论非法吸收公众存款罪的“公众”的界定标准

发布日期：2014-04-10 文章来源：互联网

1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”非法集资犯罪主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等。若“向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为‘擅自发行股票、公司、企业债券’”。可见，擅自发行股票、公司、企业债券罪涉及的“公众”包括特定的对象。但1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条中出现以下表述：“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……”，“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动……”该行政法规开始将非法吸收公众存款罪中的“公众”与“不特定对象”联系起来。2010年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条又表述为：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金……”该《解释》从某种意义上在“社会公众”与“社会不特定对象”之间划上了等号。可以看出，非法集资的对象虽然都是“社会公众”，但具体罪名涉及到的“公众”又是有所区别的。本文所要揭示的正是“公众”这一概念在非法吸收公众存款罪中的规范意义。
　　一些学者试图将危害公共安全罪中对“公共”的解释引入非法吸收公众存款罪对“公众”的解释中来。⑴甚至有学者认为，刑法中“公共”的表述和“公众”是同一个概念。⑵
　　一般认为，“公共安全”是指不特定多数人的生命、健康或重大财产安全。⑶“公共安全”作为危害公共安全犯罪的客体，是行为对象背后的法律关系。最典型的是交通肇事罪，撞死一个不特定的人就可能成立该罪，这是从结果的不特定上考虑的。“公众存款”是作为非法吸收公众存款罪的犯罪对象，该罪只有单一客体即金融秩序。⑷实践中从未见到吸收了一个不特定的人的资金就成立非法吸收公众存款罪，这应该是从对象的不特定上理解的。危害公共安全罪侵犯的是“公共安全”，非法吸收公众存款罪扰乱的是“金融秩序”。犯罪客体不同，解释的取向也就不同。“公共”出现在作为“公共安全”中，将“公共”解释为结果的不特定为宜；“公众”一词则被置于作为对象的“公众存款”中，所以“公众”解释为对象的不特定比较合理。金融法规和司法解释也是从这个角度出发规定了“不特定对象”。在确定“对象的不特定”的基础上，有些学者认为：“公众是社会上不特定的群体。”⑸有的认为：“此处所谓公众，是指社会上不特定的多数人（含单位）。”⑹“非法集资行为针对的对象是社会上不特定的多数人，而不是本单位内部的人或少数的人。”⑺还有观点认为：“公众是指多数人或者不特定人（包括单位）。”⑻更有观点指出：“抽象的解释‘特定’与‘不特定’对于理解公众性没有任何价值，应以人员数量来界定‘对象不特定’，进而充当‘公众性’的内涵。”⑼
　　虽然《解释》的出台对司法机关具有一定的指导意义，但仍然缺乏可操作的标准，因而各地法院对“公众”的认定比较随意，导致了同案不同判的结果。
　　第一，同样都是既向单位内部职工又向社会上的人集资，法院对“公众”的界定不同，犯罪数额也随之不同。在“姜雪秀等非法吸收公众存款案”中，法院认为，姜雪秀作为秦简茶公司的主管人员，发动亲朋好友及公司职工，并动员他们发动自己的亲朋好友到秦简茶公司集资。后来她亲自到卡棚瓷厂发动职工及亲朋好友集资。主动联系集资户并办理非法集资手续，以秦简茶公司名义出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，还鼓动集资户向其他亲友推介集资。集资户既有认识的人，也有不认识的人；既有亲友、所经营单位的职工，也有经亲友推荐或主动要求集资的其他人员。这表明秦简茶公司的非法集资对象不是少数个人或者是限定特定的范围；而是属于不特定的公众范畴。⑽但在“西陵区房屋开发公司非法吸收公众存款案”中，西陵公司与西陵建行签订协议，西陵建行依约代理西陵公司向全社会发行“购房奖券”，奖券期限18个月，其利率为20％。1995年奖券陆续到期，因被告单位无力兑付，即通过建行将到期的奖券更换成“内部大额集资单”，存期1年。西陵公司内部职工存款登记表14份，证实西陵公司职工内部集资款为88.9万元。最后法院认为，对被告的犯罪数额应扣除西陵公司职工内部集资款88.9万元。⑾同样，在“田建周非法吸收公众存款案”中，公诉机关指控被告人非法吸收公众存款金额6343938.50元，法院认为其中5208834.50元系内部职工集资，并非针对社会不特定公众，故应当从指控金额中去除。⑿
　　第二，同样都是存在“中间人”的集资，法院对“公众”的界定不同，判决的结果也就不同。在“黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案”中，陈莉除了帮助黄克胜介绍其他人参与集资，还以个人名义向身边亲友集资再转借给黄。法院认为，被告人黄克胜仅直接向陈莉、郝俊卿等少数对象借款，借款对象均与其具有相对特定的关系，不构成非法吸收公众存款罪。⒀而在“马小武非法吸收公众存款案”中，明珠公司经公司职工褚立华等人介绍，以高额利息非法向社会不特定对象吸收资金，共计向李家凤等29户非法吸收资金人民币351.9万元。⒁法院认定这些经介绍参与集资的人属于社会不特定对象，构成非法吸收公众存款罪。陈莉和褚立华等人都是作为案件的“中间人”存在，陈莉介绍而直接出资的人被认定为特定的对象，而褚立华等人介绍而直接出资的人却被认定为不特定对象。

二、“公众”概念之正本清源
　　通览《刑法》，总共有6处使用“公众”一词，非法吸收公众存款罪就占了两个。⒂同一用语在《刑法》中并不一定具有统一的含义十分明显。如在违法运用资金罪中提到的“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构”的“公众”只能是指个人，因为只有个人才能享受社会保障和住房公积金，即使这些资金中有一部分是单位替个人缴纳的，但当资金汇集到这些机构以后，资金的所属就只能归于个人。而联系非法吸收公众存款罪所描述罪状的具体语境，可知存款的主体既可以是单位也可以是个人，所以将非法吸收公众存款罪中的“公众”扩大解释为可以包含单位是合情合理的。
　　日本和我国台湾地区的法律直接将“不特定”和“多数人”的概念置于法条中。日本《关于取缔接受出资、存款及利息等的法律》第1条规定：“任何人不得以向不特定且多数人明示或暗示日后会全额或高于全额退还出资的方式收取出资金。……”该法第2条规定：“除其他法律特别规定的能够从事吸收存款业务者外，任何人均不得从事吸收存款的业务。本条中的存款是指从不特定且多数人处收受金钱，收受定期或不定期的存款。……”我国台湾地区“银行法”第5—1条也规定：“本法称收受存款，谓向不特定多数人收受款项或吸收资金，并约定返还本金或给付相当或高于本金之行为。”非法吸收公众存款是相对于合法吸收公众存款来说的。假设我们是在“吸收公众存款”这一不带任何价值评价要素的基础上讨论它的合法与非法，那么两者的“公众”应该保持一致才具有可比性。日本和我国台湾地区对“公众”的界定都是不特定且多数人，这对我们有极强的借鉴意义。
　　（一）“公众”的“多数人”应理解为“符合一定人数标准的众多人”
　　学者们往往没有考虑到所谓的“多数人”与在刑法规范意义上使用的“多人”和“人数众多”之间的本质差别。多数永远都是相对少数而言的，而且多数少数必须在一个相对确定的范围内才得以存在。“多数人”的概念对公众的认定并没有太大的帮助。而“众多人”或者“众多性”的概念恰好说明了人数众多，“人数众多”又是刑法规范用语，而且与“公众”的“众”相契合，以此来看，笔者认为“众多人”或者“众多性”的概念更适合用来界定“公众”的范围。
　　在学理层面，“公众”的众多性特征似乎并不需要精确到多少人，但刑法作为裁判规范，必须要有一定的标准来定罪量刑。在实践层面，法院认定的集资对象的人数多则千人，少则寥寥数人。法官似乎只认定对象的不特定，而将“众多性”的特征架空。正是因为司法机关没有将人数标准作为认定“公众”的一个必备标准（而是选择性标准），才使得该罪的入罪门槛大大降低。一些案件往往是只因为吸收的资金数额较大或者损失较大而认定成罪，但出资人数屈指可数，比如杨志昂案中被害人仅为9人。⒃有学者也认为：“即使只吸收到了少数人的资金，也构成非法吸收公众存款罪的既遂。”⒄对此，笔者持不同意见。一般情况下，作为法定犯的结果犯并不存在未遂问题。因为法定犯的犯罪结果具有双重性，既是行政违法与犯罪的界限，又是既遂的标志。法定犯的违法行为要么构成犯罪且为既遂；要么不构成犯罪，那么就更无未遂一说了。而非法吸收公众存款罪中明确要求出现扰乱金融秩序的结果，故该罪为结果犯，只要成立犯罪就是既遂，并不存在未遂。如果只实际上吸收到“少数人”的资金，即使数额巨大，也只能作为一般的行政违法来认定。非法吸收公众存款罪的保护法益是金融秩序，众多人实际参与集资才可能冲击金融管理秩序。
　　（二）“公众”的“不特定”应理解为“可以包含但不局限于亲友或者单位内的人”
　　依照《办法》和《解释》的相关规定，非法吸收公众存款罪中的“公众”仅仅是指“不特定的对象”。《解释》又规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”据此，是否可以这样理解——未向社会公开宣传，针对特定对象吸收资金的，就不是非法吸收公众存款了？只要向社会公开宣传，在特定对象（亲友和单位）内再针对特定对象吸收资金的，依然属于非法吸收公众存款？解释来解释去，“不特定”的概念就在原地不动，反而多出“亲友”和“单位”的概念。再结合第1条前半部分的规定可知，前面要求四个条件同时具备才符合非法吸收公众存款的行为方式，只要有一个条件不符，就不符合行为的性质。但后面却说两个条件不符才不属于非法吸收公众存款，这显然在逻辑上有问题。
　　一方面，对象不特定具有相对性。不特定，是指危害行为侵害或者可能侵害的犯罪对象和造成或可能造成的危害结果事先无法确定，行为人对此既无法预料也难以控制，行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或者增加。另一方面，特定不特定的限制表现为社会性（外部性）和非社会性（内部性）。这里的社会性是指对象不限于亲友或单位内部，非社会性是指对象局限于亲友或者单位内部。立法者将严重的非法吸收公众存款的行为予以入罪，是考虑到这样的行为涉及面广，影响大。一般生活中，亲友之间相互借款、单位为解决经营问题而向内部人员集资都是正常的需求，行为人如果将对象限定在内部，涉及面就比较窄，影响的范围也是较易控制的。人类学上曾提出的“150定律”（邓巴数字）指出，人类智力将允许人类拥有稳定社交网络的人数是148人，四舍五入后大约是150人。可见，每个人交际的圈子都是有限的，并且不可能与所有相识的人都保持稳定且紧密的联系。未来的法律并不一定吸纳上述人类学理论的数字，但国家对在亲友和单位范围内的集资与在社会范围上的集资理应区别对待。当然，亲友、单位与社会并非绝对的排斥关系，社会是一个大范围，而亲友和单位是小范围，它们都是社会的子集。只要集资对象超出了亲友和单位的范围，行为的性质就可能发生异化。民间借贷主要发生在熟人之间，如果将一部分民间借贷入罪，将会使有正常资金需求的人不敢向亲友借款，大批中小企业也不敢迈出融资的步伐。长此以往，势必对我国社会与经济发展造成不利影响。总之，亲友和单位的范围相对固定，将它们作为区分对象是否具有社会性（外部性）和非社会性（内部性）的界限既能体现该罪名的立法规范意旨，也可以帮助行为人在事前判断自己行为的风险性，具有一定合理性。

三、“公众”的界定标准的主要体现领域
　　（一）集资对象既有内部又有外部的人时应当作整体评价
　　按照前述的观点，如果出资人被限制为亲友或者单位内的成员，那么这些对象就不具有社会性；如果集资对象全部都是亲友或单位范围外的人，那这些对象当然具有社会性。但如果集资对象里既有内部（亲友或单位）的人，又有外部的人，该如何认定这里的“公众”呢？
　　在前文所列姜雪秀等非法吸收公众存款案中，姜雪秀不仅在内部集资，还鼓动推介向外部扩张，表明其行为初始就没有将范围局限在内部的打算，动员亲友和职工让他们的亲友参与集资只是行为人变相向社会公开宣传的途径。不论亲友、职工还是其他人，在就是在一个犯意支配下的非法吸收存款行为所指向的对象，行为人的行动已经表明了其在实际集资过程中不区分对象，只要交钱即可出资，属于面向社会公众发行。所以，这些人都是包括在该案的“公众”内的，既然如此，他们的出资也应该属于该案的犯罪数额。集资对象同样都是包含内部（亲友或者单位）的人，也包括外部（社会）的人，如果有证据证明向这些对象集资是在一个犯意支配下，那么这些对象就整体被评价为该案中的“公众”。
　　（二）通过“中间人”的介绍而直接出资的人属于“公众”
　　所谓“中间人”，就是指在出资人和集资人之间牵线搭桥，从而使出资人和集资人之间发生资金关系的人。资金关系包括直接的资金关系和间接的资金关系。间接的资金关系是指出资人的资金到达集资人之前必须先到中间人那里。直接的资金关系就是出资人直接将资金交给集资人。“黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案”和“马小武非法吸收公众存款案”中的“中间人”表面上都起到牵线搭桥的作用，但他们并不完全一致。
　　在“黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案”中，陈莉曾以自己的名义向身边的人借款，然后再将钱转借给黄克胜。这里的陈莉就是“中间人”的一种形式，黄与陈的债权人发生间接资金关系。如果陈莉的债权人的资金又是从另一级的多个债权人处取得，那么陈的债权人的债权人与黄也存在间接的资金关系。若承认间接的资金关系也可纳入到“公众”的范围，将会使民众极度缺乏安全感和行为的可预见性。法律尚且没有要求银行去审查每个储户的资金来源，刑法更不应该要求民众承担这么高的资金来源审查义务。“马小武非法吸收公众存款案”中褚立华等人是单位的业务员，专门向单位外的人集资，出资人明显具有“不特定性”（社会性）。因为单位与业务员之间有代理关系，出资人与业务员发生法律关系的效果直接归属于单位，也就是说出资人和马小武之间存在直接资金关系。如果这里的出资人同时符合“社会性”和“众多性”，就可以评价为“公众”。可见，确定个案中“公众”的范围，除了要排除间接的资金关系外，还不能忽略“公众”的“社会性”和“众多性”。

【注释与参考文献】
　　⑴参见刘宪权：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2012年版，第581页。
　　⑵参见吴贵森：《刑法上“公共”概念之辨析》，《法学评论》2013年第1期。
　　⑶参见刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2012年版，第382页。
　　⑷参见刘远：《金融诈骗罪研究》，中国检察出版社2002年版，第325页。
　　⑸孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第325页。
　　⑹陈兴良主编：《罪名指南》，中国人民大学出版社2008年版，第411页。
　　⑺高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第493页。
　　⑻张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第584页。
　　⑼刘宪权主编：《刑法学研究——吴英案的罪与罚研究专题》，上海人民出版社2012年版，第153～154页。
　　⑽参见湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2011）州刑二终字第23号刑事判决书。
　　⑾参见湖北省宜昌市西陵区人民法院（2001）西刑初字第45号刑事判决书。
　　⑿参见河南省安阳市中级人民法院（2009）安刑终字第330号刑事判决书。
　　⒀参见北京市第二中级人民法院（2007）二中刑终字第1677号刑事判决书。
　　⒁参见江苏省徐州市中级人民法院（2010）徐刑二终字第0069号刑事判决书。
　　⒂其他分别规定在提供虚假财会报告罪、侵害商业秘密罪、侮辱国旗罪和违法运用资金罪中。
　　⒃参见浙江省东阳市人民法院（2008）东刑初字第790号刑事判决书。
　　⒄参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第687页。

【作者简介】上海市浦东新区人民检察院；华东政法大学
【文章来源】《法学》2013年第11期
更新日期：2014-4-10

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