法定损害赔偿的范围和认定

法定损害赔偿的范围和认定
一、法律依据
离婚损害赔偿范围，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确立的一项新的离婚救济制度。
《婚姻法》第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。
从实践中看，离婚损害赔偿制度有以下几个法律特点：
1、赔偿的法定性。即指离婚损害赔偿的主体，是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的。离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方，如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿，义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第46条所列举的4种情形，对于以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。
2、赔偿的救济性。通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。
3、赔偿的惩罚性。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。
但实际上，在离婚案件中，无过错方获得离婚损害赔偿的难度相对较大。原因从表层看来，举证困难是适用该救济方式的直接障碍。一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃等行为给对方造成的伤害，并不一定是有形的、可视的，即使造成的伤害是有形的、可视的，也不会是长时间有形和可视的，纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在，也难以证明是家庭暴力所致。重婚、同居等等行为都不会在家里进行，夫妻一方要掌握另一方与他人重婚、同居的证据需要付出努力，成本很高，并且，很多时候，即使做了大量努力，也不一定取得证据，我们认为，从实践角度来看，以下观点是有一定依据的。
二、重婚的概念与认定
重婚，是指有配偶者又与他人结婚或以夫妻名义共同生活的行为，或明知他人有配偶而与之结婚或与之以夫妻名义共同生活的行为。重婚包括法律上的重婚和事实上的重婚两种情况。《婚姻法》第45条规定，对重婚构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第258条规定，有配偶者而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。
事实上的重婚取证难度相对较大，主要要点有两点：一是证明连续共同居住一段时间的持续性，一般应在几个月以上。二是证明以夫妻形式共同生活的外在表现性。
实践中，有以下情形之一的，应视为以夫妻名义共同生活：1、有配偶的人与他人举行结婚仪式。2、有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称或对外以夫妻自居。以夫妻相称，除当事人间承认、日常生活间的称呼外，当事人同居生活，女方生病时男方以丈夫的名义签名、陪侍，女方生育孩子，男方以父亲的名义在医院签字，当事人以父母的名义为子女庆祝满月等，也可以作为认定以夫妻相称的辅助证据。
三、同居的概念与认定
《婚姻法》解释一，将有配偶者与他人同居限定在有配偶者与婚外异性不以夫妻相称，双方稳定、持续的共同生活在一起。
下列材料可作为认定同居的证据：一是同居者同居地的基层组织关于双方同居的证明，二是同居者的同居地邻居、包括同居者共同居住的租赁房屋的户主提供双方共同生活的证据材料；三是同居者共同生活的照片、音像资料，四是其他足以说明同居双方共同生活的证据材料。
同居的构成要件主要有三点：1欠缺结婚法定形式要件2、男女不以夫妻名义同居；3、共同生活具有公开性。
实践中，有配偶者与他人同居行为有以下几个特点：一是同居双方有固定场所；二是双方保持较为稳定的性关系； 三是双方持续较长时间在一起共同生活；四是双方没有以夫妻名义共同生活。
四、家庭暴力的概念及认定
《婚姻法解释一》第一条明确规定，《婚姻法》所称的家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。
家庭暴力的主要特点：一是手段残忍，二是时间连续，三是原因多样，四是行为隐蔽，五是后果严重。
根据2008年最高院发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第3条规定，家庭暴力的主要类型有身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制四类。
2013年1月1日已生效的经修正后的《民事诉讼法》第100条对行为保全作出了明确规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据当事人的申请，可以作出财产保全或行为保全的裁定。
五、虐待、遗弃的概念与认定
家庭成员间的虐待，是指用打骂、冻饿、有病不给治疗等方法摧残、折磨家庭成员，使他们在肉体上、精神上、遭受痛苦的行为。
家庭成员间的遗弃，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有赡养、抚养或扶养义务的人不履行其义务的行为。遗弃家庭成员情节恶劣构成遗弃罪的，要依《刑法》第261条的规定，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
六、损害赔偿的数额
最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：一是侵权人的过错程度、法律另有规定的除外；二是侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；三是侵权行为所造成的后果；四是侵权人的获利情况；五是侵权人承担责任的经济能力；六是受诉法院所在地平均生活水平。
实践中的普遍观点认为，离婚案件中，确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
1、结婚时间，双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。
2、侵权情况
侵权人的侵权行为、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。
3、损害后果
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这也是确定赔偿数额的重要依据。
4、经济因素
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。
有学者确定赔偿标准为：
一类是过错方采取暴力或者其他不法手段殴打、残害、虐待、遗弃对方，造成人身伤害等不良后果，建议离婚精神损害赔偿可依照当地上年度职工平均工资标准，结合伤情、死亡情况、赔偿10至20年，后果严重者，向年限高的方向（15-20年）评算，最高额为10万元。后果特别严重的，可突破10万元。赔偿数额不包括人身伤害花去的医疗费、住院费、护理费、误工费和残疾生活补助费等。
另一类是由过错方与他人通奸或者非法同居等“第三者插足”引起的离婚精神损害纠纷，可根据受害人遭受的不同程度精神损害，确定不等的赔偿数额。建议为四档：一般精神损害，赔偿数额在300-5000元，较严重的，在5000-10000元，严重精神损害的，在1万5万，特别严重精神损害，赔偿可超过超过5万。
七、离婚损害赔偿的责任主体
从目前法律来看，“第三者”承担离婚损害赔偿没有法律依据，对此，最高院的解释是：由于配偶权问题在立法中没有规定，受害配偶对实施侵犯配偶权行为的第三人请求损害赔偿就没有法律基础和依据，所以基于第46条规定提起损害赔偿请求不能向配偶以外的人其他人提出。