违规民间票据活动的刑法应对

发布日期：2014-06-10 文章来源：互联网

【内容提要】中小企业通过银行承兑汇票变相融资的需求、民间票据市场的方便快捷以及丰厚的利润共同促进了民间票据活动的活跃。违规民间票据活动多采用“光票”模式的灰色操作方式进行运作，且票据活动的节点主要在承兑和流通环节。在承兑环节骗取银行承兑汇票，虽无“非法占有目的”，但符合骗取票据承兑罪的犯罪构成。如果银行工作人员参与骗取，构成骗取票据承兑罪与违法票据承兑罪的共犯，对行为人与银行工作人员都应该以违法票据承兑罪定罪量刑。流通环节的违规民间票据活动主要表现为票据中介行为。对票据中介行为的刑法应对在司法实践中表现得较为混乱，“相对无因性”原则是造成这一混乱局面的根本原因。对票据中介不宜作法律上的否定评价，更不应该动用刑法予以打击。
【关键词】民间票据活动骗取银行承兑罪违法票据承兑罪共犯票据中介

　　近年来，非银行主体之间买卖银行承兑汇票的民间票据市场发展迅速，由于金融立法以及监管缺位的原因，民间票据市场又被称为“地下票据市场”、“非银行间票据流通市场”。监管机构在不断推出监管措施规范票据市场的同时，司法机关也对民间票据活动进行了查处，仅2012年就在浙江、福建、山东、湖南、云南等省市相继查处多起民间票据中介案，涉案总金额达1500亿左右。随着案件的查处，对这些案件如何定性争议颇大，成为各方争论的热点。讨论违规民间票据活动的刑法应对具有理论和实践意义。

一、民间票据活动的成因及违规民间票据活动的特征
　　（一）民间票据活动的成因
　　广大中小企业通过银行承兑汇票变相融资的需求、民间票据市场的方便快捷以及从事民间票据活动的丰厚利润共同促进了民间票据活动的活跃。
　　在现代经济生活中，票据作为一种集汇兑、支付、结算、信用和融资功能为一身的有价证券，所起作用至关重要。近年来，鉴于通货膨胀压力，央行存贷款利率和存款准备金率不断上调，银行对贷款规模和行业严加控制，企业贷款“门槛”提高，中小企业贷款融资需求难以满足。为应对融资难题，部分企业积极寻求变相贷款等融资渠道，银行承兑汇票因其流通性强、可变现性好的特点，成为中小企业理想的融资途径。通过银行承兑汇票的方式还可以套现未到期汇票资金，除去保证金和贴现利息，剩余部分资金实际上成为一种变相短期贷款，更加符合中小企业的短期资金需求。银行承兑汇票的融资功能日益凸显，已经成为一种重要的融资工具，成为中小企业面临资金困难时进行融资、寻求短期资金的重要手段。
　　银行贴现办理程序要求比较规范，手续要求比较复杂，审查比较严格，周期较长。与繁琐的贷款手续相比，民间票据买卖具有手续简便、门槛低、成本低的优点。违规民间票据活动中，无需提供复杂的书面材料供民间票据买卖的中间人或企业审查，甚至只需“光票”即可完成交易，需要融资的中小企业往往以伪造购销合同等方式，骗取银行承兑汇票，然后迅速在民间票据市场“变现”。
　　由于银行之间、不同地域之间银行的短期贷款利率不尽相同，从事票据买卖的企业或个人以较高的贴现率从票据市场上买入票据后，可以将票据拿到不同银行或不同地区的银行办理贴现赚取丰厚的票据差价，从事民间票据活动的利润丰厚。
　　（二）违规民间票据活动的特征
　　尽管民间票据活动形式多样，但违规民间票据活动呈现出一个显著特征，即票据活动的节点主要在承兑和流通环节，两个环节相互交织影响。一方面，开具银行承兑汇票必须经过银行承兑，在违规民间票据市场中担任出票人角色的企业以虚构交易背景、伪造贸易合同的形式骗取银行承兑汇票，为票据中介行为提供“货源”；另一方面，骗取银行承兑汇票目的就是为了实现融资，银行承兑汇票会很快进入流通环节，在票据中介处转化为融资资金，而票据中介会迅速转让票据或者在银行贴现，赚取利差。⑴
　　违规民间票据活动的另一个主要特征是多采用“光贴”模式的灰色操作方式进行运作，具体形式为：A企业有银票套现需求，就将“光票”（空白票据）交由B企业买入。B企业与C企业在同一实际控制人之下，两家企业以虚假发票、贸易合同等手段伪造出相互间上下手的贸易，由此迎合银行合规审查，骗取银行承兑，从而最终获得贴现资金，从中牟取贴现差价。业内往往将B、C企业称为“包装户”，这也是地下“票据经纪”的业务之一。⑵根据媒体报道，在2011年全国约25万亿的银票贴现总量中，至少有30％是通过“包装户”进行的非法“光贴”。⑶

二、承兑环节的违规民间票据活动的刑法应对
　　如前所述，民间票据活动的主要节点之一是银行承兑。银行承兑汇票的运转流程分为票据签发（出票及承兑）、票据流转、票据贴现环节。出票人申请办理银行承兑汇票，银行按照规程进行审查，审查通过后，出票人与承兑行签订承兑协议，出票人签发票据，承兑银行将办理好的银行承兑汇票交付给出票人。《票据法》第10条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”。《银行结算办法》第83条规定：“银行承兑汇票的出票人或持票人向银行提示承兑时，银行的信贷部门负责按照有关规定和审批程序，对出票人的资格、资信、购销合同和汇票记载的内容进行认真审查，必要时可由出票人提供担保。符合规定和承兑条件的，与出票人签订承兑协议”。按此规定，在票据签发环节，出票人必须是基于履行特定合同的付款义务，银行要审查出票人是否有真实的交易关系，出票人需要提供特定的商业合同、增值税发票等。现实情况下，部分企业为应对融资难题，将套现融资作为申办银行承兑汇票的唯一目的，直接跳出真实交易行为，以伪造购销合同等方式，骗取银行承兑汇票。这类行为符合刑法第175条之1款骗取票据承兑罪的客观构成要件。
　　（一）无“非法占有目的”不影响犯罪构成
　　签发环节的违规民间票据活动的特殊性在于行为人是以融资为目的，虽然造成了银行资金的安全回收的风险，但出票人并无“非法占有目的”，除非出现票据到期后出票人破产倒闭等特殊情况，出票人均会按汇票金额将款项归还给银行。对此类没有“非法占有目的”的行为能否以骗取票据承兑罪论处？对此问题的回答需要我们回顾此罪的立法背景。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，是刑法修正案（六）第十条增加的罪名，该罪是为了弥补贷款诈骗罪的不足而设立的。1997年刑法规定了贷款诈骗罪、违法发放贷款罪，从内外两方面打击相关金融犯罪，保证银行资金安全。但在司法实践中却存在规制不力的情况。一方面，贷款诈骗罪的主体是必须是自然人，将单位实施的骗取贷款的行为排除在外，另一方面，贷款诈骗罪中“非法占有目的”这一主观要件的认定往往比较困难，由于没有充分证据证明行为人主观故意，致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重罪。实践中，骗取银行开具以金融机构信用为基础的承兑票据的案件也屡见不鲜。骗取金融机构贷款与信用，使金融机构资产运行处于可能无法收回的巨大风险中，有必要规定为犯罪。⑷针对这一实际情况，中国人民银行、银监会等部门建议对刑法进行修改，提出只要以欺骗手段取得贷款、银行承兑票据，情节严重的，就应追究刑事责任。这一建议最终体现在2006年《刑法修正案（六）》第十条规定的骗取贷款、票据承兑、金融凭证罪。修订增加的内容，一方面弥补了贷款诈骗罪司法适用取证困难的不足，对降低金融风险、保护社会信用尤其是银行或者其他金融机构与相对人之间的信用关系起到了应有的作用，另一方面也可以看出国家严惩这类犯罪，保障金融机构正常信用管理体系的决心。通观此立法背景，可以看出只要行为人客观上是以虚构贸易背景的形式骗取银行承兑，就符合本罪犯罪构成，如果有确切证据表明行为人有“非法占有目的”，当以诈骗类犯罪论处。
　　（二）骗取票据承兑罪与违法票据承兑罪的共犯问题
　　承兑环节的违规民间票据活动的另一个特殊性在于银行工作人员一定程度的参与。各银行在承兑汇票时均要收取一定额度的保证金。对于收取全额保证金的情况，各银行认为风险较小，列为低风险业务，有的银行甚至不再将其纳入企业的授信额度。各银行办理承兑业务时，保证金是以定期存款的形式存于银行，承兑行既可完成存款考核指标，又可获得手续费收入，出于经营效益的考虑，各商业银行积极性较高，对贸易背景的真实性审查趋于放松，大量无真实贸易背景的银行承兑汇票被开出，银行工作人员对虚构贸易背景的情况“睁一只眼，闭一只眼”。还出现过银行工作人员为谋私利，帮助他人违规申办银行承兑汇票的实际案例。⑸
　　银行承兑汇票属商业汇票的一种，商业汇票的出票人是企业，按照出票后由谁承兑分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。在银行承兑汇票票据关系中，是出票人签发汇票，由出票人的开户银行予以承兑汇票。银行工作人员对没有真实贸易背景的银行承兑汇票予以承兑，造成重大损失的，不构成违规出具金融票证罪，而是符合刑法第189条违法票据承兑罪的犯罪构成。此时要解决的是骗取票据承兑罪与违法票据承兑罪的共犯问题。这个问题从宏观上说是有身份之人与无身份之人共同实行犯罪的定性问题，对此学界争议颇大，有主犯决定说、分别定罪说、实行行为决定说、身份决定说等等。笔者认为，对骗取票据承兑罪与违法票据承兑罪的共犯问题可以结合实行行为理论和罪数理论来解决。根据实行行为相对性的原理，具体犯罪的实行行为与非实行行为都具有相对性，也就是说，某一行为对甲罪来说是实行行为，而对于乙罪来说则是非实行行为，反之亦然。⑹在行为人不以非法占有为目的而与金融机构工作人员勾结骗取票据承兑的情况下，相对于骗取票据承兑罪来说，行为人的行为是实行行为，而金融机构工作人员的行为是非实行行为（帮助行为）。而对于违法票据承兑来说，金融机构工作人员的行为是实行行为，而行为人的行为则是非实行行为（帮助行为）。也就是说，这种情况下行为人与金融机构工作员是互为共犯，行为人是骗取票据承兑的实行犯，同时也是违法票据承兑罪的帮助犯。⑺行为人与金融机构工作人员都是一行为同时触犯数罪名，构成想象竞合，应当从一重罪处断。由于违法票据承兑罪法定刑要重于骗取票据承兑罪，对行为人与金融机构工作人员都应该以违法票据承兑罪定罪量刑。

三、流通环节的违规民间票据活动的刑法应对
　　流通环节的违规民间票据活动主要表现为票据中介行为，该类行为的特点在于出票人将票据作为商品，未经背书转让直接出卖给与票据无关的第三人即票据中介，而票据中介也不经背书，继续将汇票卖给其他人或者直接作为持票人去银行申请贴现。
　　（一）司法实践的混乱
　　对流通环节的违规民间票据活动的刑法应对在司法实践中表现得较为混乱，甚至相互矛盾。2009年河北省就票据中介如何定性请示公安部经济犯罪侦查局，公安部经济犯罪侦查局出具了《公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》的文件，该文件指出：“经征求中国银行业监督管理委员会意见，此类与他人合谋注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，以及从他人手中购买银行承兑汇票并进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为《刑法修正案（七）》第五条规定的‘非法从事资金支付结算业务’的活动”。2010年，河北省赵某某因买卖承兑汇票被判处非法经营罪，成为全国同类案件的第一案，浙江、江苏等地均有对票据中介定性为非法经营罪的实际判例。2012年浙江省人民检察院就票据中介何定性请示最高人民检察院，最高人民检察院批复认为“买卖银行承兑汇票是票据中介行为，不是贴现，不属于《刑法修正案（七）》规定的‘资金结算业务’，不能以非法经营罪定罪处罚”。这一批复做出后，去年全国多个省份查处的票据中介案件均未以非法经营罪结案。由此可见，最高人民检察院与公安部对流通环节的民间票据活动的司法意见完全相反。
　　最高人民检察院的批复对相关案件的处理产生了决定性作用，从而成为主流司法观点。从笔者收集的材料看，最高人民检察院认为民间票据中介不构成犯罪的理由是“票据中介”行为不是法律规定的“贴现”，不是“从事非法资金支付结算业务”。⑻这样的解释当然不无道理，在此不予赘述。但是笔者认为在讨论票据中介不够成犯罪时必然要涉及到票据无因性这样一个更深层次的问题。
　　（二）票据立法中的相对无因性原则
　　票据无因性原则是整个票据理论的基础，在票据法理论体系中占有核心地位，是确保票据流通和交易安全的根基，也是世界各国所坚持的基本票据制度。票据无因性原则的表现为票据作为一种权利财产，其完全的合法权利可以仅凭交付（或许要有转让人的背书）票据来转让。只要受让人取得票据时是善意的，并支付了对价给转让人，他便获得该票据及其所代表的全部财产的完全的所有权而不受其他权益的约束。⑼“无因证券者，乃票据执票人得不明示其原因所在而主张享有证券上之权利谓也。票据如已具备法定要件，其权利即行成立，至其法律行为发生之原因如何，在所不问”。⑽我国大陆的票据法理论及实务基本上继受了德国、日本及台湾地区票据法理论关于票据无因性的理解。根据我国票据法规定，持票人依照票据法的规定提示付款的，付款人必须在当日足额付款，付款人在付款时应当审查票据背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件；还规定，票据债务人不得因自己与出票人之间或者与持票人前手的抗辩事由拒绝承担票据责任。这些规定表明，票据付款人于票据付款时没有义务审查持票人所得票据是否建立在真实的交易关系之上；持票人在提示付款时也没有义务向付款人提供其票据取得的原因。鉴于我国实际国情，立法者不得不强调无因性相对性的存在，票据无因性原则在立法上被突破。《票据法》第10条规定票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。《支付结算办法》第92条更是详细规定了票据流通必须具备三个条件：（1）在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织；（2）与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系；（3）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。根据该规定，对于不具备真实商品交易关系的持票人，银行承兑汇票显然不能作为即时兑现的有价证券。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条的规定，票据债务人以票据法第10条、第21条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。此条明确指出，只有当票据权利转让给第三人时，票据债务人才不得以《票据法》第10条、第21条的规定对抗持票人，若不发生票据权利的转让，在票据直接当事人之间，票据当事人仍可以依据《票据法》第10条、第21条的规定对抗持票人。这样的立法造就了我国《票据法》所特有的“相对无因性”原则，而正是这一“相对无因性”原则造成了刑法理论和司法实务对民间票据中介持完全相反态度的混乱局面。
　　我国票据法坚持相对无因性虽然事出有因，⑾但总的来说，这种立法与票据法理论以及票据市场的发展是不相符合的。正如有学者指出直接前后手之间的关系为有因性，间接前后手关系为无因性的票据相对无因性规则确系我国特色。法律行为的无因性是基于鼓励交易、助长流通及交易安全的需要高度抽象的结果。同一行为应该具有同一属性。就票据流通行为而言，该行为对其直接后手为有因行为，对其间接后手为无因行为，在逻辑层面有违同一律。解决的办法就是坚持无因性原则，修改票据法，删除不合理、不正确的规定。⑿即使在我国现有法律体系下，司法实践中当事人转让了没有真实交易关系、债权债务关系、委托付款关系的票据，票据关系并不必然无效。只要票据本身符合票据法规定的要价，票据关系仍然可以效，票据债务人就应当按照票据记载的事项对票据债权人承担票据责任。⒀
　　（三）流通环节的违规民间票据活动的刑法态度
　　金融刑事法律体系必须实现从计划向市场观的转变，在金融刑法的立法和司法中，需要从市场角度来看待和解决金融领域中出现的问题。⒁我国金融法律较为落后，金融市场的发展已经对金融立法的改革形成倒逼之势。客观的讲，民间票据市场促进了我国票据市场的快速发展，也加快了票据流通速度，增强了票据的货币创造能力。正如有银行专家指出，银行资产票据化已是大势所趋，封堵和打压民间票据市场是治标不治本，银行业庞大的承兑量才是本，对于全年数万亿的贴现刚性需求，银行间市场满足的部分越小，银行外市场的部分就越多。如果监管层只是一味封堵民间票据市场，只会导致票据贴现利率急剧飙升，加剧中小企业融资难的问题。对民间票据市场应该以鼓励方式“疏导”。⒂民间票据中介虽然使用的是灰色操作手法，直接前后手间无真实交易关系，但其违规性应该归咎于不合理的票据立法以及监管体制的缺失。实际上，票据不是一次性支付工具，其生命在于流通，票据法是鼓励转让流通的，民间票据中介正是以金钱为对价取得权利的票据交易行为。从票据业务流程上看，只要出票合法，票据真实，单纯的票据中介行为不会导致票据诈骗的发生，因担心可能发生票据诈骗而否定票据中介行为显然是犯了因噎废食的错误。对票据中介行为不宜作法律上的否定评价，更不应该动用刑法予以打击。《公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》认为流通环节中买卖票据的行为构成非法经营罪的观点否定了以金钱债务为对价取得票据权利的有效性，从而变相否定了票据无因性原则，武断地截断了票据流通功能，这于票据市场的发展是极其不利的。更为深层的问题是，刑法干预社会生活的过度和泛化会导致刑法功能的错位，也不利于刑法的严肃性和稳定性。

【注释与参考文献】
　　⑴浙江省检察院研究室、温州市鹿城区检察院：《当前经济形势下办理银行承兑汇票犯罪之困惑及刑法规范初探》，载《检察研究参考》2011年第11期。
　　⑵夏心愉：《杭州900亿非法票据贴现案波及上海市场》，载《第一财经日报》2012年7月12日。
　　⑶《杭州900亿票据大案波及上海“包装户”集体关门》，来源于http：／／money．163．com／12／0713／02／868QLHNN00253BOH．html，最后查阅日期：2013年1月30日。
　　⑷黄太云：《刑法修正案（六）理解与适用》，载《人民检察》2006年第15期。
　　⑸如原浦发银行温州分行经理谷某明知有关企业没有真实贸易背景，却建议将贷款资金作为开具银行承兑汇票的保证金，将贴现款作为开具下一张银行承兑汇票的保证金和到期银行承兑汇票的解汇款，违规出具6张银行承兑汇票，其本人还帮忙将其中4张在温州大罗山投资咨询有限公司贴现，从中赚取差价17万余元。
　　⑹张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2007年，第351页。
　　⑺柳忠卫：《骗取贷款、票据承兑、金融票证罪疑难、争议问题研究》，载《法学评论》2009年第1期，第116页。
　　⑻史卫忠，李莹：《银行承兑汇票中介业务不宜认定为非法经营罪》，载《检察日报》，2012年7月27日；最高人民检察院课题组：《金融创新的刑事风险预判与对策——以民间票据中介为视角》，中国法学会金融检察专业委员会2012年度研究课题。
　　⑼[英]杜德莱·理查逊：《流通票据及票据法规入门》，上海：复旦大学出版社，1990年，第15页。
　　⑽梁宇贤：《票据法实例解说》，台湾：台湾瑞兴图书股份有限公司，1995年，第11页。
　　⑾全国人民代表大会法律委员会副主任委员项淳一于1995年5月5日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议上所做的“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国票据法（草案）》审议结果的报告”解释了这样做的原因：“许多部门、地方和金融机构提出，票据当事人在答发票据或取得票据时，应具有真实商品交易关系或债权债务关系，取得票据的人应当给付对价。目前票据使用中的一个突出问题是，有些当事人签发票据没有真实的经济关系为基础，利用票据进行欺骗活动。因此，建议在草案总则中明确规定：‘票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。’‘票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。’”
　　⑿谢怀栻：《票据法概论》，北京：法律出版社，2006年，第49页。
　　⒀曹守晔：《统一办案标准，维护金融安全——〈关于审理票据纠纷案件若干问题的规定〉的理解和适用（一）》，载《人民法院报》2001年2月28日。
　　⒁卢勤忠：《中国金融刑法的国际化研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第56—57页。
　　⒂赵兹拉：《禁止村镇银行票据转贴买入监管层重堵轻疏难治本》，载《21世纪经济报道》2012年7月20日。

【作者简介】重庆市九龙坡区人民检察院研究室
【文章来源】《云南法学》2013年第6期

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