论刑法公共安全的多元性

发布日期：2014-05-12 文章来源：互联网

【内容提要】在对刑法公共安全的理解上，以往的多种见解都遵循着一个前提性判断：刑法中的公共安全有一个统一的内涵。正是因为这一前提判断的偏差，导致了以往的多种观点都存在解释力不足的问题。在对“公共”的理解上，无论是主张其为不特定多数人、多数人、不特定人抑或是不特定或多数人，都难以自圆其说；在对“安全”的理解上，无论是主张所有的重大公私财产都属于公共安全，还是认为只有重大的公众财产才属于公共安全，抑或将公众生活的平稳与安宁纳入安全的范畴，都会捉襟见肘。由于兼顾法益侵害与规范违反的立法理念和类型建构的立法技术在刑法分则第二章中的适用，刑法中的公共安全具有多元的规范内涵。
【关键词】公共安全不特定多数法益侵害规范违反类型建构

一、问题的提出
　　我国刑法分则第二章规定了危害公共安全罪。理论上毫无争议地认为，公共安全是本章罪名所侵害的法益。但是，对于何谓公共安全，理论上还有很多争议。对于公共安全的理解可拆分为“公共”和“安全”两个问题。在前一问题上，学界存有多数人说、不特定人说、不特定且多数人说以及不特定或多数人说四种观点；在后一问题上，理论上普遍认为安全是指生命、健康或者重大财产安全，但对于单纯的财产安全是否属于公共安全，以及，安全是否包括公众生活的平稳与安宁等，仍有分歧。⑴理论争论是学术发展的必要途径，但由此引发的司法实务的混乱却有损于司法的公正与权威。更需警惕的是，这种理解上的分歧会给司法者为追求其所谓案件的社会效果而滥用危害公共安全罪大开方便之门，从而使得以危险方法危害公共安全罪沦为口袋罪。⑵因此，梳理我国学界在公共安全理解上的争论，对已有的讨论进行反思与检讨，纠正其中可能存在的某种偏差，以推动学界在该问题上的不断深入，不仅具有理论上的重大意义，也具有实践上的紧迫性。
　　本文注意到，在上述各种观点的背后，存在一个前提性判断：在危害公共安全罪一章中，各个不同的罪名分享着同一个公共安全的规范内涵。⑶本文将这种理解思路称为一元化的思路。然而，下文将述，通过检视刑法分则第二章的实证规范，可知各罪侵犯的公共安全的涵义并非全然一致。以此观之，学界以往对公共安全的讨论，便是以一元的定义解释多元的内涵，这从根本上决定了上述讨论必然会陷入顾此失彼、捉襟见肘的困境。下文将首先揭示一元论在解释“公共”和“安全”规范内涵时遭遇的失败，接着剖析一元论破产的原因，并对公共安全的多元规范内涵作基本的归纳，最后对公共安全具有多元规范内涵的原因作一个分析。

二、一元论在解释“公共”时的困境
　　在何谓公共安全之“公共”的问题上，我国刑法学界存在四种观点。传统见解认为，公共是指不特定多数人。⑷在批评传统见解不当地缩小了危害公共安全犯罪成立的范围且与司法实践不合的基础上，有观点主张公共是不特定或多数人。⑸第三种观点认为，公共安全的核心在于其对象的多数性，只要是多数人，无论是否特定，都应被认为是公共。⑹此外，还有观点认为，公共的本质属性在于不特定人。⑺上述四种观点虽然在具体判断标准上存在分歧，但在方法视角上却高度一致，都试图从行为对象（现实或潜在的被害人）的角度对本章各罪所侵犯法益之公共性作出阐释，所不同的只是在“人”这个中心词前面加上何种定语而已。对公共安全的解释不能离开我国刑法的相关条文。结合刑法分则第二章及其他相关章节的条文可知，在何谓“公共”的问题上，试图作出一元化解释的上述四种观点都难以自圆其说。
　　（一）并非所有危害公共安全的犯罪都侵犯了不特定人的安全
　　首先，有些危害公共安全的犯罪只是发生于特定的空间场所之中，出入于这种空间场所的人员身份是确定的，因而为这些犯罪所侵犯的只是特定人员的安全。属于这种情形的罪名包括刑法第134条规定的重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪、第135条规定的重大劳动安全事故罪、第137条规定的工程重大安全事故罪、第138条规定的教育设施重大安全事故罪、第139条规定的消防责任事故罪，等等。
　　[案例1]某煤矿在其劳动安全设施不符合国家规定且《安全专篇》未被批复的情况下擅自施工。在接到相关监管单位下达的停止施工的通知后，该矿拒不执行，继续施工，并最终发生重大伤亡事故，造成108人死亡。为此，该矿矿长尚某等相关责任人员被法院认定构成重大劳动安全事故罪。⑻
　　在本案中，死亡人数多达一百余人，但这些被害人都属于该某矿的矿工，其身份是特定的，但这并不影响相关责任人员被认定构成重大劳动安全事故罪这一危害公共安全的犯罪。
　　其次，有的危害公共安全的犯罪只是发生于特定时间或事件之后，而与该事件有关的人员是特定的，因而为该犯罪所侵犯的是特定人的安全。其中，最为典型的是刑法第139条之一规定的不报、谎报安全事故罪。该罪侵犯的是在安全事故中受伤者的安全，而在某一安全事故发生后，在该次事故中受伤的人员是特定的，因而该罪侵犯的是特定人的安全。
　　最后，有的危害公共安全的犯罪虽然并不限于发生在特定的时空条件下，但在某些特殊场合下可能只是侵犯了特定人的安全。例如，在通常情况下，交通肇事罪侵犯的是不特定人的安全，但在特殊的场合下，即便只是侵犯了特定人的安全，也不妨碍交通肇事罪的成立。
　　[案例2]张某驾驶客车，发现前方桥面被洪水淹没，便停车等候，后见两辆货车顺利通过，便在未仔细查明水情的情况下，冒险驾车过桥，致使客车驶出桥外，坠入桥下，造成车中乘客多人死伤。为此，张某被法院认定构成交通肇事罪。⑼
　　在本案中，考虑到张某冒险驾车过桥时的车速很慢，对周围车辆及车外人员不会构成任何威胁，该行为只是侵犯了车中乘客的安全，而车中乘客属于特定人，但这并不妨碍其被认定为构成交通肇事罪。
　　（二）并非所有危害公共安全的犯罪都侵犯了多数人的安全
　　并非所有危害公共安全的犯罪都侵犯了多数人的安全，其中，最为典型的是交通肇事罪。根据我国刑法第133条的规定，交通肇事罪构成要件的结果要素为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。最高人民法院2000年出台的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对这一结果要素做出了具体的规定。根据该规定，行为人若违反了交通运输管理法规而造成一人死亡，并且负事故全部或主要责任时，便该当了交通肇事罪的客观构成要件。由此可知，该罪的成立并不以侵犯了多数人的安全为必要。一种预料之中的反驳是，该当交通肇事罪的行为虽然在结果上可以只是侵犯了一个人的安全法益，但其在行为过程中往往会对处于公共交通范围内的多数人的安全造成危险。判断被害人属于多数人还是单个人的时点，应是行为进行时而非结果发生时。⑽但是，这种反驳意见并不成立。一方面，从犯罪形态上看，反驳意见没有注意到，交通肇事罪是实害犯。判断某违章行为是否该当交通肇事罪，关键不在于该行为是否造成了危险，而在于该行为是否造成了实害。因此，不能以行为人在行为过程中所造成的危险来解释交通肇事罪所保护的法益。另一方面，从经验事实上看，反驳意见没有考虑到，并非所有交通肇事的行为都会对多数人的安全造成危险。
　　[案例3]在寒冬的午夜，整个公共道路系统中只有机动车驾驶员甲和路人乙二人，甲闯红灯过失撞死路人乙。
　　在本案中，甲构成交通肇事罪，当无疑问。但是，甲违章驾驶的行为只给路人乙一人造成了危险。由此可知，即便只是侵犯了一个人的安全，也不能断然排除构成危害公共安全罪的可能性。
　　（三）将公共安全之“公共”理解为“不特定或多数人”亦有不妥之处
　　上文已述，在公共安全之“公共”的解释上，不特定人说与多数人说都难以自圆其说，而作为这两种学说的交集，不特定且多数人说更是兼具了这两个学说的缺陷。为此，新近有力的观点认为，公共安全是不特定或多数人的安全。⑾与其他三种见解相比，该观点似乎具有更强的解释力。因为，在不特定人的安全无法解释公共安全时，该说可从多数人安全的角度进行论证；而在多数人的安全不能发挥作用的场合，该说便可从不特定人的安全角度进行诠释。然而，本文认为，不特定或多数人说也有其难以克服的缺陷。
　　众所周知，之所以要对公共安全进行教义学的解释，是希望藉此为危害公共安全罪与其他犯罪的区分提供一个明确的理论标准。对于公共安全之“公共”而言，一个合理的解释不仅需要涵盖所有属于公共的情形，而且需要排斥所有不属于公共的情形。简言之，对“公共”作出合理解释，即是为“公共”找到一个最小公倍数。以此审视不特定或多数人说，不难发现，该学说既非“最小”，亦非“公倍数”。
　　一方面，若采用不特定或多数人说，就会不可避免地将其他犯罪纳入到危害公共安全罪的范畴之中，从而导致危害公共安全罪的不当膨胀。从外延范围来看，不特定或多数人说的外延是不特定人说和多数人说这两种学说的外延的并集。这意味着，只要符合不特定人说或多数人说中的一个条件，就会符合不特定或多数人说的要求。换言之，根据不特定或多数人说，所有危害了多数人的安全的犯罪，以及所有危害了不特定人的安全的犯罪，都属于危害公共安全的犯罪。
　　[案例4]被告人马某与同村村民朱某素有积怨。一日，马某潜入朱某家中，将一包毒鼠强放入朱家厨房中的水壶内。次日中午，朱某用水壶里的水为其妻下了一碗面，其妻吃面后中毒，经抢救脱险。检察院以投放危险物质罪对马某提起公诉，但法院判决马某构成故意杀人罪。⑿
　　如果按照不特定或多数人说，由于本案潜在的被害人为多数人（包括朱某、朱某之妻以及其他家人），符合公共的特征，应将马某认定为投放危险物质罪。事实上，检察院便是以该罪对马某提起公诉的。但实际上，鉴于马某投毒行为的影响范围仅限于朱某一家，（潜在的）被害人虽为多人，但属于相互间具有亲密关系的特定群体，不具有公共性，因而马某的投毒行为不是投放危险物质的行为，而应是故意杀人的行为。
　　另一方面，不特定或多数人说看似全面，却也不足以解释所有危害公共安全的犯罪。在危害公共安全的犯罪中，有些犯罪属于抽象危险犯。刑法理论一般认为，对于抽象危险犯而言，只要行为人实施了该当构成要件的行为，便可构成该罪，而无需判断该行为是否造成了具体危险。⒀对于危害公共安全罪中的抽象危险犯而言，只要行为人实施了该当构成要件的行为，就会被认定为危害了公共安全。此时，采用不特定或多数人说，也不能对这里的公共安全作出合理的解释。
　　[案例5]被告人徐某与他人合资经营石料厂，在没有办妥工商营业执照和有关证件的情况下，为开采山石，先后两次非法购买炸药288公斤、雷管700枚、导火索130余米。经查，徐某非法购买爆炸物确系用于生产，且没有造成严重社会危害。最后，徐某被法院判决构成非法买卖爆炸物罪。⒁
　　在本案中，非法买卖爆炸物的行为并未给公共安全带来具体危险。对此，无论是采用不特定人说、多数人说、不特定多数人说抑或不特定或多数人说，都无法令人信服地解释本案中被侵犯的公共安全。
　　后文将详述，对于危害公共安全罪中的抽象危险犯而言，该当构成要件的行为与其说在事实上侵犯了公共安全法益，毋宁说是因为违反了国家为保护公共安全法益而制定的规范，从而被拟制为侵犯了公共安全。这种规范、抽象意义上的公共安全不同于事实、具体意义上的公共安全，其无法具体化为人的安全法益。如此一来，无论在人的前面加上何种定语，都不足以合理地解释这些抽象危险犯中的公共安全。⒂
　　综上，对于公共安全之“公共”而言，不特定或多数人说既非“最小”，亦非“公倍数”，因而不是妥当的解释论方案。

三、一元论在解释“安全”时的障碍
　　在对公共安全之“安全”的理解上，学界的分歧较小，普遍将其理解为生命、健康或者重大财产安全。⒃简言之，公共安全之“安全”就是指人身安全和财产安全。但是，这种理解可能是有问题的。因为，有的危害公共安全罪中的公共安全仅指人身安全，而不包括财产安全。例如，刑法第138条规定了教育设施重大安全事故罪，该罪基本构成要件的结果要素是“发生重大伤亡事故”，加重构成要件的结果要素是“后果特别严重”。全国人大法工委刑法室对本罪作的立法说明指出：“‘重大伤亡事故’是指发生校舍倒塌、设备仪器爆裂、爆炸事故，造成人员伤亡等情况。这是区分罪与非罪的界限，如只是发生校舍倒塌、教育教学设施遭到破坏而没有造成人员伤亡，则不构成本罪。”⒄由此可见，教育设施重大安全事故罪所侵犯的公共安全仅指人身安全，而不包括财产安全。当然，从形式逻辑的角度来看，“生命、健康或者重大财产安全”中的“或”代表一种选择关系，这意味着只要具备人身安全与财产安全中的一项，即可符合“生命、健康或者重大财产安全”的要求。因此，教育设施重大安全事故罪中的安全仅指人身安全，并不会对这种理解带来实质性的挑战。
　　给“生命、健康或者重大财产安全”这一理解带来真正挑战的是刑法第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪。该罪与刑法第116条规定的破坏交通工具罪、第117条规定的破坏交通设施罪、第118条规定的破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪同为破坏类的犯罪。但是，与后四罪直接关乎公众的生命和身体健康不同，破坏广播电视设施、公用电信设施罪与公众人身安全的联系并不密切。⒅最高人民法院2011年6月7日《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：
　　采取拆卸、毁坏设备，剪割缆线，删除、修改、增加广播电视设备系统中存储、处理、传输的数据和应用程序，非法占用频率等手段，破坏正在使用的广播电视设施，具有下列情形之一的，依照刑法第124条第1款的规定，以破坏广播电视设施罪处3年以上7年以下有期徒刑：（一）造成救灾、抢险、防汛和灾害预警等重大公共信息无法发布的；（二）造成县级、地市（设区的市）级广播电视台中直接关系节目播出的设施无法使用，信号无法播出的；（三）造成省级以上广播电视传输网内的设施无法使用，地市（设区的市）及广播电视传输网内的设施无法使用3小时以上，县级广播电视设施传输网内的设施无法使用12小时以上，信号无法传输的；（四）其他危害公共安全的情形。
　　在上述四种情形中，除了第一种情形可能涉及公众的生命和健康以外，其余三种情形只是单纯影响广播电视节目的播出或信号的传输，与公众的生命、健康的关系并不明显。那么，如何解释破坏广播电视设施、公用电信设施罪侵犯了公共安全？换言之，如何理解该罪所侵犯的公共安全中的“安全”？
　　对此，理论上主要有三种方案。第一种观点亦即通说观点认为，公共安全不仅包括公众的生命与健康，还包括所有的重大公私财产的安全。⒆破坏广播电视设施、公用电信设施的行为虽然未必会给公众生命与身体健康造成危害，但极有可能造成公私财产的重大损失，因而侵犯了公共安全。第二种观点认为，应当将财产区分为公众财产和私人财产，只有公众财产的安全才属于公共安全。破坏广播电视设施、公用电信设施的行为若损害了公众的财产，就具有公共危险性，应当以破坏广播电视设施罪、公用电信设施罪论处。⒇第三种观点认为，公众生活的安宁与平稳也是公共安全的应有之义，破坏广播电视设施、公共电信设施罪会侵犯公众生活的安宁与平稳，因而属于危害公共安全的犯罪。(21)然而，在本文看来，如果坚持对公共安全之“安全”作统一解释，以上三种观点都无法成立。
　　（一）并非所有重大公私财产的安全都属于公共安全
　　通说观点将所有重大公私财产的安全都纳入到公共安全之中，可以轻而易举地解释破坏广播电视设施、公用电信设施罪为何是危害公共安全的犯罪，并且这种理解也与全国人大法工委对本罪的立法理由所作的说明相契合。(22)但问题是，这样会将大量的原本不属于危害公共安全的犯罪纳入到危害公共安全罪的范畴之中，造成危害公共安全罪的不当膨胀。众所周知，刑法各论以保护法益为基准进行分类，刑法典也以保护法益为顺序加以编排。将刑法分则体系化的方法，历来有“二分说”（将犯罪区分为侵害公法益的犯罪、侵害私法益的犯罪两类）和“三分说”（将犯罪区分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪以及侵害国家的法益三类）两种做法。(23)无论是按照“二分法”还是“三分法”，公共安全属于公法益（社会法益），而私人财产则属于私法益（个人法益），将所有重大公私财产的安全都纳入到公共安全之中，即会将私人财产这一私法益（个人法益）归入到公法益（社会法益）之中，从而造成法益边界的模糊。具体到我国刑法分则中，坚持所有重大公私财产的安全都属于公共安全，就会得出刑法分则第五章侵犯财产罪有可能属于危害公共安全罪的结论，这显然是不能被接受的。
　　站在通说的立场上，或许可以作如下辩解：是否构成危害公共安全的犯罪，不仅取决于行为对象是否关乎公共安全，而且还取决于行为方式是否是刑法分则第二章规定的行为方式。换言之，并非只要是取得重大财产的行为就属于危害公共安全罪，而是以危险方式危害重大公私财产才能构成危害公共安全罪。(24)但这种辩解显然是混淆了作为类罪的危害公共安全罪和作为个罪的以危险方法危害公共安全罪。对于刑法第114条和第115条第1款规定的以危险方法危害公共安全罪而言，当然需要行为方式具有相当的危险程、度，但这绝不意味着其他的危害公共安全罪的行为方式需要达到同样的危险程度。此外，刑法分则第二章规定了盗窃、抢夺枪支、弹药爆炸物、危险物质罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条），而刑法分则第五章规定了抢劫罪（第263条）、盗窃罪（第264条）和抢夺罪（第267条），说明盗窃、抢夺、抢劫既可以成为危害公共安全罪中的行为手段，也可以成为侵犯财产罪中的行为手段。这足以说明是否构成危害公共安全罪，并不取决于行为方式。
　　[案例6]付某将已被盗割的通往机电井输电线路上的25平方动力裸铝线盗走240延长米。次日夜间，付某企图再次作案时被当场抓获。检察院以盗窃罪对付某提起公诉。法院经审理后认为，被告人付某为获取私利，盗割正在使用的供电线路上的电线，破坏了农用电力设施，影响农业生产的正常进行，其行为已构成破坏电力设备罪。(25)
　　《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“本解释所称电力设备，是指处于运行、应急等使用中的电力设备。”因此，在本案中，付某的盗窃行为到底是构成盗窃罪还是破坏电力设备罪，关键在于其盗窃的电线是否属于正在使用中的电力设备。对此，法院认为，已被盗割的电线仍属于使用中的电线，从而认定付某构成破坏电力设备罪。如果认为所有重大公私财产的安全都属于公共安全，那么只要行为人盗窃的电线数量足够大，属于重大公私财产，即可认为其构成破坏电力设备罪，而无需判断被盗电线是否处于正在使用的状态，这显然与上述司法解释的精神相悖，并且导致破坏电力设备罪的不当膨胀。
　　（二）认为重大公众财产的安全属于公共安全的观点难以成立
　　与传统观点较为接近的另一种解释路径是，区分公众财产和个人财产，主张侵犯了公众财产安全即是侵犯了公共安全，因而破坏广播电视设施罪可因侵犯了公众财产而被评价为侵犯公共安全的犯罪。主张这一观点的曲新久教授认为：“对于司法实践中发生的破坏广播电视设施行为来说，没有危害而且也不可能威胁公众生命、身体健康，而只是危害重大财产安全的，若财产安全属于公众，那么行为就具有公共危险性，应当以破坏广播电视设施罪论处。反之，若是属于个人财产法益，应当归入故意毁坏财物罪，过失者，不构成犯罪。”(26)曲教授持这一立场，显然也是看到了危害公共安全罪中的安全不宜包括所有的财产安全。就这一前提性判断而言，笔者表示赞同。但是，试图通过区分公众财产与个人财产的方式来限制危害公共安全罪中财产法益的保护，并不足取。
　　首先，我国刑法第115条、第133条明确将“使公私财产遭受重大损失”作为构成要件的结果要素。并且，对于以“造成严重后果”作为构成要件结果要素的危害公共安全罪而言（如第119条、第134条、第135条、第136条、第139条、第139条之一），司法解释往往会将造成一定数额的直接经济损失解释为“造成严重后果”的一种情形，而并未强调损失财产的所有权性质。(27)这说明某个财产的安全是否属于公共安全与该财产本身的所有权性质无关。因此，认为公共安全中的财产安全是指公众财产安全的观点与刑法的明文规定及相关司法解释相背离。其次，我国刑法第275条规定的故意毁坏财物罪的行为对象是“公私财物”，但是如果将重大的公众财产安全理解为公共安全，那么故意毁坏重大的公众财产就构成危害公共安全罪，如此一来，就会在相当程度上架空故意毁坏财物罪，造成危害公共安全罪与侵犯财产罪之间的混乱。再次，我国刑法只规定了故意毁坏财物罪而没有规定过失毁坏财物罪，这表明过失毁坏财物的行为不具有刑事可罚性。然而，如果将重大公众财产的安全理解为公共安全，那么过失毁坏重大公众财产的行为就是过失危害公共安全的行为，从而该当于刑法第115条第2款。如此一来，就必然会将部分过失毁坏财物的行为也纳入到刑法惩罚的范围之中，有违刑法谦抑，不利于人权保障。最后，我国刑法虽未能完全实现对公私财产的平等保护，(28)但谋求法律对公私财产的平等保护，应是法治国家的孜孜追求，(29)在这种法治背景下，区分公众财产和个人财产，人为塑造刑法对公私财产的不平等保护，显然为法治国家理念所不许。
　　综上，并非所有重大财产的安全都是公共安全，也并非所有重大公众财产的安全都是公共安全。本文认为，危害公共安全罪最终侵害或指向的是人身权利，因此，公共安全中的财产安全对人身安全具有依附性，只有与公共安全中的人身安全紧密相关的财产安全才属于公共安全。(30)
　　（三）不宜将公众生活的平稳与安宁纳入到公共安全之中
　　由上可知，在传统理论为公共安全设置的框架内，破坏广播电视设施、公用电信设施罪很难被合乎逻辑地解释为危害公共安全的犯罪。正是看到了这一点，张明楷教授另辟蹊径，将公众生活的安宁与平稳也纳入到公共安全的范畴之内，认为破坏广播电视设施、公共电信设施罪侵犯了公众生活的安宁与平稳，因而属于危害公共安全的犯罪。(31)这种理解固然可以化解破坏广播电视设施、公共电信设施罪在危害公共安全罪中的身份危机，但却会给整个危害公共安全罪的正当性带来巨大冲击。
　　一则，从罪名体系上看，将公众生活的安宁与平稳纳入公共安全，必然会导致危害公共安全罪与妨害社会管理秩序罪的关系陷入混乱。
　　[案例7]行为人黄某、李某为报复肖某，在北京市发生“非典型肺炎”疫情期间，编造肖某患有“非典型肺炎”症状的虚假事实，向“120”急救中心进行谎报。为此，北京急救中心派急救车前往肖某所在的公司进行出诊，致使该公司及在同一大厦内办公的其他单位人员误以为该大厦内有人患有“非典型肺炎”，造成大厦内人员恐慌，严重影响了大厦的正常秩序，也干扰了“120”急救中心的正常工作。为此，法院认定黄某、李某构成编造虚假恐怖信息罪。(32)
　　在本案中，行为人编造虚假恐怖信息的行为显然会侵犯公众生活的安宁与平稳，若坚持认为公众生活的安宁与平稳属于公共安全，则必然会合乎逻辑地得出本案行为人构成危害公共安全罪的结论。但是，《我国刑法修正案（三）》在刑法分则第六章即妨害社会管理秩序罪中新增了编造虚假恐怖信息罪，本案中的行为人该当此罪，当无疑问。从中可清晰看出立法者的立场：单纯侵犯了公众的安宁不足以构成危害公共安全的犯罪。
　　二则，从刑罚效果来看，将公众生活的安宁与平稳纳入公共安全，有碍于罪行均衡的实现。我国刑法分则的十章罪名大致按照法益侵害由重至轻排列，而危害公共安全罪处于我国刑法分则第二章的位置，这表明立法者认为其具有相当高的法益侵害性。将公众生活的安宁与平稳这一理应由刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪保护的法益纳入到公共安全之中，必然会导致罪刑之间的不均衡，不符合宪法的比例性原则，也不利于公民人权的保障。
　　综上可知，在公共安全之“安全”的理解上，上述三种观点虽然都能解释破坏广播电视设施、公用电信设施罪何以成为危害公共安全罪，但如果坚持对刑法公共安全之“安全”作一元化的解释，从而将上述三种观点贯彻到对其他的危害公共安全罪的理解之中，都无一例外地遭遇失败。其根源在于，从刑法分则第二章的具体规定来看，刑法公共安全之“安全”并没有遵循一元的规范内涵。

四、刑法公共安全的多元性
　　具体考察我国刑法分则第二章中各罪名，本文认为，对公共安全之公共性的界定存在以下三种方式。其一，从现实的或潜在的被害人的人身特征上对公共安全进行界定，通过在人这个中心词前面加上定语（如不特定或多数）来诠释公共安全。这种理论界最为熟悉的视角常适用于对刑法第114条、第115条规定的放火（失火）罪、（过失）决水罪、（过失）爆炸罪、（过失）投放危险物质罪、（过失）以危险方法危害公共安全罪等罪的解释。其二，从犯罪对象或犯罪工具的特征上（公共性、危险性）对公共安全进行界定。例如，破坏交通工具罪（第116条）、破坏交通设施罪（第117条）、破坏电力设备罪（第118条）、、以及各该罪的实害犯与过失犯（第119条）、劫持航空器罪（第121条）、劫持船只、汽车罪（第122条）、暴力危及飞行安全罪（第123条）、破坏广播电视设施以及公用电信设施罪（第124条）之所以被归类为危害公共安全罪，是因为其犯罪对象的公共性；而刑法第125条、第126条、第127条、第128条、第129条、第130条、第136条规定的犯罪属于危害公共安全罪，是因其犯罪工具（枪支、弹药、爆炸物、危险物质、管制刀具）具有高度危险性。其三，从犯罪行为或结果发生的时空环境来界定公共安全。例如，第133条规定的交通肇事罪（公共道路系统内）、第134条规定的重大责任事故罪（生产作业现场）和强令违章冒险作业罪（生产作业现场）、第135条规定的重大劳动安全事故罪（劳动生产现场）、第135条之一规定的大型群众性活动重大安全事故罪（群众活动现场）、第137条规定的工程重大安全事故罪（工程建筑内或周围）、第138条规定的教育设施重大安全事故罪（教育设施内或周围）等犯罪之所以被归类为危害公共安全的犯罪，就因其犯罪结果发生于公共场所。而第139条之一规定的不报、谎报安全事故罪之所以被归类为危害公共安全罪，是因为该罪与安全事故的亲缘性。具言之，犯罪行为发生于安全事故发生后而救援工作尚未结束时这一特定时间内，如此方可更好地保护在业已发生的安全事故中受伤的人的安全（或曰救治机会）。
　　此外，结合危害公共安全罪的具体规定，本文认为，在公共安全之“安全”上，存在三种理解进路。第一种进路中的安全是指人身安全以及与人身安全密切相关的财产安全。刑法分则第二章中的绝大多数罪名都遵循着这一理解进路。第二种进路中的安全仅指人身安全。其中，刑法第138条规定的教育设施重大安全事故罪中的安全就体现了这一理解进路。第三种进路中的安全指人身安全以及与人身安全关系并不密切的财产安全。刑法第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪即体现了这一理解进路。
　　本文作上述粗略归纳，其意旨不在于准确界定各罪名中公共安全的规范内涵——这一艰巨而又意义重大的工作尚有赖于学界的进一步努力——而在于确证刑法公共安全的规范内涵具有多元性，并由此揭示学界对公共安全的讨论陷入困境之根源。一方面，在危害公共安全罪一章中，刑法对很多罪名的构成要件都已作了明确规定，判断这些罪的成立与否，只需看该罪的构成要件是否符合，而无需判断是否存在以及存在何种意义上的公共安全。将这些罪名予以刨除，不难发现，真正需要对“公共安全”进行解释的仅仅是刑法第114条和第115条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪及其相应的过失犯罪（上述第一类情形）。(33)另一方面，在解释何谓“公共安全”时，参与讨论的各方论者又经常用这些罪名之外的原本不需要对其公共安全进行解释的罪名（如交通肇事罪）反驳对方的观点。这种语境的混乱必然导致讨论陷入反驳对方有余而证成己方不足的困境。因此，承认公共安全规范内涵的多元性，并在刑法第114条、第115条的规范语境中展开对公共安全的深入讨论，使这一讨论回归正确的轨道，应是学界不可推卸的责任。
　　事实上，据笔者观察，我国刑法学界对公共安全规范内涵的多元性其实早有体察。我国具有代表性的刑法学教科书在危害公共安全罪的概述部分讨论了何谓公共安全之后，往往将其结论主要适用于以危险方法危害公共安全的犯罪（第114条、第115条），而在分析其他罪名构成要件时，公共安全根本不是一个需要考虑的因素。(34)这意味着一个统一的公共安全的规范内涵在我国刑法学中其实早已名存实亡。可以预料，从维护公共安全规范内涵的一元性的立场出发，有论者可能会对学界的上述做法作如下辩解。依据处罚根据的不同，危害公共安全罪可分为实害犯、具体危险犯和抽象危险犯，对于抽象危险犯而言，一旦有责任能力的行为人实施了构成要件的行为（如非法持有枪支）且无违法阻却事由，便当然构成该危害公共安全的犯罪，而无需借助于何谓公共安全的判断，但这是由其抽象危险犯的性质所决定的，并不意味着公共安全不具有统一性。笔者认同在处罚根据上进行实害犯、具体危险犯与抽象危险犯的划分。但对于抽象危险犯而言，既然危险与否是立法者的预设判断而非司法者的具体判断，那么，正如下文将要分析的那样，为这些抽象危险犯所处罚的与其说是给公共安全造成抽象危险的行为，毋宁说是违反了国家为保护公共安全法益而制定的前刑法规范的行为。(35)退一步说，即便认为危害公共安全罪中的抽象危险犯的确侵犯了抽象的公共安全，由于侵犯与否的判断早已在立法者那里有了定论，司法者所需做的仅是将行为人的行为与抽象危险犯的构成要件行为进行简单比对，因而，何谓公共安全的讨论对于抽象危险犯的认定几乎没有任何意义。更为重要的是，即便是在实害犯与具体危险犯中，公共安全也无法维持其统一的规范内涵。例如，对于以危险方法危害公共安全的犯罪而言，行为对象的不特定性是不可或缺的要素特征，否则就无法将其与针对特定多数人的故意杀人行为区分开来。然而，上文已析，对于重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪等罪而言，行为对象的不特定性就无法成为其要素特征。因此，将危害公共安全罪分为实害犯、具体危险犯、抽象危险犯三类，并不能从根本上帮忙一元化的公共安全规范内涵摆脱其困境。
　　需要特别强调的是，本文作出的公共安全具有多元的规范内涵的判断，是针对我国刑法分则规范而言的。因此，其他国家刑法学界对公共安全或类似概念所作的统一界定并不当然构成对本文上述结论的反驳和质疑。例如，日本刑法理论将侵犯公众生命、身体健康、财产安全的犯罪称为公共危险罪。表面上看，日本刑法学中的公共危险罪与我国的危害公共安全罪极为类似。何以日本刑法学可以对公共危险作统一的界定而我国刑法学就不能对公共安全作统一的理解？答案在于我国刑法分则第二章所规定的危害公共安全罪与日本刑法学中的公共危险罪在规范内容上有着天渊之别。日本刑法理论一般认为，公共危险犯仅指（1）放火和失火犯罪、（2）决水和有关水利设施的犯罪、（3）妨碍交通的犯罪三大类。(36)显而易见，日本刑法学中的公共危险罪的范围远小于我国刑法学中的危害公共安全罪，且更为重要的是，其公共危险罪内部各罪同质性明显，这决定了在这三类罪之上寻求一个统一的公共危险的规范内涵具有理论上的可能性。(37)反观我国刑法学中的危害公共安全罪，罪名数量多且异质性明显，这也从根本上决定了寻求一个统一的公共安全的规范内涵几乎是不可能的。(38)

五、刑法公共安全多元化的原因分析
　　为什么刑法中的公共安全具有多元的规范内涵？本文认为，这一方面是因为立法者在违法性本质上采取了兼具法益侵害和规范违反的立场，另一方面是因为刑法规范形成过程中的类型建构具有层次性。
　　（一）违法性本质兼采法益侵害和规范违反
　　现代刑法学普遍承认，刑法的任务在于法益保护。(39)然而，对于如何实现法益保护这一刑法任务的问题上，理论界存在着针锋相对的激烈争辩，大体上可以划分为法益侵害说与规范违反说两大阵营。法益侵害说认为，应当以法益侵害为违法的本质，只有法益遭到侵害才可能构成犯罪，通过对侵害法益行为的惩处来实现对法益的保护。(40)作为相反见解的规范违反说则认为，通过惩处侵犯法益的行为对于法益保护而言总是滞后迟缓的，刑法需要事先设定一些有利于法益保护的规范，并惩罚违反这些规范的行为，从而更好地保护法益。(41)
　　笔者认为，脱离刑法规范的具体语境而谈论违法性的本质，充其量只是表明论者理想中的理论状态，而完全根植于信念立场的理论观点既无法证成也无法证伪，这就使得理论争辩的意义大打折扣。实际上，我国刑法规范为上述理论讨论提供了很好的规范素材。本文认为，我国刑法中的公共安全多元性体现了刑法规范在违法性的本质问题上坚持了法益侵害与规范违反兼顾并存的思路。
　　一方面，有些危害公共安全罪的违法性体现为法益侵害。例如，我国刑法第114、115条规定了以危险方法危害公共安全罪。其中，第114条属于具体危险犯，其成立以“危害公共安全，尚未造成严重后果”为必要，而第115条属于实害犯，其成立以“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”为结果要素。无论是危害公共安全的具体危险，还是危害公共安全的实际损害，都属于对法益的侵害。因而，本罪可以被解读为刑法通过惩罚侵犯公共安全法益的行为来实现对公共安全法益的保护。换言之，本罪的违法性本质宜被认为是法益侵害。
　　另一方面，有些危害公共安全罪的违法性体现为规范违反。例如，刑法第128条规定了非法持有枪支罪，前文已分析，非法持有枪支并不一定会危害公共安全，即这里并不一定存在法益侵害。刑法之所以将这一行为一概规定为犯罪，是考虑到枪支属于高度危险的物品，需要适当提前保护，从而事先设定一规范（禁止非法持有枪支），并用刑罚来惩处违反该规范的行为人。非法持有枪支的人不能以自己事实上并没有侵犯公共安全法益为由进行抗辩，因为在此处，违法性的本质已不是法益侵害而是规范违反。同理，刑法第133条所规定的交通肇事罪的违法性本质在于对交通运输管理法规的违反，而不在于交通肇事的后果，这就能解释为什么即便只是撞死一个人（而不是多数人），也可能成为危害公共安全的行为而构成交通肇事罪。当然，法益侵害论者会试图将这里的规范违反也解释为法益侵害。(42)然而，如此一来，法益的概念就会变得模糊不清（或是法益侵害论者自称的“法益概念的精神化”），无法起到法益侵害论者所宣称的限定刑罚权的作用。(43)
　　法益侵害论者之所以为了坚持违法的本质在于法益侵害而不惜以牺牲法益面貌的清晰性为代价，在笔者看来，恰恰是混淆了作为刑法任务的法益保护和作为违法性本质的法益侵害，而不当地将二者予以等同处理。在这里需要明确区分作为刑法保护对象的法益和为犯罪行为所侵犯的法益。坚持法益保护并不必然推导出违法性的本质在于法益侵害，甚至，为了更好地实现法益保护目的，在特定的情况下，需要在法益遭到实际侵害之前予以前置保护。换言之，在法益尚未受到实际损害时即对犯罪行为进行处罚，同样是服务于对法益的保护。(44)因此，法益保护论者立足于法益保护这个基点当然没错，但若由此论证法益侵害说的妥当性，或是论证规范违反说的不合理性，都是行不通的。申言之，从刑法谦抑的立场出发，在通常情况下，刑法只有等到法益受到现实的侵害时才发动对相关行为的刑罚制裁，此时违法的本质便是法益侵害；但在非常的情形下，对于重大的法益而言，这种刑法的保护力度是远远不够的，因而需要适当前置，只要行为违反了旨在保护某重大法益的规范，就可发动对该行为的刑罚制裁，此时违法的本质便是规范违反。
　　（二）类型建构的层次性
　　从立法技术上看，公共安全的多元性源于刑法规范形成过程中的类型建构方法。从实质意义上讲，具体刑法规范的形成就是一个“法类型”的确立过程。(45)具体而言，在理想状态下，立法者通过对具体生活事实的观察，发掘出其中的事实原型并对其予以确认与归纳，并在规范目的的指导下将其提炼为刑法规范。所谓公共安全，原是生活事实的一部分，立法者将其纳入规范之中予以保护之时，会不自觉地对其予以类型化，从而创设出类型化的公共安全。例如，刑法第134条规定的重大责任事故罪将某一类危害公共安全的情形类型化为重大责任事故，如此一来，只要发生重大责任事故，就可直接认定为已危害公共安全，而无需绕到重大责任事故的背后通过具体考察死伤者的人身特征来判断是否危害公共安全。显然，这种类型化的公共安全能够节省司法资源，提高司法效率，也有助于压缩司法者的自由裁量空间，从而确保刑法规范的明确性。
　　需要注意到，刑法规范中的类型具有层级性，这意味着同一个语词所指向的类型可能在不同的具体语境下具有不同的内涵和外延边界，这一点使得类型不同于需在逻辑上需严格遵循着同一律的概念。(46)立法者在将事实状态上的公共安全予以类型化时，创设了一些低度类型化的公共安全。例如，根据作为犯罪对象或犯罪工具所具有的公共性或危险性特征，将侵犯这些对象或使用这些工具的犯罪行为类型化为危害公共安全的犯罪，如刑法第116条规定的破坏交通工具罪；又如，根据某些时空条件的公共性，将发生于这些时空条件下的犯罪行为类型化为危害公共安全的犯罪，如刑法第134条规定的重大责任事故罪。此外，为了严密刑事法网，减少立法漏洞，立法者需将不能被低度类型化而又之于刑法具有重要性的部分生活事实予以高度类型化，从而创设了高度类型化的公共安全，刑法第114条、第115条所涉公共安全即为高度类型化公共安全的适例。(47)公共安全类型化程度有高低之别，决定了不同类型的理论解释空间有大小之分。具言之，低度类型化的公共安全有相对明确的可藉以判断的标准（如犯罪对象、犯罪工具、时空条件等），司法者易于把握，理论指导的空间不大，而高度类型化的公共安全缺乏可直接适用的标准，更需教义学提供理论支撑。例如，刑法第114、115条规定了放火罪、决水罪等以危险方法危害公共安全的犯罪，但对于此处之公共安全究竟意指何物，刑法规范本身无法予以阐释，需要司法者自主裁量。而正是在这个空间范围，从罪刑法定原则出发，刑法教义学应该承担起为司法者提供理论指导的职责，此时的理论讨论及其产生的各种学说才极具实践价值。由于解释对象的不同，刑法教义学对高度类型化的公共安全进行规范解释所得出的结论往往不能适用于低度类型化的公共安全，因此公共安全便在刑法中就获得了多元的规范内涵。
　　综上，鉴于兼顾法益侵害与规范违反的立法理念和类型建构的立法技术在刑法分则第二章中的适用，在理解这一章中某个罪名时，首先要判断该罪的违法性本质为规范违反还是法益侵害。若违法性本质为规范违反，则判断某个行为是否该当此罪时只需查明规范的内容，而无需具体考察行为是否侵犯公共安全。相反，若该罪的违法性本质体现在对公共安全这一法益的侵害，则在判断某个行为是否该当此罪时，就必须考察该行为是否侵犯了公共安全，此时才需要对作为该罪法益的公共安全的规范内涵作具体考察。若该法益为低度类型化的公共安全，则只需结合该罪构成要件所提供的判断标准（如犯罪对象、犯罪工具、时空条件等）加以判断；若该法益为高度类型化的公共安全，则需要从该罪的规范目的出发，运用刑法教义学的理论逻辑对经验事实进行提炼抽象，从而得出一个具有高度说服力的解释方案。由此便清晰可知刑法中的公共安全为何具有多元性。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴张明楷著，《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第601—603页。
　　⑵孙万怀：“以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪”，载《现代法学》2010年第5期，张明楷：“论以危险方法危害公共安全罪——扩大适用的成因与限制适用的规则”，载《国家检察官学院学报》2012年第4期。
　　⑶纵观我国具有代表性的刑法学教科书，均毫无例外地将对何谓公共安全的讨论置于危害公共安全罪的概述部分（同注⑴，第601页，高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第338页，陈兴良著：《规范刑法学》（上）（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第434页；周光权著：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第131页；黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第428页），此种体系位置的安排足以表明上述前提性判断的存在。
　　⑷王作富主编：《刑法分则实务研究》（上）（第4版），中国方正出版社2010年版，第52页；陈兴良著：《规范刑法学》（上）（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第434页。
　　⑸张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第601页；周光权著：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第131页；黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第428页。
　　⑹赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定》（上册），吉林人民出版社2000年版，第93页；刘志伟主编：《危害公共安全犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第60页。
　　⑺张小虎：“放火罪之理论研究”，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期。
　　⑻“尚知国等重大劳动安全事故案”，载最高人民法院编：《刑事审判参考》2008年第5集（总第64集），法律出版社2009年版，第14—19页。
　　⑼“张友驾车冒险通过漫水桥造成交通事故案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·刑事卷（上）》（1992—1999合订本），中国法制出版社2000年版，第115—117页。
　　⑽笔者曾持这一观点，参见邹兵建：“交通碰瓷行为之定性研究”，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第12卷），人民法院出版社2012年版，第97页。
　　⑾张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第601页。
　　⑿“马秀枝投毒杀人案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2004年刑事专辑），人民法院出版社2005年版，第212—213页。类似案例参见“李领东用爆炸的方法故意杀人案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1993年第1辑（总第3辑），人民法院出版社1993年版，第14—15页。
　　⒀[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第l卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第278页。
　　⒁“徐钦朋非法买卖爆炸物案”，载最高人民法院主编：《中国刑事审判指导案例1》，法律出版社2012年版，第234—235页。类似案例参见：“李六木非法制造、买卖爆炸物案”，载《人民法院案例选》2011年第1辑（总第75辑），人民法院出版社2011年版，第47—49页。
　　⒂有学者注意到这个问题并试图通过将社会生活的安宁纳入公共安全之中来解决这一难题（参见林亚刚、赵晓雯：“议危害公共安全罪的概念”，载《甘肃政法学院学报》2000年第2期）。然而，这只不过是将原本属于“公共”的难题转移到“安全”之中。下文将述，将社会生活的安宁纳入公共“安全”之中，固然有助于解决个别罪名的法益难题，但却会导致罪名体系的混乱，实不可取。
　　⒃高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第338页；陈兴良著：《规范刑法学》（上）（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第434页；周光权著：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第131页；黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第428页。
　　⒄全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第138页。
　　⒅恐怕这也是立法者没有紧接着在第119条之后规定破坏广播电视设施、公用电信设施罪的原因。考虑到破坏广播电视设施、公用电信设施罪与前述破坏交通工具罪等犯罪同属于破坏特定对象的犯罪，出于论述方便的考虑，学界通常将破坏广播电视设施、公用电信设施罪与前几个破坏类的犯罪放在一起论述（参见张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第615页；周光权著：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第147页；黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第449页），但这样容易忽略了破坏广播电视设施、公用电信设施罪与其他几个罪名之间的巨大差别。
　　⒆高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第338页；王作富主编：《刑法分则实务研究》（上）（第4版），中国方正出版社20lO年版，第52页。
　　⒇曲新久：“论刑法中的‘公共安全’”，载《人民检察》20lO年第9期。
　　(21)张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第603页。
　　(22)全国人大法工委对本罪的立法理由所作的说明是：“广播电视设施、公用电信设施是关系到国家经济建设和人民生活的重要基础设施，破坏广播、电视、公用电信设施会严重危及通讯方面的公共安全，严重影响人民群众的生产生活，往往会造成巨大的直接和间接经济损失。”参见全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第173页。
　　(23)周光权著：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第4页。
　　(24)类似观点参见曲新久：“论刑法中的‘公共安全”，载《人民检察》2010年第9期。
　　(25)“付海军在他人盗割过的线路上盗割电线破坏电力设备案”，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·刑事卷（上）》（1992—1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第78—79页。
　　(26)同上注。
　　(27)例如，刑法第119条规定的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪以“造成严重后果”为构成要件结果要素，对此，《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定“造成严重后果”包括“造成直接经济损失一百万以上的”这一情形，这里并没有对损失财产的所有权作出明确规定，应当将其理解为“公私财产”。
　　(28)譬如，在我国，贪污罪和职务侵占罪的刑罚严厉程度相差很大，表明刑法对公私财产的保护力度不一。
　　(29)我国《物权法》第3条第3款规定“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，从而确立物权法的平等保护原则。
　　(30)张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第602页；周光权著：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第132页。
　　(31)张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第603页。
　　(32)“黄旭、李雁编造虚假恐怖信息案”，载最高人民法院编：《中国刑事审判指导案例4》，法律出版社2009年版，第76—79页。类似案件请参见“金建平编造虚假恐怖信息案”，载最高人民法院编：《中国刑事审判指导案例4》，法律出版社2009年版，第44—46页。
　　(33)其实学界早已有学者察觉到这一点，例如胡东飞博士在探讨如何理解公共安全的“不特定性”特征时指出：“仅就形式逻辑推理来看，这一问题似乎涉及到所有具体的危害公共安全犯罪，但如果着眼于司法实践，则其实不然。”参见胡东飞：“论刑法意义上的‘公共安全”，载《中国刑事法杂志》2007年第2期。
　　(34)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第338页以下；陈兴良著：《规范刑法学》（上）（第2版），中国人民大学出版社2008年版，第434页以下；张明楷著：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第601页以下；周光权著：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第131页以下；黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第428页以下。
　　(35)曲新久：“论刑法中的‘公共安全’”，载《人民检察》2010年第9期。
　　(36)[日]大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第395页以下；[日]大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第33页以下。
　　(37)当然，日本刑法学界对公共危险犯的范围也有争议。有学者主张将上述三类犯罪以外的犯罪（如有关鸦片的犯罪、有关饮用水的犯罪）也放入公共危险犯罪中，参见[日]西田典之著：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第197页以下；[日]山口厚著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第425页以下，但这样一来，是否还能给公共危险作统一界定，实在令人生疑。
　　(38)但这并不意味着笔者就一定会认为日本刑法典对公共危险罪的具体规定当然优于我国刑法典对危害公共安全罪的具体规定。法典内容的优劣需要结合多方面因素进行判断，而这显然已超出了本文所要讨论的范围。
　　(39)据笔者观察，这一点现已成为我国刑法学界的基本共识。然而对于这一问题的理论讨论远未终结。本世纪初以来，德国刑法学多位学者对刑法的任务展开了激烈的争辩，从而将刑法的任务予以重新问题化。主张刑法的任务在于法益保护的传统观点参见[德]克劳斯·罗克辛：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2006年版；主张刑法的任务在于保护规范适用的机能主义观点参见[德]G．雅各布斯：“刑法保护什么：法益还是规范适用”，王世洲译，载《比较法研究》2004年第4期。
　　(40)张明楷：“结果无价值论的法益观”，载《中外法学》2012年第1期。
　　(41)周光权：“行为无价值论的法益观”，载《中外法学》2011年第5期。
　　(42)同注(40)。
　　(43)这就使得法益概念从“批判立法的法益概念”蜕变为所谓“方法上的法益概念”（罗克辛语），而这种法益概念之于法益论者的初衷——为刑事立法提供合法化依据并为其划定界限——无任何裨益，而丧失其作为法益概念的功效。对此，罗克辛教授提出了激烈的批评：“这样一来，法益概念的意义本来就会完全是对实体犯罪概念的一种牺牲，因为立法者自然会在每一个条款中追寻某种目的，所以，当然就总会有一个法益存在了，如果是这样，那么用法益限制刑事可罚性的努力本来要解决的就只会是一个假问题”。
　　(44)罗克辛教授在批评Lanckner的观点时提到这一点，参见[德]克劳斯·罗克辛：“刑法的任务不是法益保护吗？”，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2006年版，第149页，译者注。
　　(45)杜宇：“刑法规范的形成机理——以‘类型’建构为视角”，载《法商研究》2010年第1期。
　　(46)[德]考夫曼著：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第111、113页。
　　(47)当然，不能认为以危险方法危害公共安全罪是整个危害公共安全罪的兜底罪名，而应认为其是第114条、115条的兜底罪名。

【作者简介】北京大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2013年第12期

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