就李某诉全某升、全某建两被告宾馆转让合同解除纠纷一案的律师代理意见书

发布日期：2014-06-25 作者：110网律师

兰山区人民法院：
李某诉全某升、全某建两被告宾馆转让合同解除纠纷一案已经立案开庭审理。综合本案，我们认为，本案原被告之间的争议焦点应当是，以宾馆转让合同对各方权利义务的约定为基础，两被告是否存在违约行为，为了应对两被告的违约行为，原告是否有权依约、依法行使合同解除权并要求两被告赔偿所有损失。
作为原告李某的代理律师，围绕本案的争议焦点，特发表以下几点代理意见：
一、    两被告故意伪造房屋租赁合同，诱骗原告签署宾馆转让合同的行为不但是典型的民事欺诈行为，更是严重的违约行为，原告自身在本案中并无任何违约之处。
关于本案的事实部分，其实归结起来无非就是一句话：两被告为了打消原告在接手宾馆方面的顾虑及获得不可告人的额外利益而故意伪造房屋租赁合同，并用之诱骗原告按照其意图签署了宾馆转让合同。对于这一事实，两被告本以为会隐瞒得天衣无缝，没想到真正的房屋租赁合同（系房东庄某与案外人孟某所签）却让原告找到了。原告发现受骗后便与两被告发生争议。对此，原告都已经在在庭审中用翔实的证据进行了充分地证明。而且，两被告也当庭提交了这个真正的房屋租赁合同（系庄某与孟某两人所签，而且是原件，与原告所提交的一模一样），这也印证了原告所提交的相关证据的真实性。同时，两被告还提交了一份孟某对全某升的转租合同，不论其是真是假，都能和原告及两被告的其他证据相互印证，共同证明两被告当初给原告的那份房屋租赁合同确系伪造。
现在的问题是，两被告的上述行为如何定性？我们认为，根据我国法律规定，这不但是民事欺诈行为（具体讲，是合同欺诈行为），更是严重的违约行为。
1.根据最高院民通意见第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，是为欺诈行为。
结合本案事实，我们可以发现，两被告既有故意隐瞒真实情况，又有故意告知对方虚假情况的事实存在，因为两被告既有隐瞒真正的房屋租赁合同所定之承租间数、面积的行为，又有故意给原告提供伪造的房屋租赁合同、故意篡改承租间数、面积的行为等等，均可以认定为故意告知原告虚假情况的事实存在。建议贵院审查对比一下本案中伪造的房屋租赁合同、真正的房屋租赁合同中对于相关内容的描述即可证实。
而促使两被告要这么煞费苦心去伪造合同的原因正是为了打消原告在接手宾馆方面的顾虑，以便从中渔利。两被告心里很明白，宾馆一楼大厅往西的部分已经被一家网吧使用了，这时如果再按照原房屋租赁合同去收租金、转让费的话，原告肯定会不同意，因此这一事实必须瞒住。而原告鉴于该宾馆是两被告租赁第三人的房屋开办的，又急于想弄清楚真正的房屋租赁合同是怎么约定的，所以为了打消原告的顾虑，两被告便不惜伪造一个房屋租赁合同来诱使原告作出签署宾馆转让合同的错误意思表示。因此，两被告的行为可以认定为民事欺诈行为。
2.根据合同法的规定及涉案宾馆转让合同的明确约定，故意伪造房屋租赁合同，诱骗原告签署宾馆转让合同，更是一种严重的、极具危害性的违约行为。
（1）根据合同法的规定，信守约定是当事人理当履行的法定义务，违约可耻并应受到相应的惩罚。对此，合同法第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，就是这个意思。
（2）本案两被告其实早就对与该宾馆相关的所有房屋租赁合同的真实性、有效性做出了郑重承诺，并记载于宾馆转让合同中，就应当信守约定，不要违约。恳请贵院审阅一下宾馆转让合同第七条之明确约定，“甲方保证与该宾馆相关的所有……房屋租赁合同等文件均真实有效……；否则，乙方有权解除本合同，并要求甲方赔偿所有损失。”多么掷地有声的承诺，多么庄严神圣的约定，然而，经过本案庭审，就连两被告自己所提供的证据一（两被告在证据一中当庭提交了真正的房屋租赁合同）都证实了原告所要证明的一个至关重要的事实——在签订宾馆转让合同时，两被告提供给原告的房屋租赁合同是伪造的，虽然信誓旦旦，但早已违约在先了！
（3）两被告的违约行为极具严重性、危害性，将原告的商业投资置于极度危险的境地，极有可能导致原告的合法利益随时遭受来自两被告尤其是房东庄某的威胁、危害，这种严重性、危害性是原告无法承受的，原告也因此对两被告的商业信用彻底丧失了信心。
首先，诚实信用是民法的帝王原则，任何一方当事人违反了这一原则，都将导致对方的权利与利益处于危险境地。因此，民法通则第四条规定与合同法第六条都规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
尤其是本案，两被告的违约行为极具严重性、危害性，将原告的商业投资置于极度危险的境地，极有可能导致原告的合法利益随时遭受来自两被告尤其是房东庄某的威胁、危害，这对于一心一意想要经营该宾馆的原告来说就犹如一颗随时都有可能爆炸的炸弹，换做谁又敢继续放心大胆地投资、经营下去呢？对此，就连两被告都在质证及辩论意见中多次说道，根据合同法的规定，原告未经出租方（房东庄某）同意，无权对相关房屋进行添附（装修、安装附属设施），出租方有权禁止相关行为，原告的添附行为无效，不予认可。在此，恳请贵院审视一下两被告提供的伪造的房屋租赁合同第四条是怎么写的——“在不影响房屋整体结构的情况下，乙方可作任何装修变动”，再对比一下真正的房屋租赁合同是怎么写的——根本没有相关约定，只能按法定的不得随意添附办。不比不知道，一比吓一跳，我们完全有理由担心、疑问：谁能够保证将来两被告或者房东不会如法炮制、以此为由解除房屋租赁合同，收回房屋呢？皮之不存，毛将焉附？届时，原告已经支付的75万元转让费怎么办呢？所购置的宾馆设备怎么办呢？谁来给原告善后呢？况且，殷鉴不远，本案庭审中两被告的相关质证及辩论意见分明在向我们、向主审法院宣告，他们已经赤裸裸地要这么干了！
同样的忧虑还有，对比真假两份合同，我们会发现，对于允不允许转租以及转租条件的约定都是有着巨大差别的，这些都会留下巨大的隐患。
正是由于两被告的违约行为极具严重性、危害性，而这种严重性、危害性是原告无法承受的，原告也因此对两被告的商业信用彻底丧失了信心，才不得不解约，以免将来一旦生变，某些人来上这么一手，将原告扫地出门。
3.本案中两被告违约在先，原告有权拒绝继续履行，有权积极采取必要的救济措施防止自身损失的进一步扩大，原告的相关应对举措纯属自救，并无任何违约之处。
本案庭审中，两被告答辩称，事发后，原告拒不支付剩余每期转让费，已经构成违约，原告也应承担违约责任。对此，原告认为：
（1）本案中两被告作为先履行一方，履行债务不符合约定，早已违约在先，而作为后履行一方的原告依法享有拒绝其相应履行的权利，因此，原告并无任何违约之处，更无须承担任何违约责任。
在本案中，各方所举的所有证据都证实是两被告早已违约在先，早在何时呢？早在两被告与原告签订宾馆转让合同时，在此时两被告就已经因为伪造房屋租赁合同欺诈原告而违约在先了。对此，宾馆转让合同第七条早已有约在先，不再赘述。
那么，两被告早已违约在先，而且是非常严重的有可能给原告造成致命打击的违约，基于这一情况，原告断然拒绝继续履约是不是就构成违约了呢？显然不是。对此，合同法第六十七条明确规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”
具体到本案的宾馆转让一事来说：
一是，交付宏昇宾馆是两被告对原告应当履行的共同债务，交付转让费首付及剩余每期转让费则是原告对两被告应当履行的债务。究其履行顺序，显然交付宏昇宾馆与交付15万元转让首付款是同时先履行完毕了的，而剩余每期转让费则是相对在后、分期分批履行的。
二是，各方履行债务时都应当严格遵守宾馆转让合同的约定，也即：两被告应当依照合同约定去保证签订宾馆转让合同时所出示的房屋租赁合同是真实有效的，原告应当依照宾馆转让合同的约定先交付15万元的转让首付款，剩余每期转让费也应当依照每月5日前交付1.8万元的约定去交付。
分析到这里，我们发现，恰恰是两被告作为先履行一方，在履行交付宏昇宾馆这一共同债务时出现了先履行一方履行债务不符合约定的情形——弄了一份伪造的房屋租赁合同糊弄后履行一方（原告），因此，作为后履行一方，原告当然有权拒绝两被告提出的继续支付剩余每期转让费的无理要求。
总起来，由于两被告作为先履行一方，履行债务不符合约定，早已违约在先，而作为后履行一方的原告由于享有拒绝其相应履行（剩余每期转让费）的权利，因此原告并无任何违约之处，更无须承担任何违约责任。
（2）两被告的违约行为极具严重性、危害性，将原告的商业投资置于极度危险的境地，极有可能导致原告的合法利益随时遭受来自两被告尤其是房东庄某的威胁、危害，这种严重性、危害性是原告无法承受的，同时也使原告对两被告的商业信用彻底丧失了信心，积极采取必要的救济措施防止自身损失的进一步扩大也是原告本应享有的合法权利，原告的相关应对举措纯属自救，并无任何违约之处，更无须承担任何违约责任。
相关论证已经在前面进行，不再赘述。

二、    针对两被告的严重违约行为，原告有权行使当事人约定的合同解除权去解除所签定的宾馆转让合同，并要求两被告对原告的所有损失承担连带赔偿责任。
1.原告有权行使当事人约定的合同解除权去解除宾馆转让合同。
合同法第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同” ，此为合同的约定解除。结合本案，宾馆装让合同第七条已经明确约定了合同解除权及合同解除权行使的条件，在两被告的违约行为导致合同解除权行使的条件成就时，原告依法依约行使解除权利并无任何不当之处，这也是为了应对两被告的严重违约行为而采取的必要救济措施。
2.原告有权要求两被告对其给原告造成的所有损失承担连带赔偿责任。
原告之所以有权要求两被告对其给原告造成的所有损失承担连带赔偿责任，理由如下：
（1）宾馆转让合同第七条中对此有明确的约定，“……否则，乙方有权解除合同，并要求甲方赔偿所有损失”。既然合同中有明确的约定，而且相关约定合法合规，就应当共同遵守。而且，恳请贵院审视、对比一下看看，与宾馆转让合同第六条乙方（即原告）所应承担的违约责任比较起来，第七条甲方（即两被告）所应承担的违约责任要轻快得多，不遵守实在说不过去。
（2）合同法也有相关规定。合同法第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。在此，作为守约方，原告就不要求两被告再采取其他什么补救措施了——商业信用如泥委地，如何补救？！恢复原状也不可能了——装修属于添附行为，即使把墙皮扒下来也恢复不了，只能要求两被告赔偿所有损失了。
（3）原告的所有损失不但应当包括已支付的转让费、已支出的装修费、诉讼费等直接损失，同时也应当包括基于该宾馆转让合同如约履行后原告预期可以获得的利益。对此，合同法第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。按照两被告申请贵院委托鉴定机构所做的评估报告可以算出，要是两被告实心实意不搞这些伪造合同的小动作的话，原告还真能赚不少钱。单纯就这一点，一是在上次起诉庭审中两被告都积极主张该宾馆日进斗金，评估报告还评估少了呢，二是在本次起诉庭审中两被告也都认为原告已经赚了不少了。可见，原告所主张的可期待利益的损失并没有“超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。相关证据详见原告上次起诉的法院卷宗档案。
（4）本案中，全某建作为营业执照上登记的业主，应当与实际经营人全某升共同承担连带赔偿责任。
本案中，宏昇宾馆系一个个体工商户性质的经济组织，全某升是实际经营人（在宾馆转让合同中体现为“实际控制人”这一名词，实为不规范的说法，应以法定表述为准），全某建是营业执照上登记的业主（在宾馆转让合同中体现为“名义代表人”这一名词，实为不规范的说法，应以法定表述为准）。被告全某升作为实际经营人自然要为其违约行为承担民事责任。关键是全某建应当承担什么样的责任。对此，根据我国法律的规定，我们认为：
首先，个体工商户不具备法人资格，其业主（包括挂名经营者）承担的是无限连带责任，而非有限责任。因此，作为宏昇宾馆的营业执照上登记的业主，全某建理应为该个体工商户的经营、管理等所产生的债务等承担无限连带责任。
进而，被告全某建作为营业执照上登记的业主，在经营、管理方面存在严重的过错。全某建理应尽到谨慎合法经营、管理的义务和责任，但是他却任由实际经营人全某升胡作非为，此其过错之一。非但如此，在整个民事欺诈、故意违约过程中，全某建不但不加制止，反而全程积极参与、协助全某升实施欺诈、违约行为，积极为全某升设立、提供账户共同欺诈、蒙骗原告，此其过错之二。而且，从全程参与欺诈、违约活动，积极提供账户支持等一系列举动可以看出，全某建并非一个简单的“名义代表人”，而是一个积极的参与者和决策者，全某建也无法证明其与本案民事欺诈、故意违约行为无牵连。
因此，可以得出，全某建作为营业执照上登记的业主，理应与全某升一起承担承担连带赔偿责任。

三、    两被告对原告所举证据二、四、六、七的质证意见并无法律依据及事实依据可以支撑，实属无理取闹，请求贵院依法不予采纳。
1.原告所举证据二、三、四可以确实、充分地证实证据二中的假房屋租赁合同复印件（当时要原件，两被告就是不给）确系两被告所提供，且在签订宾馆转让合同时就放在桌面上，原告当时还专门拿着这份假合同向两被告再次求证了一番，原告所举证据四中的录像00041对此进行了全程记录，附图1，2，3即是相关时点的录像截图。后来，原告找到房东庄某求证核实时所录制的00091中更是将真假两份房屋租赁合同放在一块儿进行了直观的对比，附图4，5即是相关录像截图。
如果将原告的证据四与这份假房屋租赁合同连同原告提交的证据三（从房东庄某处所得到的真正的房屋租赁合同复印件，庄在上签字确认无误）、两被告各自提交的证据一（真正的房屋租赁合同原件及孟某与全某升之间的转租合同）放在一块儿进行对比的话，会更有助于证实原告的主张。原告上次起诉庭审中，两被告也已对该假合同属于其所伪造一事予以承认，现在又出尔反尔，矢口否认，只能更加让原告怀疑其商业信用究竟还有多点儿。
假房屋租赁合同上的签字系两被告所写，可以与宾馆转让合同上的签字对比确认，两被告如果仍不认可，还可以申请进行笔迹鉴定，假的真不了，真的假不了，请不要死不认账，无理取闹。
2．原告所举证据四（附光盘一张）系视听资料，录像文件本身完整、真实，未对其内部片段进行任何篡改、剪辑，且均系在办公场所依法自行录制，除了能够明白无误地证实本案中大量的重要事实、细节之外，并未侵犯任何人的任何隐私权利和隐私事项，因此，根据我国的民事诉讼证据规定，属于合法有效的证据，贵院应当依法组织质证并确认其证据证明力。而且，该证据即使不再组织质证，由于原告上次起诉庭审时已经质证确认过了，贵院也可以通过调阅相关案卷记录对其效力予以确认。
（1）原告所举证据四系视听资料证据，录像文件本身完整、真实，未对其内部片段进行任何篡改、剪辑，而且，如果有窜改、剪辑的话，时间上一定有跳跃，断片，可以很容易找出来。因此，两被告如果对原告证据四的完整性、真实性有不同意见，完全可以提请技术鉴定。
其实综观本案，包括两被告都被录制在内的录像文件本身也是根本无法伪造的，除非事后两被告也“甘愿现身冒名顶替自己”帮助原告伪造录像。毕竟，想把一群人给伪造到一个录像文件里，还得一举一动活灵活现，音容笑貌丝毫不爽，不现实。
（2）原告所举证据四均系在办公场所依法自行录制，除了能够明白无误地证实与本案相关的大量重要事实、细节之外，并未侵犯任何人的任何隐私权利和隐私事项，也符合我国的民事诉讼法律法规及证据规则，属于合法有效的证据。
首先，新修订的民事诉讼法第六十三条明确规定，证据包括视听资料，第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。就本案中原告所举证据四，其真实性、完整性完全可以通过辨别加以确认，而且有其他证据可以佐证，这些证据除了本案原被告双方所提交的证据外，还有原被告双方为了参加本案庭审特向贵院提交的身份复印件（上有头像）等等，这些都是真实有效的，可以与原告所举证据四中的录像内容进行一一比对，相互印证。
（3）至于被告辩称的原告必须提供视听资料的原始载体，原告认为，本案中不存在要求原告提交视听资料原始载体的法律依据及事实理由，而且原被告双方所举其他证据及为了参加本案庭审特向贵院提交的身份复印件已经可以相互印证、证实该证据的真实性，还有原告上次起诉庭审原被告双方已经就证据四进行了当庭质证，对其真实性已经无不同意见，故证据四的原始载体也无必要提供。
我们注意到，所有的要求出示视听资料原始载体的法律依据都在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二部分——人民法院调查收集证据。其中第二十二条规定，“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”。但是，需要说明的是，该条款针对的是法院依职权或者依申请主动向案外人（被调查人）调查收集证据的情形。而本案中，原被告双方均未主动向贵院提交过相关试听资料证据材料的调取申请书，更不涉及本证据规定第十五条所规定的可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，或者依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，因此，法院也无依职权主动收集的事由存在。结论就是，在本案中，两被告主张原告的证据四必须提交原始载体这一观点，并无法律依据及事实理由。
我们也注意到，同一条款中后半段也规定了，“提供原始载体确有困难的，可以提供复制件”。因此，即便我们暂且认为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条在本案中有法律适用基础，那么，本案中原告也仍然可以提交视听资料光盘，而不必提交原始载体。原因很简单，本案录像录制时间已经将近两年，而摄像机的内存量实在有限，这属于“提供原始载体确有困难”，原告也“可以提供复制件”，当然，有个底限，就是不能像两被告那样伪造文件。
同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条的规定，“对……视听资料进行质证时”，“原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”，应当作为“当事人有权要求出示证据的原件或者原物”的一种例外情形，有权不予出示原件或原物，原被告双方有充足的证据可以对证据四加以证实，光盘作为复制件照样可以提交法庭质证。
最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，“ 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
…….
（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
……..”
原告除了有充足的证据可以对证据四加以证实外，还有：一者，如果将原被告双方为了参加本案庭审特向贵院提交的身份证复印件（上有头像）以及房东庄某给原告提供的其本人的身份证复印件（上有其头像及签字确认）作为物证原物（注：是将身份证复印件这张带有图像、文字信息的纸张作为物证原物）理解的话，该物证原物首先当然是真实的，原告所举证据四中的录像也是完全可以和该物证原物核对无误的——人就是身份证复印件上那几个人，一眼就看出来了，已无任何疑点可言；二者，如果将原被告双方为了参加本案庭审特向贵院提交的身份证复印件（上有头像）以及房东庄某给原告提供的其本人的身份证复印件（上有其头像及签字确认）作为其他证据理解的话，经过对比，同样可以确定录像文件的真实性、合法性，排除疑点，那么，原告所提交的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料”，“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”。因此，原告所举证据四——视听资料具有完全合法有效的证据能力，贵院应当组织质证并依法确认其证据证明力。
3．原告所举证据六系原告接手后装修宾馆花费项目，由于事发时宾馆刚刚装修完不久，许多装修费用发票是在事后开过来的，但是，均有单据及发票可以证实，因此，属于合法有效的证据，恳请贵院依法审核认定。
4．原告所举证据七系由两被告申请贵院委托鉴定机构所做的评估报告，具有真实性、有效性、权威性，可以由此计算原告的可期待利益损失，恳请贵院依法审核认定。
    对于本案，结合庭审，原告总共有上述三点代理意见，不知妥否，恳请贵院参酌为盼。
此致
兰山区人民法院
                                                 山东铭信律师事务所
                                                     郑长凯   律师
                                         2014年6月23日

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