风险犯法益侵害的二元违法性评价
发布日期：2014-06-19 文章来源：互联网
【关键词】风险犯 法益抽象化 法益 二元违法性论 危险驾驶罪
人类在努力降低自然风险的同时，却创造了更多人造风险；人类在人为建构一个现代社会的同时，也不经意间建立起了一个风险社会。当今世界，生态、金融、军事、恐怖分子、生化、交通和信息等各种风险，以一种压倒性的方式积聚，无处不在。⑴风险社会的风险是社会现代化的副产品，是与现代文明、科技高度发达积极面相对应的消极一面。当然，风险社会的风险还只是一种危险发生的可能性，这种风险并不会自动转化为对社会的现实危害。只是在人有意无意推动下，风险才有可能完成向实害转变。为了控制风险，现代刑法将这种推动风险向实害转化的人的行为概括为一定行为形态和犯罪类型，称之为风险犯。⑵
一、风险犯对法益理论的挑战
现代刑法学奠基在客观违法性论基础上。客观违法性论认为，人类社会存在着不容破坏的客观生活秩序，任何主体对这种客观秩序的破坏都是违法。反之可认为，人的行为之所以被认定为违法，是因为其行为对客观法秩序造成了损害。⑶这种损害在刑法上又被称为法益侵害。从客观违法性论视角看，一个行为被认定为违法，其前提必须是该行为造成了法益侵害或者有法益侵害的危险，没有现实法益侵害或者没有法益侵害危险的行为不能认定为违法。同理，还没有付诸行动而投入到现实运作中来的“恶的思想”更不能被认定为违法。⑷
风险社会风险犯的产生，却对客观违法性论的法益思想带来了严峻挑战。
现代刑法以全新方式规定了一系列风险犯犯罪类型，这些犯罪类型有以下显著特征：
（一）处罚的行为预备化、思想化
以德国反恐怖主义的《处罚严重危害国家暴力犯罪之预备行为的立法草案》的两个规定为例。该法第89a条规定，为实施严重危害国家之暴力犯罪而搜集、接受非少量财产，或将非少量财产设为此用途的，判处6个月以上10年以下有期徒刑。该法第89b条规定，为接受恐怖组织等团体指导，生产或使用用于预备实施严重危害国家之暴力犯罪的工具，从而与恐怖组织等团体取得或保持联系的，处3年以下有期徒刑或处以罚金刑。
对于范围如此宽泛的反恐立法，我们不禁要问，是否所有以上行为都已现实地侵害了法益，或者是否已对法益造成了极大的现实危险？89a条所规定的“搜集、接受非少量的财产，或者将非少量的财产设为此用”的行为，“往往是具有社会相当性的行为”，并未对保护法益构成“特定危险或威胁”，尚处于犯罪预备状态。89b条的规定则“将可罚性极大地前置到了预备阶段”，因为此时还需要行为人或者他人“实施诸多中间步骤才能实施恐怖袭击”。这些犯罪“将可罚性大大提前到了计划阶段并且用主观意思替代了客观构成要件要素”，实际上只是“以漫无边际的日常行为作为处罚主观思想的理由”。⑸
刑法以惩罚既遂犯、实行犯为原则，而以惩罚预备犯为例外。这正是考虑到既遂犯、实行行为已现实地侵害了法益，或者对法益造成了现实的具体危险，而预备犯还未进入着手实行阶段，离法益侵害或威胁还有较远距离。为应对风险社会恐怖犯罪的风险威胁，风险犯立法却对预备行为的处罚予以常态化、原则化，这就导致犯罪行为的法益关联性随之稀薄化。⑹不仅如此，风险犯立法甚至还惩罚比预备阶段更早阶段的行为，这就更违背了客观违法性论有损害才有惩罚的基本思想。比预备阶段更早阶段的行为，基本上还停留在一种犯罪思想状态，风险刑法将对社会的保护级别提高到了惩罚邪恶思想的状态，这就完全偏离了法益观念。
（二）危险的抽象化
风险犯立法的另一个重要特征就是在刑法中规定了大量抽象危险犯。抽象危险犯，是立法者对行为危险性的一种假设和推定，立法者概括地认为某一类型性行为具有威胁法益的危险，就将这种行为本身而不是行为结果规定为违法。抽象危险犯和具体危险犯不同，具体危险犯的设立，在法条上要以对法益的危险作为构成要件要素，而在抽象危险犯场合，法条设立并无此要求。在抽象危险犯的认定中，不需进行法益侵害或法益侵害危险性的判断，只需要某一行为满足构成要件，即可推定违法。这就是界定抽象危险犯的通说立场，即“危险拟制说”。即是说，对于抽象危险犯，其法益侵害之实质违法性判断在立法阶段即已完成，司法认定阶段不需再予判断，而只需对应构成要件直观予以认定。
风险犯的典型犯罪类型就是抽象危险犯。在所有容易发生危险的社会领域，诸如药品、援助、经济、税收、社会公共福利、环境保护、对外经济、战争武器监管、日用品、恐怖主义、社会安宁、和平的内在氛围及自动化的数据处理等领域，刑法都是通过抑制抽象危险犯而达到社会安全目的。⑺为应对社会风险，我国2011年刑法修改中也增加了行为犯的规定。对于生产、销售假药罪，《刑法修正案（八）》删除了原条文中规定的“足以危害人体健康”的结果条件，从而将原条文修改为，只需行为人具有“生产、销售假药的”行为，就推定具有违法性，就应处之刑罚。《刑法修正案（八）》还增设了醉酒驾驶罪，“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”生产销售假药行为、醉酒驾驶行为，只要满足了构成要件，纵使没有发生任何实害结果，甚至实际上没有导致法益侵害危险的可能性，也被推定为犯罪。这种行为犯，立法者在立法阶段已经从整体上考虑了行为与法益的危险之间具有关联性，而在个案认定中不再需要从实质上判断是否具有这种关系。因此，这种抽象危险犯并非真正的危险犯，而是危险在行为形式上“泛化”的存在。⑻抽象危险犯的危险实际上已被抽空，成了一种不需危险的危险犯。
（三）法益的抽象化、观念化
与传统风险相比，现代社会的风险在本质、表现形式和影响范围上都有很大不同，这种风险具有难以感知性和难以预测性，风险和危害结果之间的因果关系也更难把握。⑼传统刑法以具体化、物质性和个人性的法益作为保护法益，然而，风险社会风险的抽象性增添了刑法上法益保护的困难。在风险犯中无法认定具体的法益，法益的认定最终就只能走向观念化和抽象化。
以日本的信息刑法为例。为了维持电气通信秩序，为了情报通信社会的健全和发展，日本在1999年制定了“禁止不正当接触行为的有关法律”，该法律与基于计算机网络的情报通信、情报处理系统相关，它不仅处罚不正当接触行为，对于助长不正当接触的行为，比如提供那些与控制机能相关的他人的识别码，诸如此类行为也要予以处罚。刑法这一规定的保护法益是电气通信秩序，是电气通信系统的健全和发展。这种法益并非个人法益，而是一种整体的社会法益，是一种抽象法益。还可以日本在2003年制定的“有关为保全环境而增进意欲以及推进环境教育的法律”为例。该法规定，对于利用不正当手段登记人才认定的，怠于提出报告、资料的，提出虚伪报告、虚伪资料的，都要予以处罚。本法的保护法益为“现在以及将来的国民的健康文明的生活”，这是一种抽象法益，甚至可以说，与其说是保护法益，倒不如说只是一个立法理由。⑽
传统刑法中也有一些抽象危险犯，但是，风险刑法中的抽象危险犯不同于传统抽象危险犯。传统刑法的抽象危险犯，比如日本刑法中的放火罪，⑾行为对象为现住建筑物或非现住建筑物，保护法益为不特定多数人的生命、身体和财产安全，行为导致建筑物烧毁之结果也是危害结果，只有出现了或可能出现这一侵害结果才能反映出行为对法益的危险，因而才能成立抽象危险犯。⑿所以，传统抽象危险犯是以可能把握的具体法益的抽象危险为基础，而风险刑法中的抽象危险犯却是以难以把握的抽象法益的抽象危险作为基础。⒀因此，风险社会的风险犯就出现了双重的抽象化：一是法益的抽象化，二是危险的抽象化。
二、风险犯之正当根据论争
风险犯极力淡化犯罪的法益关联性，不再将法益侵害作为犯罪设立、认定的前提。风险犯的去法益特征直接侵蚀着客观违法性论的法益思想。一直以来，刑法学试图借助法益理论为刑法的暴力干预找到一个界限，其基本思路是：刑法只能保护具体法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。⒁而在风险犯的立法中，犯罪类型的设定一再超脱了法益理论的羁绊，法益概念的存在被无用化，甚至有人认为，法益论最终有可能成为历史的“遗物”。⒂在否定法益理论对犯罪类型设定的限制后，怎么来论证风险犯设定的正当性？
（一）行为不法之解说
韦尔策尔的理论也许可以为风险犯的设立提供一定理论支撑。韦尔策尔否定了法益理论之于刑法体系的基础地位。他认为，刑法的中心任务并不在于法益保护，而是在于保障正面社会道德的行为价值，例如尊重他人的生命、健康、自由、财产等。在对法益也加以保护的同时，刑法的首要目的则是对遵从符合法律态度的行为价值的认同。而且，更为重要的是，韦尔策尔指出，个人法益并不具有独立的刑法体系地位，它完全被包含在对基本态度价值的优先保护之中。⒃既然刑法的首要任务并非法益保护，而是肯定行为态度价值，那么，以行为以及行为态度为中心建构整个刑法体系、设定犯罪类型，风险犯就具有了设立的正当根据。
同韦尔策尔相似，雅科布斯也认为，刑法的任务从一开始就不是为了保护法益，而是为了证明规范的有效性。犯罪是对规范有效性的破坏，犯罪所描述的是一个反规范的交往模式，设定犯罪类型，对这种破坏规范的行为予以刑事处罚，由此向忠诚于法律的市民证明了由犯罪所描述的那个交往模式不是一个标准的交往模式。刑法的作用在于证明犯罪就是犯罪，而不是获取人生快乐的勇敢或智慧。刑法宣告了行为人的行为遭到了否定，同时也宣告了规范还没有失效，而是一如既往地继续有效。⒄培养规范服从态度就成了雅科布斯刑罚体系的中心任务，由此出发，刑法对犯罪类型的设定也不再需以法益为依托，而只需以规范认同状态的恢复需要为中心。法益侵害不是设计犯罪类型的中心，“扰乱法的平和”这种法益的侵害现象，它只是表明规范认同状态遭受危机的一个表现因素，它只是整个违法现象的部分表达。⒅评估规范破坏的指标很多，法益侵害只是其中的一个指标，它只能说明部分的不法，而并非不法的全部。由此，设定犯罪类型的标准并不在于考虑是否有法益遭受损害，而在于判断行为人是否破坏规范，将某种行为设定为犯罪类型是否有利于建构对规范的信仰。按雅科布斯的观点可知，只要法律上设立了风险犯，风险犯就应当受到处罚，法律设定本身即是处罚风险犯正当性的源泉。
德国刑法学家施特拉腾韦特等也对法益理论表示怀疑。他认为，目前没有一个可以普遍适用的观点来判定，人类的哪些利益非常重要，以至于需要通过刑法，针对哪些形式的威胁来加以保护。甚至对个人利益而言，也是如此。因此，在法益之外，还有一些值得我们去关注的存在分歧的人的价值观念。⒆施特拉腾韦特等进而认为，不存在有一个无所不包的法益定义。结论是，创设犯罪构成的根据并不是法益保护，而是这种行为违背了人的心愿和价值判断，行为不受欢迎。希望维护特定规范或者根本不期望某种行为，这种行为就有必要被规定为犯罪类型。施特拉腾韦特等认为，这是一种刑事立法的“决定性的”基本立场。⒇由此，心情刑法、态度刑法，也就成为了刑法设立罪类型的理论支点，风险犯当然也可依此标准设立。
这三种理论有着共同特征，它们都力图撇清违法性和法益侵害之间的关系。或者是由于行为态度无价值，或者是由于破坏了对规范的信仰，或者是由于违背了社会认同的共同价值，从而某个行为类型就可以被设定为犯罪构成要件。这些理论作为逻辑起点，对于论证风险犯的设立理由是非常方便的。制定风险刑法之前，立法者已经在整体上对某种行为类型进行了评估，认为某种行为类型在整体上具有法秩序破坏性，从而需要予以禁止。在这种整体法秩序评价思路引导下，立法者对这一类型行为中的任何个别行为进行立法推定，推定整体行为类型中的任何个别行为也都具有法秩序破坏性。对于整体行为类型中的某个别行为，不再需要进行一种实质性法秩序破坏可能性的考察，只要个别行为一旦符合这个行为类型的构成要件，就全部推定为违法。对个别行为的违法性评价而言，法益衡量被束之高阁。这种抽象危险犯的设立、认定思路最终就形成了一个简单公式：有行为就有违法。行为本身就带有抽象危险性，有学者直观地称其为“形式犯”。(21)只要具备了特定行为的形式，就构成违法。
有行为就有违法，这是典型的行为无价值论的逻辑推论。以纯行为无价值论为理论基点，风险刑法的立法意旨就在于将某种典型行为视为当然会造成实害的行为，为了预防实害发生，就有必要禁止之。有学者认为，这实际上意味着刑法评价或非难的对象从行为的结果转向了行为本身，“即以行为不法作为刑事不法的核心”，“至于对风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。由此可见，风险犯采用的是行为犯的立法模式，即行为本身被加以无价值判断”。(22)风险犯在行为无价值论立场上找到了合法性基础。
（二）结果不法的批判
然而，对于行为无价值论为风险犯构筑起来的合法性基础，却可能遭到坚持法益论学者们的质疑和批判。
韦尔策尔和施特拉腾韦特都重视人的态度，不同之处在于，前者重视的是行为人的行为态度，而后者则重视社会人的评价态度，两者都有仅根据人的态度进行违法性评价之嫌。但是，有学者认为，以态度为标准建立风险犯大厦，基础并不稳固。因为如果单单是根据随意的态度、随意的个人喜好确定安全刑法的违法界限，这就可能为随意运用刑法对他人进行野蛮干涉打开了方便之门。刑法是一种人性泯灭的恶，我们对犯罪分子的惩罚必须谨慎地建立在违法性可“量化”的法秩序破坏基础上，应当拒绝简单的“基于疯狂镇压的需求”而启动刑法。(23)个人的态度、喜好是随意而无法量化的，而行为对客观生活秩序的破坏程度才具有相对的可“量化”余地。
德国刑法学家克劳斯·罗克辛认为，雅科布斯强调公民对规范的信仰，其意指规范的目的即是使公民服从甚至顺从法规范，国家最终变成了训练“顺民”的集中营。因为如果如雅科布斯所言，统治者奉行使公民服从、顺应并易于控制这样的价值观，任何针对政府的批评言论、异类信仰的实践或者其他偏离公民规范的私人行为，就会被政府斥之为不顺从、没有对规范的信仰。(24)将风险犯的基石构筑在培训公民的规范忠诚这一基石上，强迫公民奉行某一种生活方式，这无异于是在建立一个宗教国家，规范忠诚甚至会演化为意识不自由的宗教镇压式的规范迫害。将风险犯建立在这样的理论基础上，很难让人信服。
另外，在风险犯犯罪类型设定过程中，对于立法者采取的“危险拟制”、危险推定方式，学者们也颇有微词。以《德国刑法典》第265条所规定的保险滥用罪为例，该条规定，“为使自己或第三人从保险中获得好处，对投保的防止灭失、防止损坏、防止影响使用、防止损失或防止盗窃之保险标的物加以毁损、损坏，使其不能使用，弃之不用或转让他人的”，即具有违法性。另外，保险滥用“未遂的，亦应处罚”。保险滥用是保险诈骗的预备行为。立法者认为，纯粹保险滥用行为尚不足“使总体上的保险业的生产力受到影响”，但当出现众多同类保险滥用行为，累积起来的效应则会“使总体上的保险业的生产力受到影响”。为了从整体上防范保险业的风险，因而反过来推断，任何保险滥用行为都具有法秩序破坏力，都具有违法性。但实际上，这种推断只是一种“可疑的构想”。而且，纵使构想成立，那么这种累积犯也并不是因为自己的正犯行为就具有了违法性，而是还因为其他人的行为才受到了违法评价。(25)行为人不是为自己受过，而是为未知的、猜想可能的众人的共同行为受过。
所以，仅重视行为人行为不法之一面，并不能为风险犯的设立寻求合法依据。有学者从法益论立场指出，从刑罚威胁来禁止一种行为，如果这种禁止不以法益为依据，那么这种禁止就有可能是国家的错误，对于行为自由的干预就有可能不具有体现干预意义的合法化根据。放弃法益保护原则，刑法就有可能再次回到“启蒙之前的水平”。(26)风险刑法奉行的是一种怀疑主义，怀疑任何实行同一类型行为的行为人都具有破坏法秩序的风险。坚持怀疑思想的行为非价论者，在每个公民不能证明自己不带有危险性之前，都将之列为嫌疑对象，这将会导致民主体制的全面崩溃。
三、二元违法性论的法益评价思路
没有法益损害就没有责任，“损害原则”应当成为刑法规范合法性的基础。英国学者密尔认为，刑罚权的行使只能用于阻止行为人对别人造成损害，不能因为动用权力对某人有利，能给他带来快乐，就可以合法地强制行为人去实施或者不实施某种行为。任何人的行为，只有当他对社会造成了损害，才需对社会负责。(27)从“损害原则”来看，法益论具有合理性，因为法益论正是强调了损害和责任的对等性。但是，在风险犯的发展中，法益理论也遇到了解释论上的诸多麻烦。
（一）法益概念的违法性评价功能萎缩
传统法益理论源自客观违法性论。该违法性论认为，违法就是对客观生活秩序造成了破坏结果，这种破坏的客观“结果”所代表的利益即是法益，法益因而是客观的、具体的、物质性的存在。但是，将法益限制为客观利益，这就导致了法益认定范围过窄，从而导致了法益对犯罪的解释力低下。如我国刑法中规定了聚众淫乱罪，纠集三人以上群奸群宿或进行其他淫乱活动，即可认定该行为具有违法性。有学者从法益侵害角度认为，刑法规定本罪并不是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为该行为侵害了“公众对性的感情”这种法益。(28)又如日本刑法中规定了不敬礼拜场所罪，该罪处罚那些对于神祠、佛堂、公墓以及其他礼拜场所，公然表示不敬的行为。有学者认为，公众具有宗教生活上的风俗习惯，对此不保护的话，就会伤害公众的宗教感情，对个人追求幸福来说也会产生重大影响，因此，不敬礼拜场所罪的保护法益就是现存的“健全的宗教风俗、感情”。(29)“公众对性的感情”、“健全的宗教风俗、感情”是精神性的价值观念，将之认定为法益，这就超出了传统法益概念的承受能力。
不得不承认的是，人类的每个群体都有自己打上了多种文化烙印的行为规范，而这些规范并不涉及多少比较具体的“利益”。(30)风险犯尤其如此。
风险社会的风险是“由人类实施的、对现实生活基础不间断的毁灭”，这就导致刑法将法益限制于可衡量的具体法益已成为一种“毫无希望的做法”。刑法对风险犯的设定，其目的主要不在于对具体行为实施制裁，而是期望能够避免社会混乱，因而也就抛弃了对个体法益的保护，要么是保护社会的秩序状态，要么是根本就很难证明所保护的是什么法益。(31)一定种类法益的抽象化、精神化是在所难免的，特别是在风险社会的风险刑法当中，传统法益概念已无法涵盖新生的法益类型。
我们无法“倒转历史车轮，把刑法局限于与19世纪的‘经典’模式相符的，多少是被狭义定义的‘核心领域’”。(32)法益概念出现了相对化发展趋势。法益概念的相对化最明显的表征是法益概念的地位相对化，在犯罪论中法益概念应有地位被不断弱化。建立在客观违法性论基础上的传统客观违法性论体系，在不断抽象化、精神化的法益内容冲击下，法益概念的违法性限定机能日益减弱，处于垄断地位的作为违法性评价内容的法益的地位日益动摇，(33)客观违法性论已很难利用传统的法益概念来解释违法性类型设定的原因。
（二）二元违法性论基础上的风险犯危险性评价
所谓违法，是指行为对法秩序的破坏。违法性评价的任务就是判断法秩序的破坏情况，包括是否破坏了法秩序和破坏法秩序的程度，前者即是评价行为违法与否，后者是评价行为违法程度。(34)那么，应该通过什么途径来评价法秩序的破坏情况？
传统客观违法性论认为应该以“法益”为核心概念评价行为的违法性。在违法性评价中，应当根据客观的破坏结果，而完全不应考虑行为人的主观情况，直接估价“结果”意义上的法益破坏，得出行为是否违法以及违法程度之结论。从而，“违法是客观的”，也就成了客观违法性论的标志性符号和形象。但是，由于刑法中存在大量的抽象法益，单纯根据“结果”一面并不能得出完整的关于法秩序破坏情况的结论。比如说未遂犯，这种犯罪停止形态并没有产生预期的损害“结果”，就无法根据客观结果得出具体的法益侵害结论。又如危险犯，这种犯罪达成既遂并不需要出现客观危害结果，只需具备某种危险状态或者某种行为，违法性就已成立。对于这种未遂犯、危险犯，违法性理论一般认为，应当根据行为对法益侵害的“危险性”评价是否构成违法，法益侵害的危险性也可视同为客观破坏“结果”。但问题在于，所谓的“危险性”又应该如何评价得出？
客观违法性论所确立的违法性评价体系，可以评价具体“结果”法益，但无法称量抽象法益，因为抽象法益并没有具体“结果”。风险刑法所设定的典型犯罪类型即是抽象危险犯，法益的抽象化、稀薄化、非“结果（物质）”化或精神化成了风险犯的最明显特征。面对这样一个风险犯的刑法时代，传统客观违法性论无法提供评价这种抽象危险性的任何手段。也正是因为无法根据传统客观违法性论对风险犯等抽象危险犯的危险性进行评估，才会出现很难利用传统法益概念解释行为违法性的普遍现象，也才会出现风险社会法益概念违法性评价功能萎缩的尴尬。
必须借助二元违法性论的违法性评价优势以救济客观违法性论的理论贫困。
未遂犯、危险犯的危险性，难以根据客观“结果”直观认定，而必须结合能够说明行为人行为危险性的一切因素综合评估。哪些因素是导致行为人行为危险增加的因素？首先，有行为方式、行为手段以及行为能力。(35)其次，也有行为人追求结果实现意愿的强弱程度。再次，还有行为人选择的作案时间、地点、环境等因素。必须结合这许许多多因素综合估测，才能得出行为危险性的近似值。所以，在加入了行为意志等行为主观要素之后，违法性的评价就不再是一种纯客观的结果评价，违法就不再是客观的，而同时也是主观的。说明违法的要素的既包括客观违法要素，也包括意志、行为等与行为人主观面相关的主观违法要素，违法应当是行为客观面和主观面的合力。这即是主客观二元违法性论，根据立足点不同，学界也称之为二元行为无价值论、行为无价值论、主观不法与客观不法的结合理论、人的不法和物的不法的结合理论等。二元违法性论在德国具有通说地位，德国学界认为，通过违法性判断而进行评价的材料，既包括行为的外在要素，即行为结果之行为客观面，也包括行为的内在要素，即行为意志之行为主观面。(36)二元违法性论在日本也是非常有力的学说，如日本有学者认为，无论是行为意志、行为手段，还是客观结果，都共同说明了法益侵害或威胁的有无和程度。(37)从二元违法性论出发，考虑到并不存在单纯的主观不法，也不存在单纯的客观不法，违法是客观不法和主观不法的合力，(38)那么，我们必须结合行为的主观面和客观面进行综合的违法性评价。对于风险犯，我们可以结合行为人的行为意志、行为能力、具体行为、行为环境等各方面因素，综合估测出法益侵害的危险性。
抛弃法益思想，认为风险犯的设立与法益侵害没有关系，认为仅需根据行为人的行为态度，或者社会对行为人的评价态度，或者仅根据行为人不忠诚于规范的态度，就推定成立违法，违法类型的设定就完全建立在态度、心情等因素的基础上，因而失去了可量化的违法性评价标准。由此，离开法益，违法性判断就不可避免地带有随意性和主观性。有必要奉行以法益为中心的二元违法性思路认定风险犯，在违法性评价之际，一并考虑行为的主观面和客观面，同时从主客观两面出发估测行为引起危害结果的可能性。只有综合考虑行为意志、行为能力、行为形式、行为环境等各个方面因素，当估测风险行为引起危害结果的可能性达到某一程度，才能认定行为具有违法性；如果估测认为，行为不具有引起危害结果发生的可能性，或者这种可能性不能达到认定违法所需要的程度，则必须认为行为不具有违法性。
结果不法论单纯以行为所引起的现实结果作为违法性评价的基础，因而只能应用于评价那些已造成现实危害结果的行为的违法性。以法益为中心的二元违法性论思路，不同于单纯以结果作为违法性评价基础的结果不法论，它同时也考虑了行为意志、行为能力、行为环境、行为形式等和行为相关的主客观要素，进行综合判断，它不仅能应用于评价已造成现实危害结果的行为的违法性，它也能够应用于判断可能产生危害结果的行为的违法性。从二元违法性来看，风险犯的成立，虽然不需要具有现实危害结果，但必须要具有引起危害结果产生的某一程度的可能性。
刑法设立风险犯，这就意味着立法者在立法时已经初步预测到了风险犯行为具有危险性，而不是对这种行为的风险没有意识或者认为不能预测。如果认为风险犯的风险具有高度抽象性，抽象到了无法估测的地步，那么立法者就不可能将这种行为拟制为风险行为。(39)但是，根据传统客观违法性论思路，无法为风险犯危险的评估提供任何理论支持，只有采用二元违法性论，采用综合的危险性评估方法，才能估测出风险犯所具有的法益侵害危险之值。
四、必须坚守的底线
为了应对现代社会风险，风险刑法保护阵线前移，在风险犯的设立和认定中，对法益不进行实质性判断，而是采用推定的方式认定风险，这是不可取的。
（一）不可推定的危险
不同于单纯以客观“结果”称量法益侵害程度的传统客观违法性论，二元违法性论结合主观不法和客观不法两面，全面估测行为侵害法益的危险性状况，因而具有强大的法益判断功能、强大的违法性评价功能。在二元违法性论视角，法益不再是一种纯客观的物质“结果”，而是行为人主观不法和客观不法之两面共同凝结的存在。罗克辛认为，法益不需要具有物的现实性，无形无体的意志活动自由、公众利益、表达自由、信仰自由等，都可以成为法益。总言之，可以这样定义法益：“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必需的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。”(40)从二元违法性论的基点出发，应当赞成这样的法益概念。法益具有反映主观意志的一面，也具有反映客观现实的一面。只有是反映了行为人主客观面相结合的法益，才能够还原为行为人行为时的意志、行为方式等主观要素，同时也能够还原为行为人行为后的客观结果等客观要素。反过来推，我们也可以凭借行为人行为时的意志、行为方式之主观面，同时结合行为后的结果之客观面，综合评估出行为人行为之危险。
建立在客观违法性论基础上的法益理论，只考虑行为之客观面，因而不具有普遍的违法性评价功能，特别是在风险社会，面对诸多抽象法益，客观违法性论更是显得解释乏术。正因为此，就有学者干脆全然放弃了抽象危险犯的法益侵害性评价，转而认为抽象危险犯的危险不需进行“评价”，而仅需予以“推定”，认为抽象危险的存在是在推定基础上得出的结论。比如危险驾驶罪，认为只要行为人在酒精作用下醉酒驾驶机动车，就推定对道路安全制造了普遍的风险，至于行为人在个案中是否形成具体危险以及是否具有其他严重情节等在所不问。(41)然而，危险的存在是客观的，而不是推定的，单纯以行为方式作为评价材料，无法得出行为是否危险的结论。在二元违法性论视野，行为的危险性必然应当是行为主观不法和客观不法两面合力的结晶。对于抽象危险犯，在对行为危险性进行评价之际，作为评价材料的不仅是行为方式，而且应当包括行为意志、行为手段、行为能力、行为地点、环境等各个方面要素，综合评估。
对于醉酒驾驶行为，我国行政法上规定了判断标准，认为当驾驶人员在血液中的酒精含量大于或者等于80mg／100ml时驾驶机动车即是醉酒驾驶。危险推定论者往往是根据行政法上的这一管制规定，推定只要行为人血液的酒精含量逾越了80mg／100ml，就推定充足了“危险”要求。采用这种刑法判断上的行政法从属原则的学者认为，对于刑法上的醉酒驾驶，我们只需进行行政法法规范要求的判断，而“不能进行事实判断”。即使行为人在超出了80mg／100ml的酒后完全能够安全驾驶，也绝对推定其具有危险性。甚至，当行为人由于不胜酒力，在小于80mg／100ml大于或等于20mg／100ml的酒后，尽管已处于不能安全驾驶的状态而驾驶机动车的，同样推定为不具有危险性。(42)
这种行政法从属原则的危险性推定，是一种很难保证命中几率的可能性推定，而非必然性推定。酒精接受能力和人的身体素质、状态、情绪等因素密切相关，不同的人酒精适应能力千差万别。用同一个标准评判千差万别的自然百态，这就好比将浩渺大海和涓滴之泉统一拟制为溪流，很大程度上是在对事物认知不足状态下的一种不切实际的猜测，并非事实判断，不符合客观真实。行政法上的管制措施和刑法上对风险的禁止，完全是两类事物，不能等量齐观，行政法上的统一评判标准不宜适用于刑法领域对危险的实质性评判。首先，行政法上的管制措施可能和危险性思考并无关联。例如未带驾驶执照而行车，固然违背交通规则，但和是否危险没有关系，对于此等行为，我们没有理由以其违背行政法规而认为存在刑法上不容许的风险。其次，行政法对于考量安全因素所做的规定，技术上针对的是普遍存在的事实状态，不适用于特定情况。再次，刑法领域奉行谦抑原则，尽量不干涉国民的行动自由，而行政法往往为兼顾现实技术上的可行性而一定程度有意忽略实质正义，而更大范围地介入国民生活。(43)因此，刑法没有理由非要采用行政法的社会管制标准作为危险评估标准。
此外，更为重要的是，行政法是注重效率的法律，用统一标准适用于所有情形，不进行个别判断，可省却由于情况不同而带来的差别性考察，节省了人力物力和时间。而且，由于行政法上的处罚相对轻微，对人身自由不会采用太严厉制裁措施，因此，纵使在统一标准下命中失误，行为人实质上并没有破坏交通秩序之危险，相对轻微的行政处罚也不会对行为人带来太大伤害。但刑法却不同，对醉酒行为人不但要“处拘役，并处罚金”，而且，行为人还要被打上“罪犯”的烙印。会严重影响人权和自由的刑法，理应有更加谨慎的危险性判断标准。
刑法应偏重于追求正义，而不是和行政法一样偏重效率。不追求实质正义的刑法是无法建立稳固正当性基础的。危险性判断的行政法从属原则，企图根据一个标准而推定出所有潜在危险，纵使在这个推定过程中产生了很不准确的推定数据也在所不惜，这是一种命中一个算一个的典型投机心态、赌徒心态。这种不理性的赌徒心态不应引入到需要注重理性的刑法当中。在已完成的立法当中存在着这样不科学规定的情况下，我们的司法部门以及学界也应当基于限制解释的思想，将醉酒驾驶罪的处罚引入到“以犯罪结构为导向”或者“以法益为导向”的解释当中来。(44)
对醉酒驾驶行为的处罚，只有建立在该行为具有实质法秩序破坏危险的基础上，该处罚才会具有合理性。因此，有必要认为，对于醉酒驾驶行为，必须结合行为人的行为意志、行为能力、行为方式、行为地点、环境等各方面因素进行综合判断，只有当行为人的行为实际上达到了不能安全驾驶，具有侵害交通安全的某一程度的可能性时，才能认定为具有违法性。
（二）不容忽视的“危险”判断
风险刑法的特色是规定了大量抽象危险犯。传统看法认为，抽象危险犯不同于具体危险犯。具体危险犯，是指以发生法益侵害的具体危险即现实危险作为构成要件要素的犯罪。(45)如我国刑法规定的生产销售不符合标准的医用器材罪，要以“足以严重危害人体健康”为构成要件要素。对于具体危险犯，在认定其违法性时，必须进行实质的危险性判断，如果行为并未产生“足以严重危害人体健康”的危险性，就不具有违法性。但抽象危险犯却不同，抽象危险犯只需行为符合了刑法所规定的构成要件，即可认定其违法性，不需进行实质危险性判断。比如生产销售假药罪，只要行为人实施了生产销售假药的行为，不需评估该种行为是否会对治疗效果、人体机能产生什么影响。这是传统理论关于抽象危险犯的见解。
如果将该种见解应用到风险犯认定当中，也就意味着所有的风险行为，不管情节如何，不管行为性质如何，不需评价行为的可能危险程度，一律认定为具有违法性。在具体情况下，即使完全没有法益侵害危险的场合，也不得不肯定成立犯罪，所谓的危险要求即成了一种“假设”。(46)为了应对风险，风险刑法将所有具有风险外观的行为全部囊括进了惩罚范围，这就极大地扩张刑事处罚范围，这是必须警惕的风险刑法所带来的“刑法风险”。(47)如何来控制这种风险？
日本刑法学家山口厚对危险犯进行了新的解说。山口厚认为，危险犯之“危险”，是指发生法益侵害的客观可能性或盖然性。对于违法性的成立而言，有的场合要求行为具有的“高度的危险”，有的场合则只需“比较缓和程度的危险”。前者为具体危险犯，后者为抽象危险犯。不过，不管是具体危险犯还是抽象危险犯，发生“实质的危险”都属于两者共同的构成要件要素这一点是没有区别的，差别不过是前者的危险度高于后者。(48) 日本刑法学家野村稔同样认为，从危险的可能性到危险的盖然性，不同行为的危险性具有较大差异，具体而言，抽象危险犯的成立需要的是一定程度的危险性，而具体危险犯的成立需要的则是高度的危险性。无论是具体危险犯还是抽象危险犯，在认定时都必须进行实质的、具体的判断。(49)可以从危险性程度的不同来区别具体危险犯和抽象危险犯。抽象危险犯危险的判断，不应认为“有行为就有危险”，危险是不能根据行为推定的，在因为具体的、个别的特殊情况而没有发生这一危险的场合，即便实施了构成要件行为，也应该否定该犯罪的成立。日本的判例中，也展示了将抽象危险犯的危险进行这种实质性判断的见解。(50)
风险犯属于抽象危险犯，风险犯抽象“危险”的有无及其程度，是不应当被形式推定的，而是应当被具体测量得出的。
单纯从行为出发，以“行为”要素作为“危险”评价的唯一材料，形式上推定“危险”成立的思路，因为只考虑了诸多违法要素中的一个要素，因而不可能得出真实的危险性评价结论，也不可能得出实质上的是否违法以及违法程度的结论。从二元违法性论来看，在对抽象危险犯的“危险”评价中，当然不能忽视行为之于“危险”评价的作用，但是，同样不能忽视的是，在行为要素之外，“危险”评价还必须结合考虑行为人的行为意志、行为能力等主观要素，以及行为地点、环境、时间等客观要素，主观不法面和客观不法面相结合，才能合理评定行为危险性的结论。比如生产销售假药的行为，如果该种假药药力极低，剂量极小，既根本不足以在任何程度上危害人体健康，也不会导致某种病症的医疗效果明显减弱，同时生产销售数量还极少，对于这样的行为，行为人主观上没有追求危害结果发生之目的，而是排斥危害结果的发生，结合该行为的主客观面考虑，应当认为该种生产销售假药的行为尚不具有构成违法所必须的危险性。
根据二元违法性论，可以较为合理地评价风险犯等抽象危险犯法益侵害的危险程度，这就消解了传统客观违法性论对危险犯违法性评价乏术的窘境。从而，对于风险犯，我们的刑法就可以告别纯粹靠通过“推定”危险来“推定”违法性的粗糙操作。同时，不是“推定”风险，而是客观地实质性地估测风险，我们就可以较为合理地限制风险犯的成立范围，缓解风险犯无限蔓延的形势。风险刑法本身存在着一定程度牺牲正义价值、人权价值、自由价值的风险，我们的刑法有必要采用主客观二元违法性理论，从一个与客观违法性论不同的角度，坚守法益论的底线，化解必然强势来袭或者是已经强势来袭的刑法风险。
【注释与参考文献】
⑴[德]贝克等：《风险社会与中国》[J]，《社会学研究》2010年第5期，第209页。
⑵刘明祥：《“风险刑法”的风险及其控制》[J]，《法商研究》2011年第4期，第16页。
⑶[日]泷川幸辰：《犯罪论序说》[M]，王泰译，法律出版社2005年版，第45页。
⑷[日]西田典之：《日本刑法总论》[M]，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第23页。
⑸[德]乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》[M]，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第214—223页。
⑹[日]関哲夫：《现代社会中法益论的课题》[G]，王充译，载《刑法论丛》，第12卷，法律出版社2007年版，第340—341页。
⑺[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》[J]，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期，第38—39页。
⑻同前注⑹，第342页。
⑼[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》[M]，何博闻译，译林出版社2004年版，第18页。
⑽同前注⑹，第347—349页。
⑾《日本刑法典》第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或矿井的，处死刑、无期或者5年以上有其惩役。”第109条第1款规定：“放火烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或矿井的，处2年以上有其惩役。”一般认为，这两条放火罪是抽象危险犯的规定。见[日]西田典之：《刑法各论》[M]，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第227页。
⑿[日]松生建：《危险犯的危险概念》[J]，《刑法杂志》1993年第2期，第253页。
⒀同前注⑹，第348页。
⒁[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是保护法益吗？》[G]，樊文译，载《刑事法评论》，第19卷，北京大学出版社2007年版，第147页。
⒂同前注⑹，第352页。
⒃[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第25页。
⒄[德]格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》 [M]，中国政法大学出版社，第8—34页。
⒅[日]平野龙一：《刑法的基础》[M]，东京大学出版会1966年版，第93—98页。
⒆[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》[M]，杨萌译，法律出版社2006年版，第33页。
⒇同前注⒁，第149页。
(21)[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》[M]，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第187—188页。
(22)陈晓明：《风险社会之刑法应对》[J]，《法学研究》2009年第6期，第56页。
(23)同前注⑺，第39页。
(24)同前注⒁，第147、163页。
(25)[德]约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》[G]，蔡桂生译，载《刑法论丛》，第14卷，法律出版社2008年版，第340页。
(26)同前注⒁，第150页。
(27)[英]密尔：《论自由》[M]，顾肃译，译林出版社2010年版，第79—80页。
(28)张明楷：《刑法学教程》[M]，北京大学出版社2007年版，第342页。
(29)[日]大谷实：《刑法各论》[M]，黎宏译，法律出版社2003年版，第382页。
(30)同前注⒆，第31页。
(31)同前注⑺，第40页。
(32)同前注⒆，第32—33页。
(33)[日]阴哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》[J]，王充译，《吉林大学社会科学学报》2006年第3期，第71页。
(34)[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版）[M]，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第300页。
(35)个人行为能力也属于不法要素，也能够说明行为人行为的危险性，从而反映行为的违法性。我国台湾地区刑法学者许玉秀认为，个人行为能力应当属于主观不法要素。见许玉秀：《当代刑法思潮》[M]，中国民主法制出版社2005年版，第34—35页。
(36)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》[M]，许久生译，中国法制出版社2001年版，第298页。
(37)[日]川端博：《刑法总论二十五讲》[M]，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第158页。
(38)黄荣坚：《基础刑法学（上）》[M]，中国人民大学出版社2009年版，第115页。
(39)张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》[J]，《法商研究》2011年第5期，第91页。
(40)同前注⒁，第152页。
(41)谢杰：《危险驾驶罪与〈刑法〉第13条‘但书’条款的适用》[J]，《法学》2011年第7期，第29页。
(42)冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》[J]，《中国法学》2011年第5期，第146—147页。
(43)同前注(38)，第194—195页。
(44)同前注⑸，第225页。
(45)同前注(34)，第120页。
(46)[日]野村稔：《刑法总论》[M]，成文堂1990年版，第100页。
(47)同前注⑵，第16页。
(48)[日]山口厚：《刑法总论（第二版）》[M]，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第45页。
(49)同前注(46)。
(50)同前注(48)，第45—46页。
【作者简介】湖南工业大学法学院讲师、法学博士
【文章来源】《国家检察官学院学报》2014年第1期
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