郑某某、张某某挪用公款、贪污案——挪用公款罪与贪污罪的界限以及无身份者构成挪用公款罪的共犯问题

发布日期：2014-04-10 作者：110网律师

郑某某、张某某挪用公款、贪污案——挪用公款罪与贪污罪的界限以及无身份者构成挪用公款罪的共犯问题—'基本情况案由：郑某某、张某某挪用公款、贪污案被告人：郑某某，男，35岁，汉族，大专文化，系天津大学建筑设计研究院会计，2002年11月27 日因本案被逮捕。被告人：张某某，男，40岁，汉族，大专文化，系天津市三水水务有限责任公司经理，2003 年2月27日因本案被取保候审。二、诉辨主张(一）人民检察院指控事实被告人郑某某与被告人张某某系朋友关系，被告人张某某系天津市三水水务有限责任公司（以下简称三水公司）经理。2000年11月被告人郑某某由天津大学财务处委派至天津大学建筑设计研究院（以下简称设计院）任会计。2001年9月，张某某因其公司资金短缺，向被告人郑某某提出，以一张未到期的10万元承兑汇票抵押借款，被告人郑某某遂于9月5日从本单位账中私自开出金额为10万元的转账支票给三水公司经营使用。同年十月张某某再次向其借款，并以一张未到期的35万元承兑汇票作抵押，被告人郑某某于10月30日又从本单位账中私自开出金额为25万元的转账支票交给张某某，并将未到期的10万元承兑汇票还给张某某。2002年3月5日，三水公司将35万元一次性归还。2002年3月，被告人张某某再次以其单位资金紧张为由，向被告人郑某某提出借款请求，被告人郑某某未允。后在被告人张某某再三请求、劝说下，被告人郑某某于4月5日私自开出一张金额为10 万元的转账支票给三水公司经营使用，二人约定此款应在同年六月归还。后被告人张某某又提出借款，被告人郑某某以其担心被单位发现为由要求被告人张某某将前款归还后再予借款。被告人张某某则称如果其工程得不到资金投入无法继续，前款将可能无法归还。被告人郑某某遂于5月21日至9月25日，先后从本单位账中私自开出五张金额共计21万元的转账支票给三水公司经营使用。在此期间，在被告人郑某某多次催要情况下，被告人张某某归还了6万元，而被告人郑某某却将该款交给其母亲存储，据为己有。另査明：2000年10月，时任天津大学财务处会计科副科长的被告人郑某某将齐鲁石化胜利炼油设计院汇人天津大学的3万元技术服务费，以“倒户”名义让天津大学财务处职工开具一张3万元转账支票，后通过其友李某某的天津市菲斯特整流电源新技术有限公司（以下简称菲斯特公司）倒成现金，据为己有。后天津大学财务处因该项技术的负责人刘某某提出领款要求，遂询问被告人郑某某，被告人郑某某为掩盖其贪污事实，于12月25日从设计院账中私自开出一张4万元的转账支票经菲斯特公司分为两笔，将其中的3万元划人天津大学财务处账户，另1万元划人设计院账户。后被告人郑斌用天津大学岩土工程设计研究所付给设计院的4万元管理费与其支出的4万元平账。2001年2月19日被告人郑某某将前述1万元以转账支票方式，通过天津大学留学生食堂王莉倒成现金，据为己有。 2001年8月12日，被告人郑某某从本单位账中开具一张金额为 3.7万元的转账支票，通过菲斯特公司倒成现金。2001年10月19 日、2002年2月8日，被告人郑某某从本单位账中开具两张金额共计 6.4万元的现金支票提取现金。被告人郑某某将上述款项用于个人存储或消费，非法占有。2002年9月18日，被告人郑某某从本单位账中开具一张金额为20万元的转账支票，在三水公司换取相同金额转账支票后用于个人购买商品房。被告人郑某某对上述侵吞之公款及其挪用给三水公司31万元中的26万元分别以人为录人虚设银行账目、固定资产报废、多列成本支出等方式将账目调平。2002年9月26日，被告人郑某某从本单位账中开具一张金额为 4万元的现金支票提取现金，非法占有。天津市南开区人民检察院根据以上事实指控被告人郑某某之行为构成挪用公款罪、贪污罪；被告人张某某的行为构成挪用公款罪，请求依法判处。(二）被告人辩解及辩护人辩护意见被告人郑某某对检察机关指控的事实没有异议，但在庭审中表示其在有银行承兑汇票抵押的情况下，将35万元人民币给予他人使用的行为不应属于挪用公款罪，并认为指控其贪污数额中的39万余元属于挪用公款，不应认定为贪污。被告人张某某对检察机关指控的事实亦没有异议，但在庭审中辩称其是向被告人郑某某借钱，并未唆使被告人郑某某挪用公款。被告人郑某某的辩护人认为被告人郑某某主观恶性小，单位财务不健全是造成本案发生的原因。三、人民法院认定事实和证据南开区人民法院经公开审理査明：被告人郑某某1988年到天津大学财务处工作，1999年9月任财务处会计科副科长，2000年11月受学校委派任天津大学建筑设计研究院会计（以下简称天大设计院）。被告人张某某系天津市三水水务有限责任公司经理（以下简称三水公司），与被告人郑某某系朋友关系。2001年9月间，被告人张某某因公司资金不足向被告人郑某某借款，同时以一张未到期的10万元人民币汇票作抵押，被告人郑某某于2001年9月5日擅自从天大设计院开出一张金额为10万元人民币的转账支票交予被告人张某某。同年10月被告人张某某又以一张未到期的35万元人民币汇票作抵押再次向被告人郑某某借款，被告人郑某某于2001年10月30日又擅自从本单位开出一张金额为25万元人民币的转账支票交予被告人张某某，并将10万元人民币的汇票还给张某某。2002年3月5日，三水公司将35万元人民币借款全部归还。2002年3月间，被告人张某某以三水公司资金紧张为由，再次向被告人郑某某提出借款，被告人郑某某未允。后在被告人张某某再三要求下，被告人郑某某于同年4月私自从天大设计院出一张金额为 10万元人民币的转账支票交予被告人张某某，被告人张某某在明知被告人郑某某交予其的上述款项是公款的情况下又向被告人郑某某提出借款，并称“如果工程无资金不能继续，借款可能无法归还”。被告人郑某某惟恐上述款项不能归还，同年5月至9月间，先后私自从天大设计院开出5张金额不等共为21万元人民币的转账支票交予被告人张某某经营使用。此后在被告人郑某某多次催要的情况下，被告人张某某于同年9月归还了6万元人民币，被告人郑某某以个人集资款到期为由将6万元人民币交其母存人银行，据为己有。案发后被告人郑某某巳经退赃款6万元。被告人张某某退交赃款25万元。上述事实，有下列证据予以证明：天津大学出具的被告人郑某某主体身份证明，证实被告人是 1998年到天津大学财务处工作，1999年9月任财务处任科副科长， 2000年11月受学校委派任天津大学建筑设计院研究院会计。被告人张某某的供词，证实其向被告人郑某某多次借用公款共计66万元人民币，其中有35万元是用未到期的汇票做抵押，在案发前归还了 41万元人民币，案发后将余款全部归还的事实。三水公司营业执照证实，该公司为个人投资的有限责任公司。被告人郑某某私自开出设计院转账支票共计66万元人民币给 339 ?张某某的复印件及三水公司的进账单、账目记录，三水公司归还设计院41万元人民币的还款书证材料、三水公司借款抵押给被告人郑某某的汇票复印件等书证材料，证实其挪用公款的事实。王琪证言证实，被告人郑某某以集资款到期将6万元交其存人银行的事实。王琪名下的银行存折复印件。被告人郑某某、张某某的原始供述材料。被告人郑某某、张某某退交全部赃款的单据。经审理查明，2000年10月间，被告人郑某某利用在天津大学财务处任副科长的职务之便，将齐鲁石化胜利炼油设计院汇人天津大学3万元人民币的技术服务费，以“倒户”名义开出转账支票在其友李某某天津市菲斯特整流电源新技术有限公司（以下简称菲斯特公司）倒出现金，据为己有。后因技术服务费有人领取，被告人郑斌遂于同年12月25日从天大设计院私自开出一张4万元人民币的转账支票经菲斯特公司将一笔3万元人民币划人天津大学财务处的账户平账，其余1万元人民币划回设计院账户。后被告人郑某某用天津大学岩土工程设计研究所给付天大设计院的4万元人民币管理费，与其私自开出的4万元人民币转账支票平账，将设计院账上余款1万元人民币，又通过天津大学留学生食堂王莉倒出现金，据为己有。案发后赃款4万元人民币，被告人郑某某巳经退缴。2001年8月至2002年9月期间，被告人郑某某以私开转账支票通过菲斯特公司提取现金或用现金支票直接提取现金的手段五次贪污天大设计院公款共计34.1万元人民币，用于个人购房，还款消费等，后虚设银行账目，并以模型制作费、技术服务费等名目将账目调平。案发后被告人郑某某退交了全部赃款。上述事实，有下列证据予以证明：1.齐鲁石化胜利炼油设计院汇人天津大学3万元人民币技术服务费电划单、被告人郑某某将3万元人民币转账支票转人菲斯特公司倒出现金的记账凭证、进账单、现金支票及存根复印件等书证材料，被告人郑某某将天大设计院4万元人民币转账支票转人到菲斯特 340 .公司的转账支票、进账单复印件及菲斯特公司转人天津大学财务处 3万元人民币平账的转账支票、进账单复印件，被告人郑某某用天津大学岩土工程设计研究所给付设计院的4万元人民币管理费平设计院4万元人民币账的进账单，被告人在天津大学留学生食堂将余额 1万元人民币倒出现金等书证材料，证实其侵吞公款4万元人民币的事实。王莉的证言证实及转账支票复印件等书证材料证实，2001 年2月被告人郑某某在留学生食堂倒现金1万元人民币的事实。被告人郑某某用于个人购房开出本单位20万元人民币转账支票的复印件及在三水公司倒出转账支票的复印件、金厦房地产公司预收款收据、购房合同复印件等书证材料。菲斯特公司经理李某某的证言及记账凭证、银行存款曰记账证实，曾经为被告人郑某某多次用转账支票倒现金的事实经过。菲斯特公司会计陈庆芳证言证实，为被告人郑某某倒现金的事实及经过。被告人张某某与巴淑君的证言材料，证实2002年9月被告人郑某某用天大设计院20万元人民币转账支票换取三水公司支票的事实。被告人郑某某三次用本单位的现金支票，提取现金10.1万元人民币的支票复印件及相关的账目等书证材料。被告人郑某某虚设银行账，并以模型制作费、技术服务费车名目将账目调平的书证材料及设计院银行对账单等书证材料。被告人郑某某的原始供述材料。被告人郑某某退交全部赃款的单据。四、判案理由南开区人民法院认为，公诉机关指控被告人郑某某犯挪用公款罪、贪污罪，被告人张某某犯挪用公款罪的事实清楚，证据充分，依法予以支持。对被告人郑某某以有银行承兑汇票抵押的35万元人民帀，不认为是挪用，对贪污数额中的39万元人民帀认为是挪用的辩解意见。南开区人民法院认为，被告人郑某某未通过单位领导同 341 ?意，擅自挪用公款归他人使用，有汇票作为抵押，但是不具备合法性，单位公款的使用权已经遭到侵犯，被告人郑某某的行为符合挪用公款罪的构成要件；被告人郑某某贪污39万元人民帀的事实，有原始账目及书证材料予以证实。被告人郑某某的辩解缺乏证据依据，故不予采纳。对于被告人张某某辩解其是向被告人郑某某借钱，不是想挪用公款的意见，有案件事实及证据材料予以证明，被告人张某某明知向被告人郑某某所借的款项是公款，但为个人营利活动，竟采取反复要求等手段伙同、迫使被告人郑某某为其挪用公款，故对被告人张某某的辩解不予采纳。五、定案结论南开区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第382条第1 款、第383条第1款第（1)项、第383条第2款、第384条第1 款、第69条、第25条、第26条、第27条、第72条、第64条及《最高人民法关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第8条之规定，做出如下判决：被告人郑某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年零6个月，贪污罪，判处有期徒刑10年零6个月，决定执行有期徒刑11年零6 个月。被告人张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。六、法理解说本案主要涉及挪用公款罪与贪污罪的界限区分，以及无身份者构成挪用公款罪的共犯问题。(一）挪用公款罪与贪污罪的界限区分根据现行刑法典第384条第1款的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。根据现行刑法典第382条第1款的规定，贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵呑、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 342 ?挪用公款罪与贪污罪之间既有相同之处也有本质的不同。两罪的共同之处在于：在犯罪客体方面，二罪所侵犯的都是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权；在犯罪主体方面，二罪都是国家工作人员和按照法律从事公务的人员；在犯罪客观方面，二罪都是利用职务上的便利侵害公共财物的行为；在犯罪主观方面，二罪都是出于故意。但二罪也有明显的区别，这种区别主要表现在以下四个方面：① 犯罪主体范围不完全相同，挪用公款罪的主体只限于国家工作人员；而贪污罪的主体除了国家工作人员外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营管理、经营国有财产的人员。犯罪目的不同，挪用公款罪的犯罪目的是暂时挪用公款归个人使用，行为人具有归还的意图；而贪污罪的犯罪目的则是永久非法占有公共财物。犯罪客观方面表现不同，挪用公款罪表现为利用职务上的便利挪用公款，而贪污罪则表现为利用职务上的便利非法占有公共财物。在具体行为方式上，挪用公款罪一般不存在做假账、虚报账目等行为，而贪污罪则往往需要做假账、虚报账目。犯罪客体也不完全相同，挪用公款罪是侵犯公款的部分权能，即公款所有权中的占有、使用、收益权，而贪污罪则是永久侵犯公共财物的全部所有权，那财物所有权中占有、使用、收益和处分的全部权利。其中，犯罪目的的不同是区分挪用公款罪和贪污罪的关键。从行为人所采取的行为方式来看，如果行为人在占有财产后以一定的形式（如假票据、假报损单、含隐瞒成分的收入结算凭证等）或口头形式（如明明是其负责收取的款项或财物却声称未收过或不知道，明明收入1000元却声称只有500元，明明其经手的收入未入账却称早已入账等）实施了有关隐匿、销毁、改变财产凭证的行①侯国云主编：《中国刑法学》，中国检察出版社2003年版，第643页。 343 ? 为，则非法占有的目的较为明显。①当然，挪用公款的案件，行为人也会采取一些掩盖手段，因此不能以是否使用了掩盖的手段作为判断两罪的惟一标准，还应根据全案综合考察。就本案而言，根据南开区人民检察院指控的事实和证据，被告人郑某某的涉案行为和金额有：（1) 2001年9月至2002年9月25曰期间，将公款共计66万元人民币给被告人张某某使用；（2 ) 2002 年9月，将被告人张某某归还的6万元人民币交由其母存入银行。 (3 ) 2000年10月至12月期间，利用转账、平账等方法占有公款4 万元人民币。（4 ) 2001年8月至2002年9月期间，以私开转账支票通过菲斯特公司提取现金或用现金支票直接提取现金的手段五次占有天大设计院公款共计34.1万元人民币。对上述涉案行为，被告人郑某某究竟是成立挪用公款罪还是贪污罪，关键在于对其主观方面的认定。挪用公款罪的犯罪目的是“暂时挪用”公款归个人使用，行为人具有归还的意图；而贪污罪的犯罪目的则是“永久占有”公共财物。司法实践中，对行为人主观方面是出于“暂时挪用”的目的还是“永久占有”的目的的认定，不能仅凭被告人的供述，而要综合全案进行考察。在本案中，根据南开区人民法院认定的事实和证据表明，被告人郑某某于2001年9月至2002年9月25日在任天津大学建筑设计研究院会计期间，在被告人张某某的请求下，私自做出决定，数次将天大设计院账目上的资金以转账支票的方式出借给被告人张某某进行经营活动，数额巨大，累计达66万元人民币。另有证据表明，被告人郑某某与被告人张某某对该公款的用途和期限均有约定，且于案发前被告人张某某已还款41万元人民币。据此，可以认定被告人郑某某撞自做出决定，改变公款用途给被告人张某某使用的主观目的只是“暂时挪用”，并非“永久占有”，因此，应认定其挪用公款 66万元的行为已构成挪用公款罪。①参见孙国祥著：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2003年版，第258页。需要注意的是，2002年9月被告人郑某某将被告人张某某归还的 6万元人民币，以个人集资款到期为由交其母存入银行的行为应该如何定性？我们认为，被告人郑某某将此6万元人民币（包括在21 万元人民币范围内）交由被告人张某某经营使用之时，只是出于 “暂时挪用”的目的。因为，被告人郑某某挪用21万元给被告人张玉亮使用的原因，是被告人张某某称“如果工程资金不能继续，借款可能无法归还”,可见被告人郑某某挪用这笔公款是为了使被告人张玉亮的工程继续，以便归还2002年4月挪用的10万元公款。然而，在被告人张某某归还此款后，被告人郑某某将其私存的行为，已经说明其主观目的的变化，即由“暂时挪用”转变为了 “永久占有”。而在被告人主观目的变化的情况下，其行为的性质也随之发生了变化。因此，应当依贪污罪追究其刑事责任。还应当指出的是，针对司法实践中大量存在的本案在挪用公款罪认定中所涉及的上述特殊问题，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对如何认定挪用公款转化为贪污予以了明确的规定：挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（1)根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。（2)行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。（3)行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。（4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，开隐瞒挪用的公款去命的，应当以贪>亏罪定罪处罚。所以，司法实务部门在今后处理类似案件时，应当以此作为案件定性 345 ?处理的法律依据。此外，本案中还涉及对被告人郑域在有银行承兑汇票作抵押的情况下，将35万元人民币借给他人使用的行为的认定问题。被告人郑某某在庭审中表示其在有银行承兑汇票抵押的情况下，将35万元人民币给与他人使用的行为不应属于挪用公款罪。我们认为，被告人郑某某在有银行承兑汇票作抵押的情况下，将35万元人民币给予他人使用的行为，只能说明其只有暂时挪用的目的，而非永久占有的目的，并且为使用人能够按时归还借款提供了一定的保障，但这并不影响被告人郑某某擅自挪用公款归个人使用的行为已经构成挪用公款罪。因此其辩护意见不成立。另外，对于被告人郑某某于2000年10月至12月期间，利用转账、平账等方法占有公款4万元人民币，以及2001年8月至2002 年9月期间，以私开转账支票通过菲斯特公司提取现金或用现金支票直接提取现金的手段五次占有天大设计院公款共计34.1万元人民币的行为性质该如何认定？我们认为，从被告人郑某某所采取的手段来看，被告人郑某某是采用转账和平账的方法占有了公款4万元，而在占有公款34.1万元人民币之后，更是采用虚设银行账目、并以模型制作费、技术服务费等名目将账目调平的方式掩盖自己的犯罪事实，说明其主观上对上述公款是出于非法占有的目的；再从被告人郑某某占有公款后的用途来看，其将占有的公款用于个人购房和还款消费，更说明其主观上并不是“暫时挪用”，而是意图“永久占有”。因此，对上述行为应以贪污罪定罪处罚。(二）无身份者构成挪用公款罪的共犯问题根据通行的共同犯罪理论，即有身份者影响无身份者的定罪原理，对以特殊主体为要件的犯罪来说，不具有该特殊身份的行为人不能单独构成该罪，但可以与有此身份的行为人共同构成该罪。就挪用公款罪而言，其主体是特殊主体，即必须是国家工作人员。因此，非国家工作人员不能单独地构成挪用公款罪，但却可以与国家工作人员成立挪用公款罪的共同犯罪。1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若千问题的解释》（以下.346 . 简称《解释》）第8条的规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”这就为无身份者构成挪用公款罪共犯规定了限定条件。司法实践中，挪用人主动提出出借公款给使用人的情况比较少见，而经使用人请求，挪用人挪用公款给其使用的情况较为普遍，这就与《解释》第8条所规定的使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用款的情形有一定的相似性。那么，在什么情况下，使用人的请求行为才会被认定为其实施了共谋、指使或者参与策划呢？对此，有学者认为，从法律规定看，挪用公款罪打击的重点是利用职务便利挪用公款的国家工作人员，如使用人只是主动提出请求挪用人挪用公款，而无具体的“指使和参与策划”情节的，一般情况下以不认定共犯为妥，以免打击面太大。而且使用人虽然提出了请求，但是否挪用公款决定权在挪用人，他可以挪用公款也可以不挪用公款，如果挪用人实施挪用公款的行为，责任也主要应由挪用人承担，这也符合罪责自资的原则。①对此观点，我们不敢苟同。我们认为，对于使用人明确提出挪用公款，挪用人同意的，可视为“共谋”行为，此时双方在主观方面已经具有共同故意。同时，在客观方面，使用人的请求行为属于教唆行为。根据教唆犯理论，教唆行为是指引起他人实行犯罪意图的行为。没有教唆犯的教唆，被教唆者就不会产生犯意而实施某种犯罪行为。而司法实践中，教唆方法不仅包括胁迫等暴力方式，还包括主动劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、怂恿、嘱托等非暴力的方式。即使是采用胁迫的方法，被胁迫者也没有完全丧失意志自由，仍有决定不实施犯罪的余地，否则胁迫者就不是教唆犯，而成为间接正犯了。因此，不能以挪用人是否有挪用的决定权来判断请求行为的性质。并且，挪用公款罪的设立虽然打击的重点是挪用人，但使用人往往才是挪用人挪用公款的起意者，因此对于挪用人明确提出借用公款的，也应①杨兴国著：《贪污贿賂罪法律与司法解释问题解疑》，中国检察出版社2002年版，第119~120页。以挪用公款罪的共犯论处，才有利于从源头减少挪用公款罪的发生。具体而言，应注意区别以下几种情形：使用人向挪用人借款时，主观上不知道挪用人出借的是公款，更不知道是挪用出来的公款，则使用人不成立挪用公款罪的共同犯罪。使用人向挪用人借款时不知道挪用人出借的是挪用的公款，但事后知道该款挪用的性貭，由于事先没有通谋，则使用人也不成立挪用公款罪的共同犯罪。使用人在向挪用人借款时知道或者推定知道挪用人出借的是公款，但未与挪用人共谋、也未实施指使或者参与策划等行为取得公款的，仍然不能成立挪用公款罪的共同犯罪。使用人向挪用人明确提出挪用公款暂时使用的，可视为使用人实施了对挪用公款的共谋和指使行为，此时应成立挪用公款罪的共同犯罪，且一般以教唆犯论处。具体到本案，被告人张某某作为个人投资的天津市三水水务有限责任公司经理，不具有国家工作人员身份，因此其不能单独的成立挪用公款罪，但根据《解释》第8条的规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”本案中，被告人张某某于2001年9 月间因资金不足向被告人郑某某提出借款请求，并获得被告人郑某某私自开出的10万元转账支票，对这起挪用公款的行为，根据现有的证据，只能认定被告人张某某在收到转账支票之时，知道其使用的是公款，但不能认定其明确提出挪用公款的请求，因此，对这起挪用公款的行为，不宜认定被告人张某某成立挪用公款罪的共同犯罪。而对于被告人张某某于2001年10月间再次提出借款请求，并获得被告人郑某某私自开出的25万元转账支票；于2002年3月间，被告人张某某再次向郑某某提出借款请求，并获得被告人郑某某私自开出的10万元转账支票；以及其后以“工程无资金不能继续，借款可能无法归还”为由，继续要求被告人郑某某挪用公款共计21万元转账支票供其使用这三起挪用公款的行为，则可以认定被告人张玉 348 ? 亮不但明知其向被告人郑某某所借的款项是公款，而且有证据表明被告人郑某某的挪用公款行为是在被告人张某某的再三请求、劝说下实施的，尤其是在被告人张某某在使用公款10万元未还的情况下，以“工程无资金不能继续，借款可能无法归还”为由再次提出借款请求，使被告人郑某某的挪用行为颇有“骑虎难下”的味道，可以说，被告人张某某对被告人郑某某实施挪用公款的行为起到了指使、教唆的作用。因此，对这三起挪用公款的行为，应该认定被告人张玉亮成立挪用公款罪的共同犯罪。(案例来源：天津市南开区人民检察院邬霁虹；整理人：肖风朱昌波）

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