浅论土地承包经营权入股
发布日期：2014-06-04 作者：超级账号5律师
一、土地承包经营权入股的现状
（一）土地承包经营权入股的内涵
入股这一流转方式在《农村土地承包法》土地承包经营权流转方式中被提及过，但并未对土地承包经营权入股做实质内涵界定。有学者从入股经营的角度，对土地承包经营权入股提出看法：“现实中入股经营这种流转方式的内涵极不统一, 入股或股份经营的情形共有三种。首先是动态股权制，其次是入股分红制, 最后是土地股份合作经营制,”[1]。有学者认为“土地承包经营权入股是指实行家庭承包方式的承包方之间将土地承包权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营，以及其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营的行为”[2]。也有学者认为“入股，是指通过家庭承包方式取得土地承包经营权的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；通过其他承包方式取得土地承包经营权的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司、合作社、家庭农场等规模经济组织，发展现代化、集约化的农业生产经营”。通过比较，笔者认为，土地承包经营权入股一方面是指通过家庭承包方式取得土地承包经营权并把这种权利作为股权在公平、自愿原则下联合起来从事现代化的农业生产，另一方面也指通过其他承包方式取得农村土地承包经营权并把这种权利折价为成立的股份制有限公司股份，投入到农业生产中去。
（二）土地承包经营权入股的概况
广东省截止2007年底，全省土地承包经营权流转总面积已达422万亩，占农村家庭承包面积的14.4%，其中入股151万亩，占流转面积的35.9%。[3]重庆市开县截止2007年年底，全县土地流转面积达20.56万亩，比上年增32%，占耕地总面积的20.73%。其中，入股占16%。[4]四川省广元市元坝区辖28个乡镇和一个街道办事处、211个村。全区土地承包经营权流转面积31918亩。其中入股面积1212.88亩，占流转总面积的3.8%。[5]湖南省攸县辖20个乡镇，506个村，17万户农户。2007年农村土地流转面积8.68万亩，占全县农地面积的2.9%。代耕、入股等流转面积2.96万亩，占流转面积的34.1%。[6]
通过以上东部发达地区和相对落后的中西部地区的数据，可以看出当前我国土地承包经营权入股的一些特点：（1）入股流转土地的规模大小与经济发达与否的程度成正相关。经济发达省市，入股在流转的几种方式中相比其他省市都有较高比例，广东省占比高达35.9%。而经济欠发达的西部地区，如四川广元市，入股只占比3.8%。（2）观念制约流转规模。农户对土地的依赖程度与入股流转规模关系紧密。重庆开县是重庆劳动力输出最大的县，壮劳力外出就业，土地闲置，对农村土地承包经营的依赖程度小，通过入股实现土地流转在整个流转面积中占比较高达16%。（3）流转对象呈现多元化趋势。除集体经济组织内部成员间的流转外，近年来部分工商企业、专业合作社、家庭农场、种粮大户等初具规模经营主体作为受让方也大量参与到农村土地流转市场当中去，并有上升之势。
（三）土地承包经营权入股的意义
土地承包经营权入股对实现土地流转具有重要的推动作用。首先，农民用承包地与合作社或者农业公司合作，把土地折价充当合作社或者公司股份，盘活了农村土地市场，能够最大限度的调动农民生产积极性，把闲散土地集中起来，最大限度实现农户+公司，农户+专业合作社的盈利模式；其次，土地入股，打破土地零散格局，把优良土地集中起来，实施土地改造，为农业机械化、现代化生产奠定物质基础；再次，土地折价入股企业，改变生产经营方式，工资和土地增值分红成为主要收入来源。把剩余劳动力从土地中解放出来，有更多的劳动力转移到工业、第三产业的发展上，有利于调整经济结构，增加农民收入，改善生活条件；最后，因新生代农民工的出现，相比上一辈，他们思想前卫，观念开放，思维开阔，不愿意回到农村从事农业生产。这种农村青壮年劳动力向中小城镇的流动，导致大量优质土地资源闲置，威胁国家粮食安全。入股这一流转模式的实现，能够最大限度利用闲置下来的农村承包地，以减少土地抛荒数量，有利于保障我国粮食的产量，维护我国粮食安全。[7]
二、土地承包经营权入股存在的问题
（一）土地承包经营权入股的正当性争议
《物权法》第128条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”。《农村土地承包法》第42条规定“承包方之间为发展农业经济, 可以自愿联合将土地承包经营权入股, 从事农业合作生产”。浙江、重庆、天津以及山东等地方政府根据国家法律法规纷纷出台暂行办法。广东省农业厅的专题调研表明“入股在广东省农村土地承包经营权流转中占最大比例, 流转面积为151万亩, 占流转总面积的35.9%”。[8]吸取广东经验，福建、浙江纷纷试点，随后全国不同地方都开始不同程度的尝试。土地入股农业专业合作社在实践中逐步得到认可，但理论界对于入股这一土地承包经营权流转形式的正当性争议不减。支持者认为这不仅有利于增加对技术、资金入股的吸引力,有利于发展高产、优质、高效、绿色农业, 推动我国农业优质化迈进; 有利于农业产业结构的调整与农业生产力的提高;有利于把农民从土地上解放出来, 解决农民既想外出务工又不想抛弃土地的矛盾, 有利于增加农民收入。[9]反对者认为成立农民专业合作社的主要目的不是要农民用土地入股合作社实行集体生产，农业生产还必须应以家庭经营为基础。反对的深层次原因在于我国农村基本国情：人多地少，分布不均。社会保障功能被赋予在农村承包地上。
支持者和反对者都从不同的角度对土地承包经营权入股阐述了自己的立场，支持者看到了入股所带来的红利：农业生产规模效益不断提升，生产效率快速提高，农民增收稳步提高。然反对者的意见不容忽视。实践中，确实存在难以逃避的法律风险，产生难以控制的社会保障问题：当农业合作社经营不善，破产将至，土地承包经营权是公司的登记资产，势必成为破产财产的一部分，破产清算让农民失去赖以生存的土地，生活保障难以为继。
（二）平等协商、自愿、有偿原则的落实障碍
土地承包经营权入股在法律规范中尽管并没有做详尽的规定，但各个地方的农村在土地改革中已经进行了很多尝试。如浙江省温岭市泽国镇牧南村土地股份合作公司，绍兴县王坛镇南岸村土地股份合作社，四川省成都市锦江区三圣乡红砂村土地承包经营权入股组成红砂花乡生态旅游管理公司等。在这些大胆探索中，有值得借鉴和推广的经验，也出现了很多让人担忧的问题。农村集体经济组织或乡镇府干预过多，强制村民以土地承包经营权入股乡镇农业企业现象时有发生。西南大学学生田某以四川省邛崃市，重庆市荣昌县、北碚区为调研样地，在2007 年7 月至2008 年1 月数月间，对三个研究区的1072 户农户分别进行问卷调查，收回有效问卷970 份，其中参与土地流转的问卷865 份，通过调查得出的结论之一是: 政府干预成为土地流转的最大促成因素。[10]地方政府困于发展压力，追求政绩，只看企业入驻增加税收，在因土地补偿、租金、土地折股达不成一致时，强迫农民以土地承包经营入股。这样的做法不仅损坏政府形象，破坏干群关系，疏远党群关系，而且违背了《农村土地承包法》第三十三条 “平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”之规定。
（三）改变入股土地的农业用途时有发生
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定土地承包经营权流转“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途”。作为全国城乡统筹综合配套改革试验区的重庆市在颁布的《服务重庆统筹城乡发展的实施意见》中表述到“在农村土地承包期限内和不改变土地用途的前提下，允许以农地承包经营权出资入股”。可见，无论是法律规定还是地方规章，都严令不得改变流转土地用途。但现实中，作为承租方的企业和专业合作社，对流转过来的土地并未全部作为农业生产和种植，而是在经济利益和资本运作中，改变或者变相的改变了入股流转土地的用途。这主要呈现两种改变的趋向：一是土地承包经营权入股农业企业，流转而来的农村土地变相进行房地产开发。2009 年河北省香河县以1150 元/亩的价格流转了村民4000亩土地，当地政府以60 万元/亩的价格高价出让给了一家名为万通地产的房地产开发公司。[11]二是入股农地不种粮。有研究指出：“在有些地方，耕地流转给业主后，有15%的耕地用于发展观光农业和乡村旅游，真正用于种粮的耕地只有6%左右”。[12]据统计，从1980 年到2005 年，水果种植的面积从0.14 亿亩上升到1.5 亿亩，蔬菜的种植面积从0.71 亿，亩扩大到2.66 亿亩，粮食面积则从17.6 亿亩下降到15.6 亿亩[13]。这种改变入股土地的农业用途，最终导致实际耕地数量减少，违背土地承包经营权的入股初衷，严重影响我们国家的粮食安全。
（四）土地入股经营失败后处置困难
流转土地缺乏总体规划，入股公司破产后后续利用难度大。对于偏远山村，地势不平，流转土地需要改造整治，使土地连片，易于公司进场开发。由于前期土地入股农业企业或者专业合作社难度较大，对于流转来的土地缺乏总体规划，以至于公司破产清算后，归还农民土地难以回归流转前的使用状态。根据《农民专业合作社法》第四条之规定“对农民专业合作社的债务, 应当由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产来承担责任”。土地承包经营权折价入股农业企业、专业合作社，入股土地成为了公司、合作社的登记资产。当合作社或农业企业面临破产清算时，理应把土地承包经营权作为财产偿还给债权人。但是当该土地承包经营权是通过家庭承包方式取得的，用这一类型的土地偿还债务，农民将失去土地，就会失去生存的最后一根稻草。债权人为当地村民，尚在法律规范之内，当债权人为非当地村民时，让集体经济组织之外的公民享有土地承包经营权，是为法律所不允许的，也会导致大量城市民众和经济组织到农村大搞圈地运动，有违国家大政方针和法律法规。《农村土地承包经营权流转管理办法》第19 条规定“农地股份合作制企业解散时, 入股的土地应当退回原承包农户”。但农地作为入股企业的法人财产，按照破产法原理,在破产清算时理应列为破产财产, 参与破产清算，二者之间有明显冲突。实践过程中出现两难境地：入股土地参与破产清算违背法律规定，如果退还村民入股土地，则难保债权人利益。正是由于当前的土地政策和法律规定的冲突，导致入股这一流转土地形式在实践过程中难以得到有效实施，致使更多工商业资本投资农村持观望态度。
三、土地承包经营权入股困局的解决
（一）准确定位政府部门的地位和职责
土地承包经营权的入股是一种市场行为，其入股主体为农村集体经济组织中的农户，市场经济在于追求效益最大化，作为市场中弱势的农户，难免利益受到损害。因此，政府作为整个活动的支持者、管理者，应该在农村土地承包经营入股流转上定好位，履好职：①制定规范、公平、合理的入股合同文本，以利于入股双方借鉴，节约流转成本，缩短消耗时间。②改变观念，遵从自愿、公平、有偿、平等协商的入股原则，上级政府监督部门严惩强制入股现象。③建立入股土地信息交流平台，服务市场主体投资决策，更好地履行监管职责。④法律维权服务跟进，解决村民在入股、分红、破产中的法律维权问题。⑤充分尊重农民入股意愿。农民作为土地承包经营权的权利主体, 应该享有选择的决定权。充分尊重农民意愿，还具有重要的现实意义。当前政治生态环境下，政府官员对于政绩的渴求十分强烈。土地入股，政企联合，铸造经济繁荣假象。泡沫破灭，入股土地经改造难以恢复，难以短时间内复垦，严重影响土地使用。农地股份合作制的多年实践充分证明,凡是过分地运用行政干预, 不最大限度的尊重农民意愿，实行农地股份合作经营, 都是失败多于成功。[14]
（二）防范入股土地改变农业用途
着眼当前，耕地保护涉及个人的利益，放眼未来，坚守耕地事关国家长远大计。目前现状分析，农地被明目张胆改变用途，换做建设用地还是少见。但是，入股而来的部分耕地甚至基本农田变成绿化用地、花卉果园、农家休闲项目、旅游观光项目用地的现象时有发生；不少城市郊区“农家乐”休闲娱乐用地上出现了坚固的永久性建筑物，打农地使用的“擦边球”，钻法律的空子，使土地承包经营权入股后的耕地失去种植农作物，产出农产品的基本功能。要想防范土地用途的改变，必须对入股土地加强跟踪和监管。首先，把入股土地登记造册，实时跟踪入股土地的现状。其次，对于实际操作过程中入股土地改变土地用途的情况建立时时惩戒机制。规定需要具体具可操作性。把改变用途的惩戒分成几等，根据改变用途面积占入股总面积的比例进行相应的惩戒，以警示改变用途的企业，起到防范和遏制现状的用途。
（三）折价入股农地不列为破产清算财产
《公司法》规定：公司解散、破产时都必须进行清算。《破产法》规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《农村土地承包法》规定：国家保护集体所有者的合法权益，保护土地承包方的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定：承包方以其土地承包经营权进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。综上分析，入股公司破产清算时，土地承包经营权作为破产财产清偿债务是存在法律障碍的，也会影响农村社会的稳定，而不作为破产财产，又会损害债权人的利益。
劳务作为公司出资与农地折价入股企业在一定程度上具有相似之处，都具有专属性。有人认为我么可以借鉴劳务出资入股的法国模式：即劳务出资额不计入公司注册资本，只作为分享利润和净资产、承担损失的依据[15]。粗略分析这种方式一方面村民不会因专业合作社的破产清算而失去土地，另一方面也能是债权人的利益得到最大保护。但仔细分析，不难发现：其一，入股土地不作为公司注册资本明显有违《农业专业合作社法》之规定“农民专业合作社的财产由成员出资等构成”；其二，农业专业合作社是具有独立法人资格的经济组织，即法人财产是法人所独有的，独立于其创立人或其成员的财产。若入股土地不计入公司出资额，违背法人制度基本原理。要想合理规避矛盾，笔者认为应当单列入股农地，当合作社组织破产清算时，一方面把合作社现有的合法财产偿还债权人债务，另一方面在现有财产不足清偿时，让入股农地村民用其他可转让资产买回或者赎回入股农地，当家庭经济困难农户无力赎回入股农地时，农村集体经济组织应当评估地价赎回入股的农地，防止非农村集体经济组织拥有农村土地承包经营权，降低运营风险。当然，笔者清醒地认识到，这种把折价入股农地排除在破产清算财产之外的做法，也只能说是在目前的法律尴尬境地下，防范农地入股带来的社会风险的权益之计。
（四）尽快建立覆盖城乡的社会保障体系，解决入股后顾之忧
完善土地承包经营权入股制度是一项需要长期调研、分析的工作，不可能一蹴而就，单单凭借某一法律法规的制度建设就能完成的，尤其需要加强农村社会保障制度的建设和完善。当前农村参加社会养老保险的数量少，并有下降趋势。重要的原因在于, 其“资金筹集坚持个人交纳为主, 集体补助为辅, 国家给予政策扶持的原则”。[16]物价水平提高，社会生活成本有所上升，村民收入增长速度低于生活成本上涨速度，村民没有闲钱用于购买社会养老保险。把土地承包经营权入股农业企业或者专业合作社，失去了土地使用权，改变了农村土地社会保障的性质，增加了村民生存的利益风险和保障隐患。加强农村社会养老保险制度的建设，把养老保险覆盖到乡、镇、村，解决了土地入股的后顾之忧，使广大群众放心大胆的入股，甩开膀子干事业，不仅有利于农村落后现状的改变，更有利于富农强农，解决困扰中央、地方的“三农”问题。
参考文献
[1]马新彦，李国强：《土地承包经营权流转的物权法思考》，载《法商研究》，2005年第五期（总109期），113页。
[2]房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第111页。
[3]邹锡兰：《广东土地流转市场化开创全国农村土地政策先河》，载《中国经济周刊》，2008年12月9日。
[4]参见重庆市开县农业局《奏响土地流转交响乐，抒写统筹城乡新篇章》，来源：重庆农业农村信息网，//www.cqagri.gov.cn/detail. asp? pubID=308784，2013年3月6日访问。
[5]参见四川省广元市元坝区农业局赵文普：《四川省广元市元坝区农村土地承包经营权流转调查与分析》，来源：中国农经信息网，2013年3月31日访问。
[6]参见湖南省攸县农村经营管理局：《湖南省攸县农村土地规模经营及流转情况汇报》，来源：中国农经信息网，2013年3月22日访问。
[7]肖斌：《浅议土地承包经营权流转的意义》，载《法制与社会》，2008.07（上），第239页。
[8]米新丽，姚梦：《农村土地承包经营出资法律问题研究》，《法学杂志》，2010年第12期，第32页。
[9]徐小平：《中国现代农业合作社法律制度研究》, 博士论文库2007年, 第138 页。
[10]韩松，《新农村建设中土地流转的现实问题及对策》，载《中国法学》，2012年第1期，20页。
[11]来源：//house.ifeng.com/news/yaowen/detail_2011_05/30/6703883_0.shtml，2013年4月22日访问。
[12]郭晓鸣，廖祖君：《加强风险防范完善农地流转机制》，载《中国社会科学报》，2011 年10 月27日，第7 版。
[13]黄宗智：《十字路口的农民合作组织》，载《改革内参》，2009（33）。
[14]张询书：《农村土地承包经营权入股的风险问题分析》[ J] . 载《乡镇经济》， 2008( 01) 。
[15]高海、刘红：《劳务出资对土地承包经营权入股合作社的启迪—基于重庆、浙江等地方性文件的样本分析》，《农业经济问题》(月刊) 2010 年第11 期，38页。
[16]吴玉萍：《土地承包经营权流转中存在的问题与法律建议》，《政法论丛》，2005年2月第一期，50页。
摘自：重庆市第四中级人民法院 黄明
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