减轻处罚情节的理解与适用

发布日期：2014-03-18 文章来源：互联网

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《人民司法（应用）》2013年第11期
【关键词】刑法；减轻处罚情节
【写作年份】2013年

【正文】

经过刑法修正案（八）的修改，现行刑法第六十三条分两款对于减轻处罚情节的适用问题作出明确规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”如何准确理解、适用上述规定，尤其是如何恰切掌握减轻处罚的适当限度，在刑法理论与实践中尚有必要进一步研讨。

一、减轻与免除处罚情节的适用衔接

根据我国现行刑法的规定，在总计26个法定从宽处罚情节中，单一规定从轻、减轻或者免除处罚一种功能的量刑情节有6个，法理上称之为“单功能情节”；其余20个均为可以在两种或者三种功能中进行选择适用的“多功能情节”。[1]其中，具有“减轻或者免除处罚”功能的情节为12个，如何做到该两种从宽处罚功能情节的协调适用？确切地说，在适用减轻处罚情节时，能否跨幅度减轻处罚，以保持与免除处罚功能的有效衔接，这是目前司法实践中颇具争议、亟待深入研讨的问题。

诚然，刑法修正案（八）对于减轻处罚的限度已经作出明确规定，即“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。根据司法实践经验，当法律的刚性规定只能适用于部分情况时，司法者有必要适时作出补正解释，也即对于不能适用的情况及其理据作出清楚说明，以保证法律的正确适用。基于斯，笔者认为对于具有“减轻或者免除处罚”情节的，其减轻处罚的限度可以在确有必要时不受“在下一个量刑幅度内判处刑罚”的限制。主要理由有三点：

第一，从法理层面阐释，刑法规定的从轻、减轻与免除处罚情节，在从宽处罚的程度上应当是依次递进、彼此衔接的；三者既不能交叉重合，也不能前后脱节，共同构成一个逻辑缜密的从宽处罚制度体系。正因如此，我国刑法理论与实务界几近一致地认为，对于减轻处罚的“下一个量刑幅度”的理解与适用，应当按照“低于法定量刑幅度的最低刑”来掌握，否则就会与从轻处罚相重叠。[2]对于减轻处罚的最低限度，应当以“仍然判处一定刑罚”为已足，否则就会与免除处罚无差别。[3]很显见，这些共识性规则具体阐释了从轻、减轻与免除处罚情节的结构严密性与内容完整性，应当得到始终如一地严格遵循。由此以观，在具有“减轻或者免除处罚”情节时，如果强调只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚，则势必产生两个问题：一是在刑罚结构上，很容易产生刑度脱节现象。例如，当具体犯罪具有两个以上量刑幅度时，往往在下一个量刑幅度的最低刑之下，还会存在一定的刑罚量。比较典型的如故意杀人罪、抢劫罪和强奸罪等，其法定最低刑均为3年有期徒刑，之下仍有两年半的有期徒刑、拘役和管制刑等，然后才触及免除处罚的功能。倘若减轻处罚恪守在下一个法定刑幅度（如3年以上10年以下有期徒刑）以内裁判刑罚，则必然产生与免除处罚功能之间的结构性断档与脱节现象，有损从宽处罚制度的严密性。二是在法律逻辑上，难免产生判断或解释悖论。因为，对于具体的“减轻或者免除处罚”情节来说，其效力依法可以达到免除处罚的程度，却不能及于减轻处罚范围内的某一段刑罚，其逻辑意蕴即指：依据本情节可以判得“更轻”，但判处“较轻”的刑罚是有轻纵犯罪之虞而须限制的。毋庸置疑，这一判断结论在逻辑上是不能成立的，故应当重新作出合理解释。

第二，从具体内容分析，在刑法总则规定的兼具“减轻或者免除处罚”功能的情节中，属于“可以型情节”有三个，即在国外已经受过刑罚处罚者，聋哑、盲人犯罪者和预备犯；属于“应当型情节”共四个，即正当防卫过当者，紧急避险过当者，胁从犯与从犯。由刑法的实质合理性视角观察，对于具备上述从宽处罚情节者，是否有跨幅度减轻处罚的必要性和正当性呢？

在上列三个“可以型情节”中，对于在国外已经受过刑罚处罚者，再行追诉的主要目的，无疑重在行使国家刑事司法管辖权。对于此类危害行为减轻处罚的幅度大一些，一般说来不会损及刑罚的正当性。相反，如果忽略过度重复处罚的危险性，则有碍于建树司法裁判的公信力。对于预备犯，因其客观危害性通常较小，国外立法例大多不予刑事追诉，在我国也极少实际进行刑事处罚，故充分保留从宽处罚的裁量空间，显然具有内在合理性。至于聋哑、盲人犯罪者，其可能如同常人实施严重犯罪，我们可以根据实际情况适度从宽抑或不予减轻处罚。倘若聋哑、盲人囿于社会认知能力所犯罪行并非十分严重，甚至具有其他客观上可值悯恕的事由，应当尽量从宽处罚却因受制于减轻处罚的限度而不能为之，其裁判的法律、社会效果就势必会大打折扣，因为法律所蕴含的人道力量是应当得到彰显的。常言道：得饶人处且饶人，法律适时体现对于社会弱者的悲悯之心，也是法律正当性的应有之义，理当在相关的制度设计及其解释与适用中得到充分的考虑与实现。

在上列四个“应当型情节”中，对于正当防卫与紧急避险过当者，因其发端于法律所提倡、鼓励的正当防卫与紧急避险行为，罪责形成于紧迫情急状态之下，主要表现为过失犯罪，当然也不能排除少数间接故意犯罪的情形，[4]故从法律价值取向上讲，应当是着重从宽处罚，而不适宜多加限制；否则，就与法律同时设置“应当”与“免除处罚”的归责旨趣、精神不尽协调一致。对于胁从犯来说，我们曾经长期奉行“首恶必办，胁从不问”的刑事政策、策略。现行法律将其与正当防卫、紧急避险过当行为同等视之，共同设定为“应当减轻或者免除处罚”的三个情节之一，足见对其尽量从宽处罚的必要性。至于从犯，这是社会危害性程度最为复杂的一种法定从宽处罚情节。既有不同类型的从犯行为（法律上区分“起次要或辅助作用”两种不同情形）之危害性大小的巨大差异性，也有实践中从犯人数多寡不一的相当复杂性，这些因素均要求对于从犯的处罚空间具有足够的伸缩性和包容性。事实上，法律将其设定为唯一的“应当从轻、减轻或者免除处罚”的多功能情节，已经显示其从宽处罚结构的贯通性和完整性；中间另设其他任何限制性措施，都难免产生法条相互关系及内在逻辑上的抵触性。

第三，从司法实践情况考查，不少鲜活案例表明，对于具有“减轻或者免除处罚”情节者，从严限制减轻处罚的限度，往往并不可取。例如，在被告人江某雇凶伤害他人致死一案中，江某经过连环教唆，从外地找到被告人杨某等四人充当打手，本欲“好好教训”生意上的竞争对手李某一顿，却因杨某等三人出手太重，拳击被害人头面部致日后死亡。据此，江某、杨某等人作为共同伤害犯罪的雇凶者与主要实行犯，依法应当判处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。另有三人属于本案中的从犯，即驾车追赶被害人的纯粹帮助犯，连环教唆中既未与雇凶者、也没有与打手直接联系的中间教唆者，以及被人纠集充当打手，但并未赶到犯罪现场即得知伤害行为已告结束的共犯人。从量刑角度考量，对于故意伤害他人造成一人死亡的严重后果，在依法严惩雇凶者和主要实行犯等四名主犯的基础上，对于所提及的另外三名从犯依法予以有区别地、较大幅度地从轻、减轻处罚，应当讲有利于体现宽严相济的刑事政策。特别是对于第三名从犯，其行为仅仅表现为事前被动地参与伤害共谋，事中实施了赶往犯罪现场的行为，且为刚刚年满18周岁的初犯；如果对其仅在下一个法定刑幅度内减轻处罚，即令判处该幅度的法定最低刑3年有期徒刑，经验上仍然可谓处刑偏重了一些。就整个共同犯罪案件来说，对于七名罪行程度明显不同的共犯人均处3年以上有期徒刑，也有罪责区分不够充足的直观感觉。因此，在缺乏判处缓刑条件的情境下，对第三名从犯予以跨幅度减轻处罚，既是法律公正性的客观要求，也是司法实践操作上的理性选择。

又如，在被告人徐某贪污一案中，徐某故意隐匿单位销售款12万元，依法应当判处10年以上有期徒刑。为了达到非法占为己有的目的，徐某唆使与自己有业务合作关系的被告人张某非法提供账户，帮助其划转、提取钱款，因而张某构成本案的从犯。就处罚而言，如果对于主观上出于情面难却，客观上并未分赃获利的张某只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚，则至少应当判处5年以上有期徒刑。很显然，这一裁判结果同样表现出量刑畸重的突出问题。换言之，只有对于张某的帮助行为适用跨幅度减轻处罚，才能相对体现罪与罚的相当性。

由以上两例普通刑事与职务经济犯罪案件足以显示，在形形色色的共同犯罪案件中，或者因为共犯人数较多需要足够的裁量空间体现量刑差异，或者由于法定刑幅度划分较细需要足够的刑罚量体现不同罪行间的明显区别，对于某些情节较轻从犯的处罚，经常会凸现跨幅度减轻处罚的客观必要性。因此，就司法实践经验来说，一律排斥跨幅度减轻处罚的可能性，亦不尽符合处理复杂案件情况的实际需要。

二、两个以上减轻处罚情节的适用限度

对于具有两个以上减轻处罚情节者，能否在必要时跨幅度减轻处罚？对此，笔者以为可以从两个角度作出分析：一是从法律规定内容看，任一两个减轻处罚情节是否存在同时发生、组合的现实可能性，以及组合后是否具有跨幅度减轻处罚的紧迫必要性？二是从法律设立减轻处罚限度的初衷和目的看，其规制重点是否与两个以上减轻处罚情节跨幅度适用的法律、社会效果相冲突？

梳理刑法总则中从宽处罚功能及于减轻处罚的情节，共有七个“可以型情节”：即因坦白避免特别严重后果发生者，已满75周岁（即老年人）故意犯罪者，限制刑事责任能力者，教唆他人犯罪而他人并未实行者（学理上亦称“教唆未遂犯”或“教唆未成未遂犯”[5]），未遂犯，自首犯以及立功者。另有三个“应当型情节”：即已满14周岁不满18周岁（即未成年人）犯罪者，老年人过失犯罪者和中止犯。为了便于分析问题，不妨按照从宽处罚事由，可以将上述十个从宽功能及于减轻处罚的情节划分为三类：一类是因犯罪主体因素从宽处罚的情节，即老年人的故意与过失犯罪、未成年人犯罪、限制刑事责任能力人犯罪；第二类是因罪中行为危害性降低而予从宽处罚的情节，即未遂犯、教唆未成未遂犯和中止犯；第三类是因罪后认罪、悔罪态度等而予从宽处罚的情节，即因坦白避免特别严重后果发生者，以及自首犯与立功者。稍作观察，从以上分类中不难看出下面几个问题：

第一，同一类别的不同情节在一个罪行下同时并存的可能性通常较小，甚至没有可能。如老年人与未成年人犯罪，老年人过失犯罪与未遂、中止犯，未遂犯与中止犯，坦白与自首等，这些情节之间要么在事实上，要么在性质上具有显著的排他性；既不可能产生老幼年龄事实一体并存之类的奇异现象；也不可能出现一个行为兼具未遂与中止两种停止形态的混杂性质认定。于是，上述减轻处罚情节相互组合的范围大为缩小。

第二，一个罪行下能够同时并存的不同情节，往往会大大降低危害行为的社会危害性和人身危险性程度，从而减少刑事处罚的必要性，显示设置减轻处罚限度的多余性。譬如，无论是第一、二两类情节并存，即老年人、未成年人或者限制刑事责任能力人与未遂犯或中止犯并存；还是第二、三两类情节并存，即未遂犯或中止犯与坦白、自首或立功者并存，他们均明确地表现：特定犯罪的客观社会危害性和主观人身危险性程度同时降低或减弱，应当根据实际情况予以从宽处罚。否则，就不足以切实贯彻宽严相济的刑事政策，有效达成一般与特别预防的刑罚目的。

第三，真正危害严重的罪行可能具有两个以上减轻处罚情节者，主要发生的情状应当是：第一、三两类情节并存，或者第三类中的自首与立功情节俱备。具体说，就是老年人、未成年人，或者限制刑事责任能力人犯下严重罪行，但同时具有自首或者立功情节；以及一般犯罪主体犯下严重罪行，但同时具有自首和立功两个从宽处罚情节。在这两种情况下，由于危害行为的客观危害性严重，从宽处罚情节主要表现为行为人的主观恶性或人身危险性程度减弱的状态，基于我国刑法重在处罚危害行为的客观主义立场，从严、审慎掌握减轻处罚的限度是必要的。即令如此，我们也不能忽略以下裁量技术上的考量因素：一是严重罪行匹配的法定刑重，大多也相应设置的法定刑幅度较多，有的法定刑幅度的裁量空间可能会相对较小。例如，刑法第三百八十三条分四档规定贪污罪的处罚问题，其中前三档每档均包含了轻重不同的两个量刑幅度，亦即贪污罪总共配置有七个量刑幅度，幅度较宽的有5年以上15年以下（中间包含10年）有期徒刑；幅度较窄的为7年以上10年以下（中间只有3年）有期徒刑。又如刑法第一百九十二条集资诈骗罪，第二百零五条虚开增值税专用发票罪，第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪等，立法者均根据不同的罪行、情节分别设置了四个量刑幅度。根据司法实践经验，在遇到下一个量刑幅度的裁量空间较小，而两个以上减轻处罚情节的作用力又较大的情况下，就完全有可能产生突破下一个量刑幅度的实际需求。二是有些犯罪虽然属于严重罪行的范畴，但从量刑角度审视，其社会危害性程度刚刚达到严重罪行的法定刑幅度的起点，如果具有上述两个以上作用力较大的减轻处罚情节，或许其中之一的作用力就可接近下一个法定刑幅度的底部，两个减轻处罚情节的合力自然会产生下一个量刑幅度可能裁量空间不足的问题。简言之，讨论减轻处罚的适当限度，应当结合具体的减轻处罚情节及其发生情状作深入、细致地分析和判断。倘若停留于抽象议论层面，就难免会造成脱离实际情况的弊端。

那么，承认特定条件下跨幅度减轻处罚的合理性，是否与立法者设定减轻处罚限度的初衷和目的相违背呢？

回顾刑法修正案（八）的立法过程，立法者设定减轻处罚之限度的动因大致有两个：一是1997年修订后刑法第六十三条对于减轻处罚的限度没有作出规定，仅仅表述“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，致使刑法理论与实务界对于能否跨幅度减轻处罚一直存在争议。适逢某些社会敏感、关注的案件，如广州许霆盗窃案，由一审时判处无期徒刑，到重审后跨幅度（即越过10年以上有期徒刑的量刑幅度）减轻判处5年有期徒刑，这种大幅度减轻处罚的裁判实例，更是引发社会对于法官自由裁量权的强烈反思或疑虑。二是近些年来在有些经济发达地区，对于贪污受贿十几万元，甚至几十万元的被告人，因为具有法定减轻处罚情节，就跨幅度减轻处罚并宣告缓刑，以致出现职务犯罪缓刑适用率明显偏高的问题，亦引起社会上的不满反映。[6]由此可见，立法者设立减轻处罚的限度，是有特定缘由和重点指向的，旨在防止酌定或单一减轻处罚情节的过度适用，重在规制部分职务犯罪量刑中暴露的的轻缓失据问题。应当讲，立法者设置减轻处罚的限度，与具有两个以上减轻处罚情节的合理裁判议题并不构成价值取向与具体内容上的冲突和矛盾。更进一步说，上述老年人、未成年人、限制刑事责任能力人不可能单独涉及贪污受贿等职务犯罪；针对贪污受贿等职务犯罪的未遂犯、中止犯进行刑事追诉的案件也极其罕见；仅有自首与立功情节并存一种情状可能与严重职务犯罪联系在一起。但是，从实际情况看，严重职务犯罪同时具有自首、立功情节的案件数量不多，加之刑法对于自首、立功均设定为“可以从轻或者减轻处罚”的多功能情节，并非两个确定的减轻处罚情节；因而在多数情况下，自首与立功情节并存也并不涉及跨幅度减轻处罚的问题。真正出现作用力较大的自首、立功情节，同时产生减轻处罚效力的，如果又恰巧竞合上述下一个法定刑幅度裁量空间较小，或者职务犯罪本身刚刚达到严重罪行的档次等情形，确有必要跨幅度减轻处罚的，我们也应该顺势而为。理由很简单，裁判的宗旨在于以事实与法律为依据，刑法并未将贪污受贿等职务犯罪例外地纳入不得从宽处罚的罪行系列。

综上所述，在坚持减轻处罚系在下一个量刑幅度内判处刑罚的原则之下，允许具有两个以上减轻处罚情节者在确有必要时跨幅度裁判刑罚，应当是对罪刑相当原则的合理解释与具体运用。

三、一个法定量刑幅度下减轻处罚情节的适用

当危害行为本身对应的法定刑幅度已经是最轻的，或者刑法只规定了一个量刑幅度时，如何适用减轻处罚情节？这一问题目前主要存在三种主张：一种观点认为，此种情形下减轻处罚只能在本幅度内判处较轻或者最轻的刑罚。[7]第二种观点认为，在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚。1994年2月5日最高人民法院研究室就此问题所作答复即持此立场。[8]第三种观点认为，减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻。如果法定最低刑并非该刑种的最低刑，可以在该法定最低刑以下，相同刑种的最低刑以上判处刑罚。如果法定最低刑就是该刑种的最低刑，则应当减轻至另一较轻的刑种判处刑罚。[9]

如上所述，减轻处罚是指“低于”法定刑幅度的最低刑判处刑罚。这是我国刑法理论与实务中的通说与共识。因此，只要在法定刑幅度的最低刑之下仍有一定的刑罚裁量空间，就应当低于该法定最低刑进行减轻处罚；除非该法定最低刑已经是最轻的刑种——管制刑。上述第一种观点笼统地讲危害行为对应的“法定刑幅度已经是最轻的”，显然忽略了不少犯罪的最轻法定刑幅度的最低刑并非管制刑的事实。如刑法第二百三十九条规定的绑架罪的法定最低刑为5年有期徒刑；刑法第二百四十四条规定的强迫劳动罪的法定最低刑为拘役等皆是适例。对于这些法定最低刑之下仍有一定刑罚量的犯罪，减轻处罚显然不能仅“在本幅度内判处较轻或者最轻的刑罚”，否则就与从轻处罚混为一谈。上述第二种观点的基本立场是可取的，但是，从进一步规范量刑，适度限定减轻处罚情节的适用限度角度看，第三种观点具有更多的合理性，但也需要再作一些补充和完善。主要理由如下：

第一，从法理视角看，按照刑法对于各种犯罪配置法定刑幅度的上线排列，我国刑罚由低到高可以划分为十个量刑格（亦称刑格）：即拘役、一年、二年、三年、五年、七年、十年、十五年有期徒刑，无期徒刑和死刑。[10]在遇到加重或者减轻处罚情节时，不少学者主张以选择上下一格处罚为适宜。[11]如若不然，当刑法所规定的上一个或下一个法定刑幅度相对较宽时，则很容易产生因缺少法律明文限定而过度加重或者减轻处罚的危险性。应当讲，这一见解具有一定的合理性和相当的针对性，并且在以往我国刑法规定加重处罚情节时得到了实际运用。[12]学理上的刑格划分及其相应理据，对于现行减轻处罚限度的适当把握，显然具有重要的参考价值。

第二，借鉴我国台湾地区立法例，其对于减轻处罚的限度作了较为完整的规定。诸如死刑减轻者，为无期徒刑；无期徒刑减轻者，为20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑、拘役、罚金减轻者，减轻其刑至1/2；同时有免刑规定者，可减至2/3；有期徒刑或罚金加减者，其最高度及最低度同加减之。[13]尽管我国刑法没有作出类似的详细规定，但在司法实践中按照长期经验与约定俗成，仍然是有所遵循的。例如，对于单一的减轻处罚情节，我们也大致接受了不得减轻应处刑罚一半的观念，以保证刑罚的重心尽量立于危害行为本身的社会危害性。由此可见，在考虑减轻处罚的合适限度方面，以下一个法定刑幅度设限固然可取，直接切入减轻刑罚量作出适当规制，或许更加具有实质性的规范作用和意义。

第三，结合司法实践经验考量，我们通常掌握加重处罚以对应法定刑幅度以上一格为限度，减轻处罚大多以不超过对应法定刑幅度以下三格为已足。[14]尤其是近年来最高人民法院大力推进量刑规范化改革，对于各种减轻处罚情节，明确设置了不同百分比例的限度规定。因此，在肯定既往减轻处罚可以判处刑法分则条文没有规定的刑罚的基础上，具体参酌以上刑种与刑格两种规制办法的合理性，再作一些整合完善乃是现实可行的优化方案。譬如，对于犯轻度抢劫罪又有减轻处罚情节的，选择在3年以下有期徒刑的刑种之内判处刑罚是适宜的。又如，对于犯情节较轻的绑架罪另有减轻处罚情节的，因其法定最低刑为5年有期徒刑，此时如果仅仅选择刑种限制，就显得幅度偏大、有些不足；若以刑格设限，则可在2年以上、不满5年有期徒刑的幅度内裁判刑罚；相对而言，后者更显适度一些。至于法定最低刑为2年以下有期徒刑之轻罪的，因其下的刑罚裁量空间比较有限，大致已在三个刑格的范围左右，故由法官自由裁量掌握减轻处罚的程度，自然是不成问题的。

与上述相关联的另一问题是，当主刑减轻判处刑法分则条文没有规定的刑罚时，能否针对某些贪财图利型犯罪判处一定的附加财产刑？类似问题也发生在某些存在多个法定量刑幅度的犯罪场合，即危害行为对应的法定刑幅度既规定了主刑，又配置有附加刑，而减轻处罚应当适用的下一个法定刑幅度只有主刑的规定，此时能否例外地并处附加刑？

依照我国刑法通说，当主刑减轻时，附加刑应当一并减轻；亦即主刑与附加刑是一个完整法定刑幅度的不同组成部分，应当一体适用，不能随意拆分或者自行搭配。由此推论，当下一个法定刑幅度只有主刑或者没有主刑与附加刑的明文规定时，则不能再行判处附加刑。从司法实务情况看，笔者认为通说的这一见解尚可提出商榷，以利在实践中更趋完善。

仍以贪污罪的处罚为例，当贪污数额在5万元以上、应处5年以上有期徒刑时，刑法分设四个法定刑幅度，均规定了应当并处没收财产刑。当贪污数额在5千元以上不满5万元时，刑法设置两个法定刑幅度，都只规定了相应的主刑。尽管其中情节严重的，可以判处7年以上10年以下有期徒刑，与上述处5年以上有期徒刑的法定刑幅度存在部分重合之处，刑法仍然没有配置相应的附加财产刑。于是，对于贪污数额在5万元以上，本应依法判处5年以上有期徒刑并处没收财产的严重罪行，如果具有自首或者立功等单一的减轻处罚情节，依通说就只能减轻判处1年以上5年以下的有期徒刑，不能再行并处附加财产刑。从裁判效果考查，减轻处罚前后的刑罚协调性是不无疑问的。

首先，就一般刑法观念而言，对于贪财图利型财产、经济犯罪，我们通常主张有针对性的实施经济上的惩罚与制裁，尤其是不能让犯罪分子在经济上占便宜。对于严重的贪污犯罪来说，其无疑属于典型的贪财图利型职务犯罪。对其不判处附加财产刑，自然有违同类犯罪在处罚上的一贯性与协调性。

其次，就刑罚轻重权衡，在主刑被减轻判处之时，其附加财产刑实际上被全部免除，相对于单一的自首或者立功情节所具有的减轻处罚功能来说，其功效似有被过度使用之嫌。因比照我国台湾地区“刑法”所采用的比例减轻制，则不存在附加财产刑被全部免除的问题。事实上，实务上不少类似的案件，单纯判处主刑后时常给人裁判偏轻之憾。

再次，依司法职责而论，立法上总有一些未尽事宜抑或某种瑕疵，司法者理当依据法律的精神和原理尽力予以弥补，而不能机械地照搬套用。在上述两种减轻处罚的场合，因不判处附加财产刑是有些许缺憾的，故有必要寻找超越通说的例外空间与正当根据。不难发现，在刑法总则所规定的减轻处罚情节中，“可以型情节”明显居多，也即在多数情况下，司法者根据实际需要，是存在自由裁量与灵活操作余地的。具体说，即在主刑减轻处罚之时，附加刑不予减轻，而是以从轻处罚替代，从而达到主辅刑罚相互协调的目的。因为，对于“可以型”减轻处罚情节而言，选择适用从轻处罚原本就是法律许可的例外，司法实务上已经不乏先例可循。当然，如果减轻处罚情节不属于“可以型情节”，或者危害行为所对应的法定刑幅度中没有规定附加财产刑，则不存在主刑与附加刑分开适用的可能性。

四、酌定减轻处罚情节的适用规程

依据刑法第六十三条第二款的规定，在案件具有“特殊情况”时，经报最高人民法院核准，也可以实行酌定减轻，学理上也称“特殊减轻”。[15]由于本条规定相对比较原则，在实际操作上有必要讨论、明晰以下几个问题：

第一，如何把握“特殊情况”的范围？从比较权威的学理解释看，主要指国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面的特殊需要，不针对一般的刑事案件。[16]但从多年来的司法实践情况看，除上述内容外，大致还可以包括两类情形：

一是为平衡、协调相关法条及其罪刑关系，而予酌定减轻处罚的情况。例如，刑法第六十七条第三款作出坦白从宽处罚的规定，即犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。由于此处的“特别严重后果”通常理解为“重大人身伤亡后果、特别巨大的经济损失、特别恶劣的政治影响和特别重大的社会恐慌等”，[17]亦即此等严重后果大多与“重大刑事犯罪”相关联，通常很难由一般严重程度的罪行所引发，故对于一般刑事犯罪嫌疑人所作的坦白，则不大可能适用减轻处罚。但从坦白的具体情形看，有的犯罪嫌疑人在办案机关仅仅掌握小部分犯罪事实的情况下，如实交代大部分未被掌握的同种犯罪事实，并积极地退缴全部的赃款、赃物；这种罪后表现与自首犯相比，除了到案方式有所不同以外，在关系处罚的实质根据层面，无论是犯罪嫌疑人的认罪、悔罪态度，还是客观方面的弥补、修复遭受损害的法益关系等，均可谓两相接近，在量刑上自当给予大体相当的宽宥处罚。然而，受制于坦白案件类型的差异性，类似案件因不能满足上述“避免特别严重后果发生”的刚性要求，无法如同相类似的自首案件一样，径直适用相关法条规定予以减轻处罚。唯有将此类情形视为刑法第六十七条第三款所称的“特殊情况”，才能实现“同等情况同等对待”的公正处理，同时达成关联法条及其制度间协调适用的规制效果。

二是由于案件中出现了一些客观上值得悯恕的情节，从而有必要酌定减轻处罚的情况。例如被告人谭某因母亲病重涉嫌合同诈骗犯罪，其女友卖掉仅有的住房代为全额赔偿被害人。若仅选择从轻处罚，则只有1-2年的从宽处罚空间，仍需判处10年有期徒刑；故基于本案的犯罪动机、代为赔偿人的善良愿望，以及全额挽回被害人经济损失的实际情况，将其作为酌定减轻事由处理，应当讲更加符合社会公众的一般期待与公正观念。

第二，酌定减轻能否跨档次减轻处罚？从刑法修正案（八）专门设定减轻处罚限度的立法精神看，酌定减轻也宜纳入限制范围。主要理由有两点：其一，从刑法解释论视角看，在犯罪情节的效力把握上，一般遵循“法定情节优于酌定情节”之规则。依据“举重以明轻”的当然解释规则，既然法定减轻处罚情节原则上只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚，对于效力通常次之的酌定减轻处罚情节而言，其减轻幅度理当受到同等限定，不然则有逻辑颠倒之弊。其二，从司法实践经验层面分析，如果允许酌定减轻处罚情节可以跨档次减轻处罚，一方面容易滋生司法裁判上的恣意与误断，有违立法初衷；另一方面也随之带来司法资源与裁判效率上的不当耗费与耽搁。不妨设想，一旦一审法院运用酌定减轻失当，相应检察机关又疏于抗诉的话，负责复核层报的上级法院不得裁判加重刑罚，况且量刑妥否最终有赖最高法院核准定夺，故此类案件就很可能经历三至四级法院审理，最后由最高法院裁定不予核准，发回一审法院重新审判。果真如此，这一冗长审判过程所产生的审判负累等负面能量，自当预先严加防范。

在此，也有一种情况可以考虑作为例外处理。即当行为人具有一个法定减轻处罚情节（如自首等），同时又具有其他酌定减轻处罚的事由时，如果减轻判处下一个法定刑幅度的最低刑仍嫌刑罚过重的，应当考虑按照酌定减轻程序，实行跨档次减轻处罚。其理由很显见，这种跨档次减轻处罚既坚持了一个法定减轻处罚情节只能在下一个量刑幅度内判处刑罚的原则立场，同时又兼顾到某些酌定情节的作用力可能超越法定情节的客观事实；如单纯侵财犯罪中被告人的积极全额退赃行为就是比较典型的适例。既然上述两个以上法定减轻处罚情节相组合，可能呈现犯罪的主客观危害性（亦即量刑根据）“双重降低”而有必要跨档次减轻处罚，其中某一法定情节由酌定情节替代而具有相同作用力的情状是完全可能发生的，加之最终由最高法院核准把关，程序上可以保证相应的裁判会不失水准，故此种例外具有合理性和正当性。

最后值得一提的是，酌定减轻处罚案件的审理程序具有一定的特殊性，但现行刑诉法并未作出特别规定，故应当在实际操作上关注以下三个问题：一是对于一审法院作出的酌定减轻处罚判决，接受复核层报的上级人民法院如果认为原判刑罚依然过重的，可以在复核程序中裁定判处更轻的刑罚，然后上报进一步的复核或者核准程序。如若不然，上级法院的审查复核职责就退变成简单地移送案件材料，与立法精神不符。二是对于一审法院作出的酌定减轻处罚判决，检察机关提出抗诉的，上级法院应当首先将案件纳入二审程序审理，然后作出复核裁定。其间，二审法院可以因抗诉而适度加重判处刑罚，也可以裁定驳回抗诉、维持原判并复核同意酌定减轻处罚的一审判决。即令二审法院支持抗诉，但所加处的刑罚仍在酌定减轻处罚范围之内的，应当继续上报复核或者核准程序。三是最高人民法院对于下级法院报请核准的案件，既可以改判更轻的刑罚，也可以在两种以上的酌定减轻处罚意见中作出选择性的核准裁定，因为最高法院具有最高的裁判权。如果强调最高法院只能针对高级法院的复核意见作出裁定，当最高法院同意初始判决而不认可高级法院的减轻处罚意见时，则势必造成发回重审与改判两相尴尬的窘境，直接核准初始判决应当是简便且经济的裁判方案。

【作者简介】
黄祥青，单位为上海市第一中级人民法院。

【注释】
[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第256、257页。如果加入2013年1月1日起施行的修改后刑诉法第二百七十九条关于对于达成刑事和解协议的被告人可以从宽处罚的规定，则多功能情节为21个。
[2]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第359页。
[3]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第430页。
[4]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第739页。
[5]赵秉志主编：《刑法总论问题探索》，法律出版社2002年版，第571页。
[6]张军主编：《〈刑法修正案〉（八）条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第57页。
[7]黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第45页。
[8]王胜俊主编：《最高人民法院司法解释全编（刑事卷）》，人民法院出版社2009年版，第406页。
[9]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第359-360页。
[10]我国刑法学界一般划分九个量刑格，因刑法修正案（八）新增的危险驾驶罪的法定刑为拘役一种刑罚，故相应增加一个刑格。
[11]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第359页。
[12]1981年6月10日全国人大常委会在《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中规定，劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚。这一规定在1997年修订后刑法中被删除。
[13]陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第498-499页。
[14]从司法实践情况看，减轻一格判处刑罚往往显现限制过严的弊端。相较加重处罚的裁判幅度宽一些，既能体现刑罚对于罪犯教育改造的目的性，同时也不失对于减轻处罚的规制作用。
[15]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第358页。
[16]张军主编：《〈刑法修正案〉（八）条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第59页。
[17]张军主编：《〈刑法修正案〉（八）条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第88—90页。

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