刑法解释的若干问题

发布日期：2014-06-23 文章来源：互联网

【内容提要】司法官进行刑法解释的时候，必须注意我国刑法有权解释的多元化特点，司法解释具有法律规范的一般性特征，司法解释也需要解释。刑法解释需要也离不开客观解释，司法官必须立足于现实生活追问刑法文本的真实含义。刑法解释应该在区分事实与规范的基础上，以保护法益的刑法目的为指引，遵循刑法的基本原则，尤其是要遵循罪刑法定原则，在刑法乃至整个法律体系的范围内，综合运用各种解释方法做出合乎正义的严格解释。
【关键词】解释主体多元化主观解释客观解释文义解释体系解释

　　法律解释无处不在。刑事司法活动始终离不开刑法解释。习惯上司法官会谦虚地称法律解释是最高人民法院、最高人民检察院或者立法机关的工作，至多是学者的工作。其实司法官在处理任何案件时都离不开法律解释，尤其是，很多时候并没有明确的法律规定和权威性法律解释，教科书也没有现成的答案，查找最新的文献资料也没有什么线索。这就意味着司法官可能面临着一种新型的案件，而在这种案件的处理过程中法律解释就是一个非常紧迫和突出的问题。实践中的案件分为两种，一种是常见的没有太多争议的案件，这是大多数情况；另一种案件则会更多地涉及到法律解释问题，这种案件疑难复杂，直接需要司法者进行法律解释。现在网络信息发达，很多案件会引起政府或者公众的高度关注，因此，此时的法律解释直接影响到刑事办案的政治效果和社会效果。近几年来出现很多公共事件，与一些案件中的法律解释问题密切相关。
　　大致来说，法律解释过程是一个双向的推理过程：一方面是把法典条文文字规定具体化，朝着案件适用的方向去解释出裁判规范；另一方面是从案件事实出发，向着法律的方向进行归纳和抽象，看能不能抽象到裁判规范。从法律的角度往下具体化，以及从事实的角度向上归纳，在两者能够交会连接在一起的地方，我们说法律解释找到了答案。

一、刑法解释主体的多元化
　　法律解释存在于司法过程之中，司法官在司法中解释法律，司法官遇到一个案件的时候要把这个案件解决，就需要顺应案件发出的呼唤将法典条文的文字规定具体化，解释出一个可以解决当下案件的裁判规范。有的时候，裁判规范是在司法解释当中可以找到的，但是当遇到更复杂的案件，案件所包含的问题并不能在刑法和司法解释中直接找到，这时候又需要对司法解释进行解释，即司法解释本身还需要进一步的解释。所以司法官总是在做解释。当然，我们司法官的解释和最高人民法院、最高人民检察院的解释不同的地方在于，我们司法官的解释只在当下处理的这个案件当中是有效的。只有像中级以上的检察院、法院处理案件时对于刑法问题的具体解释，才会对下级检察院、法院有一定的指导性、指引性。
　　最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及人大常委会的立法解释属于有权解释，具有一般性，可以直接指引某个具体案件的解决。基层司法机关逐级申请到最高人民法院或者是最高人民检察院，要求对个案法律问题进行解释，最高司法机关就该个案做出批复，批复当然适用于这个案件，是具体而有效的，但是未来其他的与这个案件类似的案件，批复也会产生效力。也就是说，这个具体个案的批复就成为了一个裁判规则，成为了法律具体化的表现，是司法解释，具有了一般性。我们说司法解释最好是在这个意义上使用。
　　由于历史的原因，我国的法典是高度概括的，所以总离不开大量的一般性解释。比如说盗窃罪的方式、对象，差异性太大了。尽管1997年刑法规定以后又增加了入户盗窃、扒窃等行为方式，但是增加的文字也十分有限，所以需要一般性的解释。从1992年以来已经有若干个重要的关于盗窃罪的司法解释了，这些司法解释具有一般属性，即实际上具有法律规范的一般性，对所有的盗窃案件都适用，在某种意义上这类司法解释是加引号的“法律”。但是最高人民法院、最高人民检察院因为不是立法机关，所以我们说这些一般性裁判规范是司法解释。
　　因此，法律解释应当包括两个层面：一是司法官在个案当中通过对当下处理的案件对法律进行解释；第二个就是最高人民法院、最高人民检察院对如何适用法律做出解释，既包括针对个案的批复，也包括针对类案的一般性解释。即使不属于司法解释的规范性文件，比如最高法院的审判工作会议会形成一个《纪要》，因为其总结形成了一套规则，具有一般性和抽象性，也就具有类似于法律的规范性。因此就产生了一个问题：司法解释应不应当考虑溯及力问题？我本人当然是坚决否定司法解释必须从旧兼从轻的观点，因为司法解释性质上并不是法律，尽管它具有法律规范的一般性、抽象性等特性，而且大部分解释也不是针对个案而做出。因此，比如《刑法》是1997年生效的，如果解释是2013年做出的，那么这个法律解释从什么时候开始有效呢？我认为，它可以直接追溯到1997年，即在它出台前到1997年的这段时间，当然有效。而不能采取从旧兼从轻的原则，也就是说不能够以司法解释出台之前学理上不认为是犯罪，现在司法解释认为是犯罪就排除司法解释的适用。
　　法律解释的多元化给司法官提出了一个挑战，尽管绝大多数司法解释是清楚的，我们可以直接适用，甚至判决书也可以直接引用，但是，也有一些司法解释没有那么明确，案件需要解决的问题和司法解释所能够投射的范围并不完全一致，这个时候就要求司法官对相关司法解释进行更具体的特殊的解释。
　　解释主体的多元化，首先包括立法解释，即全国人大和全国人大常委会做出的解释。全国人大常委会所做的立法解释并不多，但是立法解释当中主要是刑法解释。第二个就是最高人民法院、最高人民检察院所做的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院大部分的解释是联合做出的，不会发生矛盾。但是有些解释由最高人民法院、最高人民检察院分别做出，就可能产生分歧。当然有些冲突我们现在已经做了解决。比如说关于黑社会的成立是否需要“保护伞”的问题，最高人民法院、最高人民检察院的解释就是有冲突的。后来人大常委会做出立法解释（后来纳入到新刑法当中）认为，黑社会不需要“保护伞”。再如，挪用公款归个人使用的解释，过去最高人民法院、最高人民检察院的解释也不一致，后来立法解释避免了最高人民法院、最高人民检察院的冲突。再如，已满14岁、16岁的转化型抢劫是否承担刑事责任问题，目前来讲人大常委会还没有做出裁决，理论界的认识也不一致。最高人民法院的解释是已满14岁、未满16岁的人，如果实施盗窃、诈骗、抢夺罪为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力或当场实施暴力相威胁的，要分别考虑两个行为，即盗窃、诈骗、抢夺罪不能定罪，暴力行为造成他人重伤、死亡的，可以追究其故意伤害罪（重伤、致死），甚至故意杀人罪的刑事责任，但是不能够定抢劫罪。最高人民检察院的意见认为在这种情况下应该定抢劫罪。哪种意见是对的？当然现在没有立法解释去协调两个解释的冲突，学界和实务上的意见也不一样，有的学者会觉得最高人民检察院的解释比较合理，有的认为最高人民法院的解释合理。我个人倾向于最高人民法院的解释是比较得当的。因为已满14岁未满16岁刑事责任年龄阶段的八种犯罪不是八种罪名，而是八种行为。转化型抢劫是定抢劫罪，但是它的内涵是盗窃、诈骗、抢夺罪与暴力行为和暴力恐吓行为的结合。如果将这两种行为分别考核，则只能追究暴力行为的责任，如果暴力行为达到了故意伤害致死或者是故意致他人重伤的程度，那么可以定故意伤害（重伤）或者故意伤害（致死）罪。
　　除了最高人民法院、最高人民检察院的司法解释和人大常委会的立法解释之外，公安部和国务院也有一些权威性的解释，这些权威性的解释不能认为是司法解释，公安部没有解释法律的权利，最高人民法院、最高人民检察院对外发布的规范性文件，如果不以最高人民法院、最高人民检察院的名义发布，也不是司法解释。比如说诉讼诈骗的问题，1997年前后很多地方检察院是以诈骗罪来起诉的，法院是以诈骗罪定罪。后来最高人民检察院研究室有一个意见，认为这种案件原则上不应该以诈骗罪定罪，应该按照其手段行为定性处理，伪造印章的可以根据情况定伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，指使他人伪证而妨碍司法的，定妨害作证罪。但是问题在于，原告、被告如果在民事诉讼中伪造证据是不可以构成妨害作证罪的，也就是说，妨碍司法的犯罪行为不包括民事诉讼中当事人自己的伪证行为。所以这样就出现了处罚漏洞：在刑事案件中当事人自己伪造证据归属于事后不可罚的行为是妥当的，但是民事诉讼中当事人的伪证行为也不予以处罚则是明显不当的。到目前为止，各地的做法是，有些检察官考虑案件的具体情况，认为诈骗事实特征明显的，就按照诈骗罪起诉，起诉以后法院基本上能够按照诈骗罪处理。
　　所以刑法解释主体的多元化问题希望大家去关注。由于多元化的特点，实际上促使司法官必须在冲突的解释当中做出选择判断。第二个也是由于多元化的特点，很多案件未必能够完全符合司法解释的情况，这时候依然要做出判断。当然有些司法官由于司法职业的习惯，有时候并不是太敢于做出表面上和司法解释相冲突的处理。不要以为司法解释是没有错误的，不要以为司法解释总是可以直接的无障碍的适用于当下的案件。有些司法解释是不能适用的，也需要司法官对司法解释重新做出解释。比如，很早的时候，1995年最高人民法院有一个解释，就是针对赌博诈骗的批复。行为人在街头以赌博名义设圈套引诱他人参加赌博，通过做手脚“出老千”的方式骗取当事人钱财，如何定性？如果直接按照最高人民法院批复处理这种案件，要么属于无罪而作为治安案件处罚，要么就是定赌博罪。但是注意，赌博是指不做老千的，而做老千的所谓“赌博”从法律规范的视角看就是骗人钱财，属于诈骗行为。所以后来我注意到，尽管那个司法解释没有改变，很多地方法院、检察院对以“赌博”为名诈骗他人财物数额很大的，都以诈骗罪来处理。大家后来看到，最高人民法院公报上专门公布了一个案件作为一个典型案例，是定诈骗罪的，其实也就是通过这样一个典型案例对原来的司法解释精神做了一些改变。总之，司法解释也是需要解释的。

二、刑法解释的对象
　　刑法解释的对象是说我们到底解释什么，这里面包含着两个问题：第一个就是客观解释与主观解释问题。这是源自于哲学诠释学的一个问题。从诠释学的角度看，解释和评论一个作品的关注点在哪里？是作者还是作品呢？是解释作者的原意还是解释作品的意义呢？如此，就形成所谓的客观解释和主观解释。如果认为解释的是作者的创作思想、情感，那么就是主观解释，类比到法律解释领域，就是解释立法者原意的是主观解释；以法律文本为解释对象的，则属于客观解释。
　　如果解释者总是习惯于观察法律文本，从客观文字规定中寻找法律规范的意义，那便是客观解释；如果解释者在追询立法者的原意是什么？不仅仅是通过阅读条文乃至于整个法典，而是特别注意寻找立法背景材料和权威性的文件，想探寻立法者在立法的时候是怎么考虑的，那就是主观解释。当然要注意，主观解释也是客观的，因为主观解释是在寻找“立法者”的意愿、意图，这便具有一定的客观性；反过来说，客观解释其实也是相当主观的，是解释者认为这个作品当中包含着某种意思，是解释者从法律文本中读到的意义，难免掺入解释者的主观性。所以主观与客观的区分在法律上原本并不是绝对的，而是经常变换的。这样分析有什么意义呢？举例来说，过去理解遗弃罪的规定是遗弃家庭成员，习惯上说父母遗弃子女，或者是子女不尽赡养义务等。1979年《刑法》遗弃罪是被规定在“妨碍婚姻、家庭罪”当中的，所以限制遗弃罪的对象为家庭成员是没有问题的。但是1997年《刑法》将“妨碍婚姻、家庭罪”这一章取消了，将其中的六个具体犯罪直接规定在分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”当中。另外，遗弃罪这个法条罪状当中没有“家庭”两个字，这和虐待罪不一样。虐待罪是虐待家庭成员情节恶劣，遗弃罪是遗弃没有独立生活能力的人，并没有“家庭”两个字的限制。经过长时间的争论，刑法学界和实务界基本达成共识就是养老院直接责任人员遗弃老人，孤儿院直接责任人员遗弃孤儿的，是可以构成遗弃罪的。如果从立法原意上讲，你可以确定立法者在当时是将遗弃罪限于家庭成员范围的，因为在1997年制定新刑法的时候，由于妨碍家庭、婚姻罪这一章只有六个条文，条文太少，显得这一章过于单薄，所以撤销了这一章。又由于妨碍婚姻、家庭罪和公民民主权利是相关的，就把它放在了第三章侵犯公民人身权利、民主权利罪当中。当时一直有一种意见，就是将第三章分三节，第一节侵犯人身权利罪，第二节侵犯民主权利罪，第三节妨碍婚姻、家庭罪。如果是当时立法者划分了这三节，那么实际上把原来的一章放在一节里面，那么以法律文本为对象的客观解释就不能解释遗弃罪的行为对象可以包括非家庭成员了。这里我也想强调一下刑法章名、节名的重要性，只不过我们日常的审判实践当中并不是总会遇到这个问题，但是在遗弃罪上，从立法者原意上来讲遗弃对象是限于家庭成员的。
　　再比如说信用卡诈骗罪，我国上世纪80年代突然出现信用卡犯罪，有人偷了他人的信用卡然后冒用，当时司法机关认为信用卡是偷来的，偷完以后接着用，当然就应该定盗窃罪。实际上，如果认真分析，盗窃信用卡并使用的，意义并不在于偷了信用卡，反过来说偷了别人的信用卡是没意义的，因为偷了信用卡，信用卡的钱也不归你，所以没有盗窃意义，而在使用信用卡的时候一定是冒名的，是诈骗行为，本应当定诈骗罪。后来又出现了新问题，如果是捡到信用卡再假冒别人的名义而使用，定什么罪呢？就定诈骗罪了，其实这二者之间没区别。再比如，携带凶器抢夺以抢劫论，如果没有这个法律规定，将携带凶器抢夺认定为抢劫当然是不合法、不合理的。但是立法规定了当然就可以这么适用法律了。话说得直接点，立法者是可以“指鹿为马”的，这里没有任何贬义和批评的意思，但是立法者显然不能接着“指羊为鹿”、“指兔为羊”一路乱指下去。这一点法学其实与语言学是相通的。语言学上有一个重要的规律，就是语言的可论证性和任意性并行不悖，可论证性是指语言讲逻辑、可分析、可推理，任意性是指语言的随意性、随机性——“没道理”好讲，一个发音，一个意义，一个词的流行并且被固定下来，有相当的偶然性。比如说狗叫，拉丁语系中狗叫是“沃沃”，汉语是“旺旺”，这个有区别吗？发音是有重大区别。但是，最初形成这样的发音是没什么可论证性的，而是任意的。任何语言当中都有大量的这种任意性、随意性的语言现象，这与法律制度何其相似。“携带凶器抢夺的以抢劫论”是比较任意的。而《刑法修正案（八）》规定“携带凶器盗窃”的以盗窃罪定罪处罚，没有规定“携带凶器盗窃的以抢夺论”。盗窃信用卡后使用的以盗窃罪定罪处罚，在立法上也有一点任意，是一个可以论证的“错误”；但是，骗取、捡得他人信用卡后使用的，以信用卡诈骗罪论处，这使司法解释回到可以论证的逻辑轨道；而抢劫他人信用卡后使用的，又没有沿着刑法学上可论证的逻辑以信用卡诈骗罪论处，而是以抢劫罪定罪处罚，这是司法解释以最初的任意性“错误”为论证起点而得出的合乎逻辑的具有论证性的裁判规则。
　　回头来看，养老院工作人员遗弃没有独立生活能力的老人以遗弃罪论处的司法活动，应该讲就是一个创造性运用刑法分则条文的实例，就是客观解释。那么，虐待罪可不可以做这样的解释呢？对刑法和刑事诉讼法中一些概念和术语的出现，要关注它的逻辑关系，同样的词在不同的条文中是怎么出现的，其意义是否一致。就像“虐待”大概是在这样一些领域、语境中出现的，监管人员虐待被监管人员，军职罪当中还有虐待部属罪、虐待俘虏罪等。稍加比较就可以发现，有这种监护关系的，有上下级领导关系的，押解与被俘关系的，才可能存在所谓的虐待。虐待是在这样的语境下使用的，不会有人说大街上两个人彼此看着不顺眼，厮打在一起是互相“虐待”的情形。虐待罪是虐待家庭成员，我觉得这里的“家庭成员”可以解释为虐待“他人的家庭成员”。这就像伤害罪的规定是故意伤害他人身体一样。所以《刑法》中没有了“妨害婚姻、家庭罪”章名的情况下，是可以认为幼儿园老师虐待儿童是符合虐待“他人家庭成员”规定的，是“虐待”行为，情节恶劣的可以构成虐待罪。
　　再比如寻衅滋事罪，《刑法》第293条第（四）项规定，在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的构成寻衅滋事罪。那么在互联网上散布虚假信息是否能够构成寻衅滋事罪呢？这里，解释者面临着互联网信息网络系统是不是公共场所的问题。如果采取历史解释的方法，也就是解释立法者原意的主观解释方法，可以认为公共场所是指物理场所、物理空间，甚至于说公共场所只限于物理场所。但是如果从法律文本来看，并且将法律文本面向着社会现实开放，公共场所是可以扩张至信息网络空间的。在互联网信息空间上发布虚假信息，就和在物理的现实公共场所发布虚假信息是一样的。但重要的是，在互联网信息空间中发布虚假信息，能不能造成互联网信息空间的秩序混乱？当然不能。如果想造成信息系统空间秩序混乱，就是通过大量发帖刷屏，用大量的没用的信息，使别人没办法浏览有用信息，只有这种情况才属于造成信息空间秩序混乱。但这种造成信息空间系统秩序混乱的“捣乱”行为没有必要动用刑法。
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第293条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。要注意原来的条文是在公共场所起哄闹事，很多细心的人马上会发现，后面的解释就做了一个概念的转换，原来的“公共场所秩序”现在解释为“公共秩序”。我的观点是这个公共秩序并不是互联网信息系统内的信息发布秩序，因为互联网信息系统内的秩序是不可能混乱的，要混乱就是刚才我讲的那种情况，乱发言，乱灌水，让别人看的不方便等，但是这个危害又太小。我认为，尽管第293条第四项规定是在“公共场所”起哄闹事造成“公共场所”混乱，但该条前面规定有下列行为之一扰乱“社会秩序的”，这里的扰乱社会秩序是一个抽象的评价概念，因此在网络信息空间发布虚假信息，即使没有造成公共场所混乱，但是造成了社会秩序严重混乱，或者说公共秩序严重混乱，因此司法解释的规定依然是《刑法》第293条所能够包含的。
　　关于解释对象的第二个问题，是与刑法规范概念联系在一起的。刑法规范可以分为两大类：第一类是关于授权、免责或者减轻处罚的刑法规范，即有利于被告人的规范。授权性规范最重要的就是正当防卫、紧急避险。免责的规范就是一些免除刑责的规范。因为这种规范有利于被告人，所以对这类规范进行解释的时候，如解释自首、立功的规定时，是可以或者是允许进行扩张解释的。以特殊自首为例，特殊自首是说被采取强制措施以后，或者被判刑以后嫌疑人、服刑人主动交代了司法机关还没有掌握的犯罪事实，属于自首。那么，如果行为人被采取了行政处罚如被行政拘留后，他交代了司法机关没有掌握的犯罪事实，是不是自首？当然是。再比如说立功问题，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定立功是犯罪分子“到案后揭发他人犯罪事实或者是提供犯罪线索，使案件得以侦破的，……”在这里，《刑法》本身并没有规定“到案后”三个字。我认为“到案后”三个字其实只是具有一般描述意义，对规范认定没有什么意义，甚至是可以忽略的文字规定。刑法条文当中有些字词不宜看得太重。实际当中就遇到了这样的案子，一个人故意伤害他人致死，这是犯了比较重的罪，他想通过立功减轻处罚，计划先在外面多抓几个罪犯，然后就立功了嘛。所以行为人掌握了一个线索以后靠自身的力量抓了一个杀人犯，给警察打电话，说你们通缉的某某杀人犯我已经抓到了，捆在某某地。警方问其是谁，他交待自己的姓名，并表示还想再抓几个，希望能够从宽处理。后来这个人被抓到了。抓到以后公安机关就犹豫了，这是立功吗？当然不能认为这是“到案后”干的，这显然是“到案前”的事情，能因此认定立功不成立？或者说不算是立功？但是，“到案后”似乎又不是可有可无的，比如有的犯了罪的领导说自己以前建了高速铁路，功劳很大，这算不算是立功？或者曾经是优秀法官、优秀检察官，有很多立功，这个时候“到案后”好像又有作用了，有意义了。司法官会说，你那是到案前的事情不算立功。总而言之，“到案后”这三个字其实是不重要的，这里就采取了有利于被告人的扩张解释，即对这三个字词不要做过分的限制解释，而是可以做类比推理的分析处理。当然在第二类规范即禁止性规范上是不允许做类推的，要进行严格的解释，这是罪刑法定原则的要求。
　　但是，如果禁止性规范存在着多种解释，有的解释有利于被告人，有的解释不利于被告人，怎么处理？以前我也曾经倾向于严格解释按照存疑时有利于被告人的原则处理，但是这个想法现在看来是有一定问题的。在事实的认定上采取存疑时有利被告的原则；在法律规范的解释上，如果有多种解释的，应当按照有利于正义的原则去处理。什么是有利于正义呢？最为重要的是要考虑原则之间的平衡，比如罪刑相当原则、刑罚个别化原则、罪刑法定原则等诸原则之间的平衡，需要考虑社会保护与人权保障之间的平衡，也需要考虑各种利益之间的平衡，既要考虑国家利益、社会利益，也要考虑个人利益，个人利益当中还有弱势群体利益与强势阶层利益的平衡。典型的如盗窃罪，有人认为盗亦有道，“侠盗”要从宽处罚，但是刑法解释实际上并非是这样的。在当代社会中，如果侵害那些易受侵害的群体，比如说老人、未成年人，或者盗窃在医院等待治疗的穷人，应该从重处罚。这里进行了怎样的平衡呢？那就是要考虑对弱势群体利益的特别保护。但是反过来不能说偷富二款⑴规定的‘情节严重’：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。”其中的5000次点击、浏览和500次转发的规定就有很多争议，特别是不少网民持强烈的抵触情绪。其实，这些争议就源于一般人仅仅从事实层面上思考问题，在情理层面上思考问题，而不是从法理层面回答问题。古人说，情理、法理、天理统一起来才是最好的司法。这一争议反映在刑法上其实就是罪责自负的原则问题。我国刑法没有明文规定罪责自负原则，但“罪责自负”的确是我国刑法的基本原则。这个原则意味着，一个人只能对自己的行为负责，只能对自己的故意或者过失行为负责；如果一个人对别人的行为负责，那两个人之间一定具有共犯关系，有共同犯罪的行为和意思联络，否则就不应该负责。关于点击、浏览、转帖次数的司法解释是不是违反了罪责自负原则？这才是诽谤罪这一司法解释是否存在的问题。人们会替被告人辩护说，点击、浏览、转帖是别人实施的，被告人怎么能控制？怎么可以让被告人负责？从法理层面上思考回答这一问题，实际上很简单。点击、浏览、转帖正是被告人所希望或者放任的，客观上是被告人诽谤行为之所及，主观上被告人有责任。其实，在最高院、最高检出台这个司法解释之前，实践当中很多地方的司法机关早已经把情节严重的网络诽谤作为犯罪处理了，处理的案件很多，其中很多案件中的点击量、浏览量都在1000次以上，点击量低于1000次的情况确实有不定罪的，跟帖（转帖）100次以上定罪的很多，但是跟帖、转帖量低于100次的确实没有定罪的。所以对这类案件定罪需要有个量的规定，需要靠量的规定来判断某个诽谤他人的帖子是否造成了严重的负面影响。
　　刑法解释在区分事实和规范的前提下，需要特别注意在刑法目的指引下进行文字解释即文义解释。比如故意杀人罪，从刑法的目的上来讲，其设置目的是保护他人而不是保护自己，所以故意杀：人一定是杀他人不是杀自己，自杀的行为不是犯罪。同理，有个人开车撞了一颗大树，自己撞成重伤，汽车撞坏了，这种行为不是交通肇事罪。警察唯一需要考察的是，那棵大树是否是一棵古树，是否很有价值。文义解释只有和法律的保护目的结合起来，才能找出其准确的文义。所以当我们解释故意杀人罪的时候，所谓教唆、帮助自杀以及自杀都不是犯罪。但在实践中个别司法机关处理这样的案例还是有定罪的情况。
　　目前在我们国家有唯一的一个例外，就是在少数民族区域教唆、帮助，当然也包括威胁、怂恿、利诱他人自焚的，以故意杀人罪定罪。这个例外的形成很复杂，实际上是司法者做了一个大的假定，假定自焚的人往往都是十八九岁、二十几岁的年轻人，容易受到蒙骗。但是需要注意的是，他其实是个自由的人，他事实上也许是真的自己做出决定，当然有的人是受到外界一些压力，受到一些威胁，有特殊情况。可以说，两高所做的在少数民族自治区域发生的假借宗教名义教唆、帮助他人自杀可以构成故意杀人罪的司法解释，是一个十分特殊的例外规定。当然，如果行为人“教唆”、“帮助”儿童自杀，“教唆”、“帮助”精神病人自杀，那就不叫教唆了，也不叫帮助了，而是直接支配、控制了儿童、精神病人的行为，借助于儿童、精神病人的手杀死他们自己，构成故意杀人罪。
　　再如，聚众斗殴罪，将聚众斗殴解释为纠集众多的人打群架就是大大缩小了该罪的行为方式范围。“聚”就是召集、纠集，三人为众，斗一定是双方的、相互进行的，而“殴”则是殴打，是众多被告人单方面地殴打他人。将聚众斗殴解释为流氓打群架的文本意思，一帮人召集三四个人，另一帮纠集一些人打架。这仅仅解释了聚众“斗”，而没有解释出聚众“殴”的意思，一个人召集了众多的人去殴打他人，也是聚众斗殴的一种，就是“聚众殴打”他人。最典型的案例就是患者纠集多人到医院殴打医生的现象。聚众斗殴罪有没有预备犯呢？聚众斗殴罪的实行行为本身不在于“聚众”二字，而在于“斗殴”，斗殴以聚众为修饰，用聚众的方式去斗殴，所以着手行为要在“斗”和“殴”字上，所以有“聚众”行为的还不能视为构成要件的“着手”开始行为，而仅仅是预备行为，当然是否值得处罚就看具体情况了。我们国家刑法原则上是处罚预备行为的，但是实务上并非无例外地处罚所有预备行为。所以我们千万不要做纯粹的、单纯的文字、文义解释，而需要将法律文字规定置于法律体系中考虑。例如，聚众淫乱罪，典型的是换妻淫乱案件。立法者将聚众淫乱罪放在刑法分则第六章第一节的“扰乱公共秩序罪”当中，为什么立法者不将其放在“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫嫖娼罪”那一节中作为相关联的犯罪加以规定呢？第301条的第一款是聚众淫乱的，第二款是引诱未成年人聚众淫乱的，存在于刑法分则第六章第一节当中，而不是第六章第八节当中，不是没有意义的。所以我们不能单纯的说形式上符合“聚众淫乱”四个字的就属于犯罪。聚众淫乱行为要扰乱到社会公共秩序才是犯罪，简单地说就是让可以代表公众的他人看到，规范地讲，具有“公然”性的聚众淫乱，才可以构成对社会公共秩序的扰乱，也才能构成犯罪。
　　刑法解释永远要进行体系解释。体系解释首先要求解释与民法、行政法、宪法和整个法律制度协调一致，这是非常重要的。在民法上认为是合法的行为，在事实不发生变化的情况下，刑法上也不能说是犯罪行为。比如许霆案，到现在为止还有不同的认识，不少人就坚持认为许霆无罪。理由是这种行为属于民法上的不当得利，不是犯罪行为。这就是过于简单地处理民事违法与刑事犯罪的关系。民法上的合法行为，不是刑法上的犯罪行为；但是不能反过来说，因为行为人的行为是民法上的不合法行为，属于民法上的侵权行为，所以不是刑法上的犯罪行为。再比如说倒卖汽油的经营行为可以构成非法经营罪，已经是极限地扩张解释了非法经营罪，但是倒卖柴油的行为无论如何也不是非法经营罪。因为把倒卖汽油的行为定性为非法经营罪已经很勉强，仅仅因为汽油是易燃易爆物品，买卖、运输必须经过政府特许。而柴油不属于易燃易爆物品，是不需要政府特别许可的，所以倒卖柴油的行为就不能定性为非法经营罪。一句话，刑法解释一定要着眼于整个法律体系全局进行体系性思考，这是十分重要的，当然也是十分复杂的刑法解释问题。

【注释与参考文献】
　　⑴《刑法》第246条第一款规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

【作者简介】中国政法大学教授、博士生导师，最高人民检察院侦查监督厅副厅长
【文章来源】《国家检察官学院学报》2014年第1期

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