姚某某挪用公款案——国有金融机构工作人员挪用公款购买彩票行为性质的认定

发布日期：2014-04-10 作者：110网律师

姚某某挪用公款案——国有金融机构工作人员挪用公款购买彩票行为性质的认定-、基本情况案由：姚某某挪用公款案被告人：姚某某，男，28岁，汉族，湖北省随州市，2002年6月26日因本案被取保候审。二、诉辩主张(一）人民检察院指控事实被告人姚某某自2000年8月至2002年3月任农行大港支行迎新街营业所客房经理，负责部分信贷业务及客房的口常维护等工作，2002年4月至同年6月任该所储蓄柜员，负责日常存取款业务，各种银行卡业务、中间业务收费及重要空白凭证的管理业务工作。2002年2月，被告人姚某某在任客房经理并为业务单位天津市大港胶管有限公司办理400000元承兑汇票贴现业务时，私自挪用其中 300000元为自己购买彩票，进行营利活动。2002 年6月19日，被告人姚某某为归还此款利用担任储蓄柜员的职务之便，空存一张金额为300000元的银行借记卡，还给大港胶管有限公司。2002年6月3日至6月19日，被告人姚晋军利用担任储蓄柜员的职务之便，擅自挪用所保管的库款60000 元，用于购买彩票，进行营利活动。案发后，被告人姚某某被査获归案，所挪用公款360000元巳经全部归还。公诉机关认为被告人姚某某的行为已经构成挪用公款罪。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人姚某某对公诉机关的指控未提出异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但认为被告人姚某某系自首，且发案当天就归还全部赃款，没有给国家造成重大损失，请求法庭从轻处罚。三、人民法院认定事实与证据大港区人民法院公开审理查明：被告人姚某某自2000年8月至2002年3月任农行大港支行迎新街营业所客户经理，负责部分信贷业务及客户的日常维护等工作，2002年4月至同年6月任该所储蓄柜员，负责日常存取款业务，各种银行卡业务、中间业务收费及重要空白凭证的管理业务等工作。2002年2月，被告人姚某某在任客户经理并为业务单位天津市大港胶管有限公司办理40_元承兑汇票贴现业务时，私自挪用其中300000元为自己购买彩票，进行营利活动，只将贴现后的 89500元归还胶管公司。2002年6月19日，在胶管公司的一再催要下，被告人姚某某为归还此款利用担任储蓄柜员的职务便利，空存一张金额为300000元的银行借记卡，还给大港胶管有限公司，胶管公司当天将300000元人账。2002年6月3日至6月19日，被告人姚某某为了翻本补贴巳经挪用款项，又利用担任储蓄柜员的职务便利，擅自挪用所保管的库款60000元，用于购买彩票。后被告人姚某某被査获。案发后挪用公款360000元已经全部归还。上述事实有下列证据证明：1.主体证明证实被告人姚某某系农行天津分行1997年招录的 177 ?干部。证人工月起的证言证实让姚某某办理贴现业务的情况。证人孙风成证实将400000元汇票人到信达公司账上，后被告人姚某某取走现金的情况。证人赵洪学证实姚某某让其帮忙办理胶管公司汇票贴现业务的情况。新华路储蓄所主任曲祖会证实发现被告人库存少了 360000 元的情况。证人张庆华证实姚某某曾在其所经营的销售站购买大量彩票的情况。被告人姚某某伪造的一系列票证及银行贷记卡。大港农行迎新街储蓄所出具的材料证实360000元已经案发后全部归还。案件来源及抓获经过。四、判案理由大港区人民法院认为：被告人姚某某是国有金融机构职员，属于国家工作人员，其利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，且数额巨大，其行为已经构成挪用公款罪。被告人姚某某在其单位领导发现其管理的账目不对，依照程序对其所在迎新街储蓄所盘库并发现短缺360000元时，即向其单位领导主动交代了挪用360000 元购买彩票的事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，应视为自动投案，且被告人姚某某案发当天即将挪用公款360000元全部归还，没有给国家造成经济损失，可以依法减轻处罚。五、定案结论大港区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第384条第1 款、第67条之规定，判决如下：被告人姚某某犯挪用公款罪处有期徒刑3年。六、法理解说大港区人民法院的判决是正确的。 178 ? 本案主要涉及两个问题：一是国有金融机构工作人员是否均是国家工作人员；二是购买彩票行为是否属于“进行营利活动”。(一）国有金融机构工作人员身份的认定根据我国现行刑法典第185条的规定，“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。” 1999年12月25 曰全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案》第7条第款将刑法第185条第2款修改为：“国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”上述立法规定表明，现行刑法典除了在刑法第384条规定了一般挪用公款罪，在刑法典第185条第2款和1999年《中华人民共和国刑法修正案》第7条第2款还规定了特殊挪用公款罪。根据年《中华人民共和国刑法修正案》第7条第2款的规定，国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员挪用本单位或者客户资金的，无须具备“从事公务”的条件。从这个意义上说，“国有金融机构工作人员”的含义比“国家工作人员”的含义广，只要具备国有金融机构工作人员的身份，不管是否从事公务，都可以成为挪用公款罪的主体。①具体到本案，根据1993年《国务院关于金融体制改革的决定》的规定，我国商业银行体系为：国有商业银行、交通银行以及中信①参见孙国祥著：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2003年版，第222~223页。实业银行等，其中国有商业银行就是指“工、农、中、建”四大银行。据此，本案中天津农行大港支行迎新街营业所属于国有商业银行。被告人姚某某在2000年8月至2002年3月任天津农行大港支行迎新街营业所客房经理以及2002年4月至同年6月任该所储蓄柜员期间，具有国有金融机构工作人员身份，其利用职务便利挪用公款的，可以成为挪用公款罪的犯罪主体。(二）购买彩票行为的性质认定根据现行刑法典第384条第1款的规定，挪用公款罪因行为人的具体用途不同，分为三种表现形式，不同的表现形式所要求的成立犯罪的条件也不同：（1)挪用公款进行非法活动。由于挪用公款进行非法活动的社会危害性较大，因此，对这种挪用行为，刑法既不要求挪用数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还。（2)挪用公款数额较大，进行营利活动。对这种挪用行为，刑法要求数额较大，但没有挪用时间的要求。（3)挪用公款数额较大，超过三个月未还的。对这种挪用行为，刑法既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。可见，在司法实践中，准确地认定行为人挪用公款的用途直接关系到适用哪种标准来决定行为人是否构成犯罪。那么，购买彩票的行为是属于一般的“归个人使用”的行为，还是属于“进行营利活动”呢？对此，理论界不乏争议。一种观点认为“营利活动”是指为谋求利润而进行的活动，包括生产性活动和经营性活动。购买彩票的行为虽然是出于谋利的目的，但购买彩票的行为本身既不属于生产’活动，也不属于经营治动，故不应属于营利活动。又因为购买彩票的行为不属于非法活动，因此应认为是属于挪用公款归个人使用，应按照挪用公款数额较大，超过三个月未还的标准决定行为人是否构成犯罪。另一种观点认为，“进行营利活动”中的“营”不应是经营的意思，而应理解为谋取的意思，行为人只要是为了谋取利润或利益的活动都应属于营利活动。①我们认为，上述观点之所以对购买彩票是否属于“进行营利活动”产生分歧，是由于民刑两个领域对“营利活动”的含义理解不同所致。前一种观点显然是民商事领域对“营利活动”的理解，将 “营利活动”限定在商事领域，而彩票业只能说是公共事务领域，不属于商事领域的生产活动和经营活动，故认为购买彩票的行为不属于“营利活动”；而后一种观点显然是刑法学领域对“营利活动” 的理解，刑法中关于“营利活动”的范围要比民商事领域宽泛，这在司法解释上也有所体现，如1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第（2)项规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”可见，刑法上对于“营利活动” 含义的界定并不限于民事法律对于只有进入商事领域，通过生产、交换、消费等环节产生利润的行为，才可以认定为“营利活动”的范围。但该司法解释对购买彩票的行为性质没有做出明确认定，对此，我们认为将购买彩票的行为也认定为“营利活动”符合该司法解释中文字的逻辑含义。购买彩票的行为是行为人进行合法的牟利性活动，其营利的概率虽然很低，但却具有营利的或然性，所以同将挪用的公款存入银行、用于集资、购买股票、国债一样，购买彩票的行为也属于该司法解释所包含的“营利活动”的范围之内。况且该司法解释中采用列举的方式，并使用“等”字，可见其不可能穷尽所有的营利活动的行为方式。因此，将购买彩票的行为理解为 “营利活动”符合该司法解释的意图。具体到本案中，对被告人姚某某挪用公款购买彩票行为性质的认定直接关系到本案的定罪数额。本案中，被告人姚某某先后分两次挪用公款归个人使用购买彩票，对于2002年2月挪用300000元并购买彩票的行为，因其案发时为2002年6月，此时被告人姚晋①参见刘慎争：《挪用公款购买彩票是否属于“营利活动”?》，载于2002年9月11 H《检察日报》。军已超过3个月未归还所挪用的公款，且其挪用的数额已符合数额较大的立案标准，因此对被告人姚某某购买彩票的行为即使不认定为“进行营利活动”，也不影响其成立挪用公款罪的定罪量刑。但被告人姚某某第二次挪用公款60000元的行为发生在2002年6月3 日至6月19日期间，至同年6月份案发时，其挪用公款还未超过3 个月，此时若仅将其购买彩票的行为认定为一般的“归个人使用”，则不符合其构成挪用公款罪的时间性要求，可见是否将行为人购买彩票的行为认定为“进行营利活动”，直接影响到本案中是否将被告人姚某某第二次所挪用的公款60000元也计算为定罪数额。如前所述，行为人挪用公款购买彩票的行为应当认定为“进行营利活动”，因此本案中被告人姚某某构成挪用公款罪的定罪数额应当是 360000 元。综上所述，大港区人民法院对被告人姚某某是国有金融机构的工作人员，其利用职务上的便利，挪用公款购买彩票的行为属于挪用公款进行营利活动，且数额巨大，其行为已构成挪用公款罪的认定是正确的。(案例来源：天津市大港区人民检察院王煜；整理人：肖凤朱昌波）

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