论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构
发布日期：2014-08-05 文章来源：互联网
【关键词】后劳教时代 轻罪制度 轻罪速裁 前科消灭 程序分流
党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。”[1]这标志着历经了半个多世纪的劳动教养制度终于“寿终正寝”，我国已悄然步入了“后劳动教养时代”。在后劳教时代我们所应关注的问题已不再是劳教制度的存废之争，而是如何在有限的司法资源制约下合理地分配国家的行政权与司法权，建构“科学、合理、有效”的违法犯罪行为法律制裁体系。笔者认为，不管从违法犯罪行为制裁体系自身完善的角度来讲，还是从我国目前司法实践中处理违法犯罪行为的实然需求来看，建构具有中国特色的轻罪制度应当是一种理性的选择。
一、逻辑起点：轻罪制度建构的必要性分析
轻罪制度作为从普通刑事处罚制度中分离出来的一种制度，主要是指专门针对较轻违法犯罪行为的一整套体系化制度设计，既有实体法上的对象范围和处罚措施，也有程序法上的规范流程和处遇保障。考察域外立法，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，大多数都有较为完备的轻罪制度体系，但在我国，由于长期存在着诸如劳动教养之类的强制性教育措施的制度设计，导致轻罪制度一直处于缺位状态，整个刑法体系也表现为一种“重罪重刑”的特征。从刑法立法进程来看，不管是1979年的《刑法》立法，还是1997年《刑法》的全面修订，都没有将轻罪作为一种专门的制度在规范层面进行系统设计。
多年的实践已经证明，这种较为特殊的制度安排，不仅造成了违法犯罪行为制裁体系自身的混乱，不利于法律体系自身的完善，而且也无法实现刑法规范的人权保障机能。劳动教养制度的废止，为我国建构中国特色的轻罪制度提供了良好的契机，不管从“宽严相济”刑事政策的内涵出发，还是从“轻缓化”处遇潮流的要求出发，在后劳教时代建构具有中国特色的轻罪制度都有极大的必要性：一方面，有利于司法资源在轻罪案件处理上的优化配置，有效地解决当前我国司法实践中轻罪案件“案多人少”的资源配置难题；另一方面，有利于违法犯罪行为制裁体系的自身完善，合理地弥合当前我国违法犯罪行为制裁体系中存在的结构性断层。
（一）弥合违法犯罪行为制裁体系断层的结构性需求
长期以来，我国的违法犯罪行为制裁体系属于一种典型的“三级制裁体系”，其中，刑事处罚处于最底层，以相关刑事法律为支撑、惩罚具有严重社会危害性的犯罪行为，治安处罚处于最底层，以《治安管理处罚法》为依托处罚一般的行政违法行为，而处于中间环节、衔接刑事处罚与治安处罚的是我国特有的强制性教育措施（包括劳动教养制度、收容教养制度、强制隔离戒毒、收容教育制度等），主要处罚轻微的犯罪行为和严重的行政违法行为。从惩处的严厉程度来看，刑罚最为严厉，劳动教养次之，治安处罚最轻。从表面上看，“三级制裁体系”逻辑严密、界限清晰、衔接顺畅、轻重适格，能够对社会中的各种越轨行为实现从轻到重的规制，无须建构轻罪制度。
揭开“三级制裁体系”在形式逻辑上的迷惑性，从以往“三级制裁体系”在实然层面的运作现状来看，“三级制裁体系”实则是“盛名之下其实难副”，不仅三级制裁所依据的法规在内容上存在着冲突，而且三级之间的界分也并没有想象中的那么明晰，劳动教养经常表现为一种警察权力的膨胀，向上以行政权篡夺司法权的危险之举损害刑法的谦抑性适用，向下以行政权的异化为导向挤压治安处罚的合理性。正是劳动教养在适用上的这些不良表现，导致“三级制裁体系”出现了如下弊病：一是在实体法上，“罚”出多头；二是在组织上，司法权与行政权混淆，国家权力分配混乱；三是在程序上，“刑罚”施与过程的法治化、程序化严重不足；四是在适用对象上，相互交叉、重叠、杂乱无章[2]。
具体而言，首先，未经司法审判，劳动教养直接限制或剥夺人身自由的程度已经远远超越了刑事处罚中的管制刑、拘役刑及短期自由刑，一方面损害了公权力行使的公正性与正当性，另一方面也剥夺了被处罚人对自身权利的司法救济，容易产生“违法不如犯罪，劳教不如判刑”的畸形社会印象。其次，我国《治安管理处罚法》第2条规定的四类危害社会的行为，凡依照刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑罚处罚的给予治安处罚。《刑法》第37条也规定对于犯罪轻微不需要判处刑罚的，在免于刑事处罚的同时可以由主管部门予以行政处罚或行政处分。这说明，我国刑法和治安管理处罚之间是互相衔接的，并没有给劳动教养制度预留适用的空间，劳动教养所调整的相当一部分对象属于犯罪行为，只是不够或不予以刑事处罚而已。最后，在权力性质上，治安管理处罚制度所依靠的是国家的行政权，刑法处罚制度所依靠的是国家的司法权，而劳动教养所依靠的权力归属处于一种不伦不类的地位，时而冒行政权之名行司法权之实，时而冒司法权之名行行政权之实。
由此可见，劳教制度的废止能够暂时避免上述弊病的再发生，但并不能简单地得出我国“二元制裁体系”已经形成的结论，违法犯罪行为制裁体系中出现的这种结构性断层仍然需要相关制度进行弥合。轻罪制度的建构，可以消解“三级制裁体系”内部的不协调，也可以弥合行政制裁与刑事制裁之间的断层，使两者在制度化、程序化、合法化的轨道上运行，而不再是相互之间的僭越或者挤压。
（二）优化轻罪案件司法资源配置失衡的制度性需求
如何分配有限的司法资源，达到社会效果与法律效果的有机统一，是当前世界各国司法实践中遇到的主要难题。一种基本的判断是重罪案件所占的司法资源应该多于轻罪案件，这不仅是重罪案件处理程序和手段上的复杂性所决定的，也是重罪案件社会控制成本自身属性所决定的。
就当前我国轻罪案件的司法处理而言，轻罪案件的多发性与司法资源的紧缺性之间表现出了强烈的冲突关系，“案多人少”的现象比较突出。究其原因，一方面，由于大多数轻罪案件属于“街头犯罪”，本身就具有多发性、再发性的特征，而且我国当前处于社会转型期，社会矛盾集中凸显，轻罪案件的多发趋势在一定程度上又具有必然性；另一方面，由于我国的司法资源本身是极其稀缺的，不仅表现在人力、物力和财力等有形资源上，还表现在制度、文化、经验及观念等无形资源上。
制度供给不足也是我国轻罪案件司法资源配置失衡的主要原因，尤其是在后劳教时代，由于我国尚未建立一套完整的轻罪制度，轻罪案件的处理缺乏专门的制度支撑和指导，大多数轻罪案件只能按照一般刑事案件处理程序进行，而且处罚上也不得不依赖当前“重罪重刑”结构下的刑法规定。因此，现有刑事案件处理程序上的复杂性和实体上的严厉性，势必会影响司法资源在重罪案件和轻罪案件之间的分配，容易形成轻罪案件在资源上对重罪案件的挤占。具体而言，表现在以下几个方面：
第一，从劳动教养规制对象中分流出来的一部分行为需要刑法进行调整。劳教制度废止以后，面临的首要问题是如何对先前由劳教制度调整的对象进行分流处理，而先前由劳教所规制的一部分行为具有违法犯罪的性质，只是由于“不够刑事处分”而被排除在刑法调整的范围之外，现在劳教废止后对这部分行为的调整只能重新纳入刑法规制的范畴，而不应将其放到治安处罚的范畴，否则，会再一次造成行政处罚与刑事处罚之间的混乱与冲突。虽然将这些行为纳入刑法调整的范畴是必然的选择，但存在的问题就是在现有的“重罪重刑”刑法结构下对这些行为进行规制，存在着“泛刑化”与罪刑不相适的弊端，与当下刑罚“轻缓化”的趋势相背离，也容易对人权造成侵害。因此，基于这种现实的紧迫性和长远的考量，建立与较轻违法犯罪行为相适应的轻罪制度是一种理性的选择。
第二，“轻罪入刑”的趋势使得刑法调整的范围进一步扩大。近年来，我国的刑事立法开始表现出一种“轻罪入刑”的趋势，尤其是《刑法修正案（八）》通过以后，盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、抢夺罪等罪名的入罪门槛降低，而且增加了法定最高刑只达到拘役的危险驾驶罪。正是由于立法上的这种调整，导致“醉驾”案件、扒窃案件和寻衅滋事案件成了基数较大的案件，所占据的司法资源增加，大案、要案所需的司法资源被不当地压缩，而且整个司法体系运行的经济性也大打折扣。因此，从某种程度上而言，在“轻罪入刑”趋势已经在立法层面展开的时候，轻罪制度的建构不再是应不应该的问题，而是如何建构的问题。
第三，现有的刑事诉讼程序对轻罪案件的处理存在“程序过剩”的弊端。我国现有的刑事诉讼程序构造，主要是依照刑法“重罪重刑”结构设计的，相较于轻罪案件的处理而言，对轻罪案件的程序过滤功能没有实现，在纵向上表现得过于冗长，在横向上却又表现得过于单一。用现有的刑事诉讼程序处理轻罪案件，不仅无法实现轻罪案件快速处理的效率要求，反而会由于“程序过剩”造成大量案件的积压，浪费司法资源。由此可见，探索与轻罪案件处理相配套的诉讼程序，并将其纳入轻罪制度的建构之中，既是轻罪案件司法处理的实然需求使然，也是轻罪制度建构体系完善的应然需求使然。
（三）促进违法犯罪行为制裁体系完善的内生性需求
构建一套完备的违法犯罪行为制裁体系，不仅是社会管理控制的需求，而且是体现一国法治发展水平的重要标志。考察域外立法和司法，大多数国家在违法犯罪行为制裁体系上采取的是一种“二元”结构，要么是刑事制裁与保安处分的组合，要么是刑事制裁与治安处罚的组合，在制裁范围与轻重上二者紧密衔接。在刑事制裁体系内部，根据罪刑的轻重对犯罪行为进行了分层，并按照轻重程度设置了与之相称的惩罚程序和措施。
从长远来看，我国违法犯罪行为制裁体系也应该坚持一种“二元”走向，将我国的治安处罚与刑事处罚紧密衔接起来，使得不同程度的违法犯罪行为能够得到与之相适应的程序和实体性规范规制。事实上，在立法上我国已经坚持的是一种“二元”化走向，如《治安管理处罚法》第2条就规定：依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。但以往由于劳教制度的存在，我国的治安处罚与刑事处罚之间并未实现真正的衔接，在这个意义上劳教制度的废止为轻罪制度的建构排除了制度性障碍。
从宏观上讲，追求法律制度体系的完善与协调，既是全球化背景下我国法治建设的必由之路，也是我国法治建设经过多年探索以后自身成熟的表现。具体到微观，建构轻罪制度，实现违法犯罪行为制裁体系中行政制裁与刑事制裁之间的有效衔接，既是我国社会行为控制语境下社会效果与法律效果的统一，也是刑事法律内部结构追求自我完善的重要表征，有利于我国刑事立法与国际接轨。因此，从某种意义上而言，在后劳教时代建构轻罪制度是违法犯罪行为制裁体系完善的内生性需求。
（四）彰显“宽严相济”刑事政策内涵的政策性需求
“宽严相济”是我国建构社会主义和谐社会进程中必须坚持的一项基本刑事政策，对新形势下预防和减少犯罪、化解社会矛盾以及维护社会和谐稳定具有极其重要的意义。“宽严相济”刑事政策在精神实质、内容、用语上都更与时俱进、更符合法治和社会发展的潮流[3]。因此，不管是立法还是司法，都必须贯彻落实“宽严相济”的刑事政策。同样，任何一项法律制度的建构，在现阶段也都必须遵守“宽严相济”刑事政策的基本要求。
“宽严相济”刑事政策的基本内涵是“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时。”[4]其中，“在宽严相济刑事政策中，该宽则宽，该严则严，对于‘宽’和‘严’加以区分，这是基本前提。因此，宽严相济是以区别对待为根本内容的。”[5]具体到轻罪案件的处理，就是要求以“轻缓化”的处遇为基本前提，注重对较轻或者轻微违法犯罪行为的教育、矫治，而不是一味地严惩。而从我国现有的刑法构造来看，不仅刑法结构上表现为“重罪重刑”的设计，而且在违法犯罪行为追究程序上也是以重罪的追诉为基本框架。虽然刑罚中有管制刑、罚金刑等非监禁刑的存在，诉讼程序上也有自诉、简易程序等制度上的尝试，但整体而言，非监禁刑的适用率较低，诉讼程序上依然存在着程序分流功能不强的弊端。此外，尽管近年来对违法犯罪行为的社会化处遇有所探索，取保候审、暂予监外执行、缓刑及假释等制度在不断完善，诸如社区矫正、禁止令等也开始在立法和司法层面上不断体现，但这些制度在轻罪案件的处理上依然缺乏系统性，处于一种零散的状态，适用效果的评价也只处于个案层面上，缺乏整体性的评价和整合。
由此可见，在后劳教时代建构系统的轻罪制度，是我国“宽严相济”刑事政策内涵的必然延伸，是当下我国轻罪案件处理过程中落实“宽严相济”刑事政策的必然要求。从本质上而言，建构轻罪制度，就是体现“宽严相济”刑事政策中的“当宽则宽”的基本要求。一方面，轻罪行为本身的社会危害性较小，行为人的主观恶性轻微，通过教育改造可以达到较好的矫治效果，这就要求对轻罪行为进行“从宽”处理；另一方面，“宽严相济”刑事政策也是对国家有限的司法资源进行配置的指引，对于轻罪案件的处理，就应该在一套系统化的轻罪制度体系下进行，追求社会效果与法律效果的统一。
二、进路阻隔：轻罪制度建构的理论困境
一项制度的建构，既可能源于实然层面社会发展需求的外在驱动，也可能源于应然层面制度本身的新陈代谢，但不管是外部驱动型的制度重构，还是内部代谢型的制度改革，两者所面临的共同基础问题就是理论根基的选择。虽然大陆法系和英美法系国家的轻罪制度理论已经相当成熟，但基于法治土壤和法律文化传统的差异性，我国轻罪制度的理论根基不能机械地直接将域外经验照搬适用，可取路径是以域外轻罪制度理论为借鉴，以本土法治环境为前提，通过对劳动教养制度进行检讨，逐步消解“定性+定量”的犯罪概念困境和“终身化”的犯罪“标签效应”。
（一）“定性+定量”的犯罪概念困境
在我国刑法中，不管是《刑法》第13条关于犯罪概念的总则性规定，还是《刑法》分则中个罪的罪状表述，对犯罪概念的界定基本上采取的都是一种“定性+定量”的模式。⑴定性主要是基于“质”的考量而对某一行为进行伦理上的评价，将不具有伦理可责性和较低伦理可责性的行为排除在犯罪之外，而将具有较高伦理可责性的行为纳入到犯罪圈进行严厉程度不等的规制，表现为“入罪”的单一向度。定量主要是在定性的基础上对“量”进行考察，对同类具有伦理可责性的行为进行程度上的区分，将程度较轻的伦理可责性行为进行出罪处理，进一步限缩“定性”层面的犯罪圈，表现为“逆向限缩”的复合向度。
显然，定性基础上再定量的犯罪概念模式，必然要将一部分具有伦理可责性的行为排除在犯罪圈之外，容易限缩轻罪制度在刑法中存在的空间，而将较低伦理可责性行为的规制委之于劳动教养制度、治安处罚制度等。但就定量因素的界定而言，其具有极大的模糊性和概括性，对于情节是否恶劣、结果是否严重、动机是否卑劣、数额是否较大或巨大等定量程度的认识，不仅超越普通公众的预期，而且给司法实践也容易造成极大的不便，也与罪刑法定原则下刑法所应有的明确性要求不相协调。正如李洁教授所言，“无论在分则之罪的规定上采取列举方式还是采取概括方式，均难以符合罪刑法定的明确性要求，难以具有合理性。而且至今为止，尚未发现可以采用的既可以明确又可以有效限定量之程度的有效方法。在这个问题上，立法具有绝望性，根本没有有效方法予以解决。”[6]从域外立法来考察，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家，大多都采取的是以“质”为单一向度的犯罪概念界定模式，很少采用“定性+定量”的界定模式。
“定性+定量”的犯罪概念界定模式是当下我国建构轻罪制度的首要理论瓶颈。“定性+定量”的犯罪概念使轻“罪”行为难以进入刑法划定的犯罪圈，这也导致我国刑法理论只承认有责性层面的犯罪，而不承认违法性层面的犯罪。⑵事实上，刑法在立法上对犯罪概念以定量因素作为对定性因素的二次限定，并非一种宽容刑罚观的表现，尽管其表面上宽容刑罚观的意蕴很浓。被“定性+定量”犯罪概念界定模式排除在外的较低伦理可责性行为，本应在处罚上轻于刑法规范中的犯罪行为，但劳动教养制度却可以施以1至3年的限制人身自由的处罚，必要时还可以延长1年，这明显在处罚上重于刑罚中的罚金刑、管制刑、拘役刑以及其他短期自由刑。⑶形式上以刑法的谦抑性和罪刑法定原则的绝对性为抗辩事由阻止轻罪行为进入刑法规范的评价范畴，使得轻罪与刑法划定的犯罪圈保持一定的距离，但实质上对轻罪行为的处罚却超越了刑法规范的范畴。显然，这种实质与形式之间的冲突，不仅不利于国家法律制度整体理性的实现，而且从保障人权的个体层面来讲，也无法与当下的人权保障理念相协调。
（二）犯罪评价“终身化”的“标签效应”
在我国的传统刑法文化观念中，犯罪一词是极具贬义色彩的词汇，尽管规范层面上评价犯罪并没有夹杂过多的否定性主观色彩，但根深蒂固的社会性道德评价观念会将规范评价的负面影响无限放大，给行为人贴上终身化的犯罪标签，产生“一朝为贼，终身为贼”的“标签效应”。在我国，这种标签效应不仅存在于法律制度外部的社会性评价中，而且在法律制度内部也存在明确的规定。例如，我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下处罚的人，免除前款规定的报告义务。”显然，这种制度性的强化会给行为人带来工作、生活、就业等方面的影响，既不利于对行为人的教育、矫正，也容易诱发二次违法犯罪行为。仅从此意义上而言，轻罪制度容易扩大犯罪圈，使得犯罪的“标签效应”进一步扩张，这也是反对轻罪建构的学者所持的理由。
正是由于这种犯罪“标签效应”的存在，在我国刑法学界引起了关于“犯罪化”与“非犯罪化”的激烈讨论。主张刑事立法“非犯罪化”的学者认为，应当对微罪进行非犯罪化处理，即将一部分较为轻微的犯罪行为从刑法中剥离出来通过其他社会控制手段进行控制[7]。持此观点的学者还从刑事政策的角度出发，认为我国刑事立法应当坚持的是“非犯罪化”，而不是“犯罪化”，并指出目前我国立法上可以进行非犯罪化的主要有两类：一是无被害人的犯罪，二是经济领域的一些由于转轨时期规范缺失导致的危害行为[8]。显然，主张刑事立法“非犯罪化”的学者是反对轻罪制度建构的，一方面的担忧是犯罪圈扩大之后可能会造成人权的不当侵害，另一方面是基于“犯罪化”处理以后对犯罪“标签效应”的担忧。基于此，可以从逻辑上合理地推出两个结论：一是基于因“犯罪”身份给公民带来的社会排斥性，应考虑将犯罪圈进行必要的限制，将导致轻微社会损害和单纯秩序违反的行为被置于犯罪圈之外；二是只有超出公众容忍度的行为，才应纳入犯罪圈之中[9]。
在形式逻辑上，上述观点具有一定的合理性，但在事实层面，犯罪“标签效应”背后因为轻罪制度的缺失而造成的负面影响更为严重。例如，劳动教养制度也限制人身自由，而且限制人身自由的时间动辄能达三年之久。从近年来的一些劳教案例看，劳动教养制度已经在部分地区沦为了一种“维稳式”的社会管控工具，而且劳动教养制度在适用上表现出了严重的随意性，被劳动教养人员虽然没有被贴上犯罪标签，但所受到的负面评价并不比罪犯少。由此可见，反对将部分劳动教养规制的行为进行“轻罪化”分流的学者，只是对犯罪“标签效应”背后“名”的担忧，其并未在实质层面消减被劳教人员受到的真正处罚。笔者认为，与其选择不被贴上犯罪标签的虚名而放任一种实质上严重侵犯人权的制度，不如选择犯罪标签下轻罪制度的司法化、规范化运作。
事实上，将部分先前的劳教行为分流到轻罪中，不但不会对行为人产生较为严重的“标签效应”影响，而且还可以从程序上给予行为人更多的权利救济。轻罪制度中的处罚也并非重罪结构下创设的刑罚，而是处罚“轻缓化”理念下的轻微处罚。正如有学者所言，在我国选择犯罪化，主要是需要规定相当量的轻罪，选择犯罪化的目的是通过严密法网来强化人们的规范意识，而不是用严厉的刑罚来处罚轻罪[10]。因此，对于轻罪制度的建构，应该坚持一种实质理性，从观念上逐渐转变对犯罪“标签效应”的担忧，而是寻求一套科学、合理的“轻缓化”处罚制度对轻罪行为进行规制。
三、困境突围：轻罪制度建构的实体内涵
轻罪制度的建构，并非后劳教时代的新兴事物，在以往对劳动教养制度的批判和反思中，已有学者对其进行深刻的思考，并形成了一些富有见地的学术观点。例如，张明楷教授指出，“我国应当建立轻罪制度，可以通过立法，制定《轻犯罪法》，将违反治安管理处罚法、劳动教养法的相关危害行为纳入其中。”[11]遗憾的是，学者的这些呼吁并没有在立法层面得到回应，其仍然处于学界的理论探讨阶段。劳动教养制度的废止，为再次讨论轻罪制度的建构提供了良好的契机。
（一）“定性不定量”概念模式
轻罪作为与重罪相对的概念，其概念的确立面临的首要问题就是轻罪与重罪之间的界限划分。由于我国刑事立法是直接以重罪为基点进行罪刑体系建构的，因此，在我国成文的刑事法律规范中并没有对什么是“轻罪”做出界定，“轻罪”只是一种学理上的概念。
重罪与轻罪的界分，学界存在不同的观点。以法定刑为标准的学者认为，“我国刑法中较重罪和较轻罪的划分，是指将刑法规定的全部犯罪划分为较重罪和较轻罪，而不是对同一犯罪的罪行进行划分。决定犯罪轻重的主要因素是对社会的危害性，而在立法上的标志就是犯罪的法定刑。法定刑重的表示犯罪性质重，法定刑轻的表示犯罪性质轻。因此，选择哪一种法定刑作为划分较重罪和较轻罪的标准，是刑法理论和刑法实践中值得研究的问题。一般认为，以法定最低刑三年以上有期徒刑为划分标准较为适当，即凡是法定最低刑为三年以上有期徒刑的，都属于较重罪，反之，则属于较轻罪。”[12]以宣告刑为标准的学者认为，“应当判处的刑罚为三年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪，应当判处的刑罚为不满三年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪。”[13]也有学者认为应当综合考虑罪行的成立要素来界分轻罪与重罪，“罪刑轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。”[14]同时，也有学者试图跳出刑法的框架，在刑法的外部寻找界分轻罪与重罪的标准。分析以上观点可知，大多数学者都是从“定罪+定量”的罪刑构造模式出发的，并没有注意到“定量”因素对轻罪制度建构的根本性制约。不管是以法定刑还是以宣告刑作为界分标准，都是在重罪结构下对罪刑轻重进行划分，对轻罪制度建构并没有较多的指导意义。因为轻罪制度关注更多的应该是处于刑法边缘、以往被劳动教养所调整以及刑法内部较为轻微的犯罪行为，而不仅仅是刑法内部罪刑的轻重。
从域外立法来看，由于其对犯罪的界定主要考虑“定性”因素，而较少关注“定量”因素，轻罪与重罪的界分也因此相对比较容易，而且对于轻罪的界定多见于成文法典之中。如《法国刑法典》111—1条规定：“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”《奥地利联邦共和国刑法典》（2002年修订）第17条规定，重罪是指应当科处终身自由或3年以上自由刑的故意行为；轻罪是指所有其他应受刑罚处罚的行为。《德国刑法典》第12条规定，重罪是指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为；轻罪是指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。此外，德国以法定刑为标准将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪三类，其中轻罪是指5年以下要塞监禁，普通监禁或并处150个帝国马克以上罚金或单处罚金的犯罪；违警罪是指应当科处拘役或150个帝国马克以下罚金的犯罪行为[15]。美国《模范刑法典》也将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪，其中，除前三种可能涉及剥夺人身自由以外，违警罪只能被处以罚金或者其他民事制裁。
基于域内与域外的双重考虑，我国轻罪概念的界定，应该选择“只定性不定量：的刑事立法模式，即对于具有犯罪性质的行为都需界定为犯罪，至于“量”的影响，只能在具体的处罚上得以体现。⑷只有这样，才能将游离于刑法边缘的违法犯罪行为重新纳入刑事法律的范畴进行规制，保持对违法犯罪行为处罚上的统一性和权威性，而不再是由诸如劳动教养之类的制度在刑法的边缘再构造一个违法犯罪行为的打击圈。值得注意的是，此种制度的选择，并不是排斥治安处罚对刑法外围社会行为的规制，只是强调在统一的刑事制裁体系内部建构轻罪制度，将一部分具有犯罪性质，但又比较轻微的行为进行“轻罪化”处理。
目前，学界依然有学者质疑“只定性不定量”的刑事立法模式会不当地扩大犯罪圈，存在“泛犯罪化”风险，而且我国目前的犯罪圈已经处于扩张的极限，只能限缩，不能再进行扩张，否则，会增加刑法过渡干预社会的风险。显然，这种质疑是一种保守立场的担忧，事实上，犯罪圈本身就不是固定不变的，而是随着社会的发展不断伸缩调整的，有些行为退出犯罪圈的同时，总会有一些行为进入犯罪圈。不仅不会因犯罪圈大而浪费司法资源，相反，会因大量适用简便快速的程序或者分流出占犯罪大部分比例的轻罪或微罪，从而节约出大量的司法资源，使国家能更加从容面对重罪[16]。
诚然，刑事立法从“定性+定量”向“只定性不定量”的转变是一个长期的过程，不可能一蹴而就地实现这种转变。事实上，近年来，我国刑事立法已经开始尝试这种立法模式。例如，《刑法修正案（八）》对盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等进行的修改表明，这些罪的入罪门槛降低，轻微刑事犯罪行为入刑的趋势较为明显。⑸由此可见，立法实践已经走到理论思考的前面，当前值得思考的问题应该是如何建构相应的制度保障立法上的这种选择，而不是质疑与批判。正是由于这种制度性保障的缺失，导致目前我国部分犯罪入罪门槛降低以后，出现了司法资源调配失衡与制度供给不足的现象。庞德曾言：“司法真正的危险在于对合理改革的胆怯抵制，对法律陈规的顽固坚持。”[17]事实上，庞德对司法改革阻力的这种担忧，在当前我国轻罪制度的建构中同样存在。
（二）轻罪调整范围的界定
轻罪制度得以建构和适用，清晰的调整范围是前提。在“只定性不定量”的犯罪概念前提下，轻罪制度的调整范围也应该坚持“定性”层面的约束，而不再过分迁就“量”的制约。因此，总体上而言，轻罪所调整的应该是具有犯罪性质，但又相较重罪而言比较轻微的行为。具体主要包括三种：
一是部分以往由劳动教养处罚的行为。不难发现，以往由劳动教养制度所调整的行为，大部分与刑法中规定的犯罪行为在特征上存在竞合。梳理目前学界的观点可知，在后劳教时代对劳动教养处罚对象的处理主要有三种观点：第一种是“分流说”，主张将原先由劳动教养制度规制的行为对象一部分下降到治安管理处罚层面，一部分上升到刑法处罚层面；第二种是“刑法调整说”，主张将原先由劳动教养制度规制的行为全部纳入到刑法规制的范畴；第三种是“行政处罚说”，主张将原先由劳动教养制度规制的行为全部纳入到行政处罚的范畴，该说为反对犯罪化的学者所坚持。
笔者认为，“刑法调整说”和“行政处罚说”都过于绝对和极端，无法对《劳动教养试行办法》第10条规定的劳动教养对象进行合理的处理，相较而言，“分流说”具有一定的合理性。将《劳动教养试行办法》第10条规定的部分具有“社会危害性质，不够刑事处分”的行为纳入到轻罪调整的范围，如罪行轻微的杀人、抢劫、强奸、放火、聚众斗殴、寻衅滋事、教唆他人犯罪以及群体性事件中煽动闹事、恶意打砸的行为等，而将卖淫、嫖娼行为等纳入到行政处罚的范畴。事实上，从近年来的立法来看，原先由劳动教养制度规制的行为已经在刑事制裁与行政制裁之间进行了分流，例如，《刑法修正案（八）》关于盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的相关修改，以及2013年“两高”出台的关于审理“盗窃案件”和“寻衅滋事案件”的两个司法解释已经将《劳动教养试行办法》第10条第（二）、（三）、（四）项规定的部分行为纳入到了刑法调整的范畴。
二是治安管理处罚中与刑法规定的犯罪行为特征竞合的行为。《治安管理处罚法》所调整的行为中，有一部分行为与刑法中规定的犯罪行为不管是性质上还是特征上都存在竞合⑹，为了保持轻罪制度调整的完整性和刑事处罚与行政处罚之间的有效衔接，应该将《治安管理处罚法》所调整的部分行为纳入到轻罪处罚体系中。例如，我国《治安管理处罚法》第67条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款，情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”而《刑法》第359条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”显然，对于情节较轻的“引诱、容留、介绍卖淫的”行为，《治安管理处罚法》与《刑法》的规定存在竞合，且处罚上相差悬殊。
三是现有刑法中规定的，罪刑较为轻微的犯罪行为。虽然我国刑法是在“定性+定量”的犯罪界定模式下建构的重罪重刑体系，但随着近年来刑法轻缓化思潮的影响和刑法自身的完善，我国刑法规范中也出现了一些罪刑较为轻微的犯罪行为。例如《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪，法定最高刑只能达到拘役，对于此类犯罪可以由轻罪处罚制度来进行调整。笔者认为，可以参照法定最高刑，将法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪行为纳入到轻罪制度调整的范畴。
（三）轻罪制度的性质界定
从劳动教养制度创设以来的变迁历程来看，劳动教养制度的性质一直以来相对模糊，其也因此受到了不少诟病。总体上而言，劳动教养所规制的是一种处于刑法边缘的属于违法行为，从对象上看应该属于行政处罚的序列。但由于劳动教养在处罚上对刑罚的僭越，从处罚手段和程度上来看其又相仿于刑事制裁。因此，轻罪制度作为对劳动教养制度的消解之策，在性质上不能再重复劳动教养制度的老路，而应该坚持性质界定的一元立场。
事实上，正如前文所述，纵观我国的刑罚制度的演进，都是以重罪为主要内容进行建构的，并未将轻罪纳入刑罚的处罚体系当中。对于游离于刑法边缘的轻微刑事违法犯罪行为，都是委之于刑法之外的诸如劳动教养、治安处罚之类的制度进行规制，并未建立起一套完整的、层级分明的、轻重相适的犯罪行为及违法行为的惩罚体系。我国当下正处于社会转型的特殊阶段，较之于以往轻微刑事案件频发，现有以重罪为骨架建构的刑法难以对其进行调整，容易造成适之于刑法过严、出之于刑法却又难以达到规制效果的尴尬局面。
因此，为了保持刑事处罚体系内部的完整性和统一性，弥合刑事制裁与行政制裁之间的断层，完善我国社会行为控制的严密体系，轻罪制度的建构应该纳入到刑事制裁体系当中，在性质上也将其界定为刑事处罚制度，只是程度上区别于我国现有的刑事处罚制度。这种性质的界定，也符合国外立法的惯例，能够有效地祛除在刑法之外再建构重于刑事处罚制度的弊端。
（四）轻罪制度的立法选择
对于轻罪制度的立法选择，学界存在不同认识。第一种观点是单设《轻犯罪法》。如张明楷教授从轻微犯罪的危害、程序公正以及法治原则等方面阐述了建立轻罪制度的意义，提出将《治安管理处罚条例》⑺、劳动教养法规所规定的各种危害行为纳入《轻犯罪法》中，并规定非常简易的审理程序，使各种犯罪行为得到法院的依法审理[18]。第二种观点认为，应该参照域外重罪、轻罪和违警罪的三分法，直接调整现有刑法结构，将轻罪制度纳入到刑法规范体系当中。例如，刘仁文教授从完善我国刑法结构的角度提出，“重罪、轻罪和违警罪三分法大抵是当今世界各国刑法关于犯罪的基本分类方法，而保安处分被系统纳入刑法典也是不少国家的做法。与之相比较，我国的刑法典大约只包括了西方国家刑法典的重罪部分，而缺少违警罪、轻罪和保安处分三大块内容。实现刑法结构的统一化应是我国刑法未来发展的一个方向。”[19]第三种观点认为，应设立《违法行为矫治法》，作为对劳动教养制度的替代。这一观点在近年来人大代表的提案中较为多见，不过，《违法行为矫治法》在我国至今难产，其根本原因在于，该法有可能是劳动教养制度的改头换面。笔者认为，第二种观点相对比较合理，将轻罪制度统一到刑事法律制度体系当中，一方面，可以保持刑事法律制度自身的完整性，另一方面，也符合国际立法的潮流，能够使我国的刑事法律制度以一种“主体性”地位在全球化法律话语中进行平等对话，而不再是以往被动地接受质疑和批判。其中，第一种和第三种观点都容易使轻罪制度再次陷入劳动教养制度所面临的困境，即表面上游离于刑法之外，却实质上延伸至刑法之内。
四、必然延伸：轻罪制度建构的程序支撑
轻罪制度的建构，是一项系统而又复杂的工程，不仅涉及对现有刑法内部结构的调整，而且涉及对我国目前违法犯罪行为制裁体系的整体权力配置。除了实体法上的这种调整和配置以外，轻罪制度能够顺畅地运行，还需要程序性法律制度的支撑，通过实体与程序的双向支撑，轻罪制度才能够在规范层面和实践层面真正建立。为了整合我国有限的司法资源，提高轻罪制度的运行效率，应该建立“轻罪速裁”和“程序分流”制度；为了消解轻罪制度建构中对犯罪“标签效应”的担忧，实现轻罪制度的人权保障机能，应该建立“前科消灭”和“轻缓处遇”制度。
（一）“轻罪速裁”制度
“轻罪速裁”制度旨在轻罪与重罪的司法处理过程中合理地配置有限的司法资源，在保障人权与公平公正的前提下，实现资源的优化配置。整体上而言，由于重罪案件社会影响较大，处理过程比较繁杂，需要投入较多的司法资源，而轻罪案件社会影响相对较小，社会危害性也弱于重罪案件，司法资源的投入也应相对较小。需要注意的是，就目前我国的司法实践而言，轻罪案件的数量远远多于重罪案件，一方面是诸如盗窃、抢夺、寻衅滋事等“街头犯罪”案件本身具有多发性，另一方面是我国《刑法修正案（八）》及相关司法解释降低了盗窃罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、抢夺罪的入罪门槛，将扒窃、“醉驾”等纳入到刑法调整的范畴。在我国轻罪制度目前尚未建立的背景下，这种“轻罪入刑”的趋势必然会增加司法机关的办案压力，“案多人少”成了公安机关、检察院及法院共同面临的难题。事实上，这也从反面印证了我国在后劳教时代建构轻罪制度的必要性和紧迫性。
“轻罪速裁”制度目的是在重罪与轻罪的司法处理过程中建立一套繁简有别的诉讼程序，使轻罪案件能够在最少的司法资源投入下快速、高效、公正地处理。具体而言，从目前我国司法实践中的办案需求来看，在尊重当事人选择权的前提下，轻罪案件应该尽可能地通过简易程序进行审理，在法庭组成上采用审判员独任制；从长远来看，我国应该借鉴日本、意大利、德国及美国等轻罪案件的快速审理程序，逐步建立一套专门的轻罪速审制度。可以考虑对于事实清楚、证据充分，被告人对指控的基本犯罪事实没有异议的轻罪案件进行书面审理，即经过控辩双方协商一致，人民法院可以直接通过阅卷做出判决而不需要开庭审理。对于开庭审理的轻罪案件，除非案件有异议，需要公诉机关当庭支持公诉的以外，公诉机关可以直接以书面形式支持公诉，而无需再派员参加审理。在条件允许的情况下，可以建立专门的轻罪法庭，配备经过专门培训的轻罪案件审理人员。此外，也应当注意轻罪案件处理过程中调解与和解的运用，能从简结案的尽量从简结案。
（二）“程序分流”制度
对于刑事案件进行程序上的分流，是各国处理刑事案件都坚持的一项原则。目前，我国刑事诉讼法规定了法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉和附条件不起诉制度，使得一部分刑事案件在审查起诉阶段通过程序的过滤而得到处理，不再进入法庭审判。从目前司法实践来看，我国审查起诉阶段可以适用不起诉制度的案件主要有未成年人犯罪案件、因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件和轻微犯罪中的初犯、偶犯等，整体上过于狭窄，程序分流力度不大。
建立我国的轻罪制度，应该进一步扩大审查起诉阶段检察机关对轻罪案件的程序分流作用，对于事实清楚、证据充分、行为人认罪悔罪、积极赔礼道歉、赔偿损失、被害人谅解的轻罪案件，检察机关能够通过训诫、责令具结悔过、赔偿损失等方式进行处理而无须提起公诉的，尽量不提起公诉。对于确需提起公诉的，检察机关可以依法向法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。事实上，对轻罪案件进行“程序分流”已经在国外取得相当成功的经验，例如，在德国大约有三分之一的轻罪案件在起诉阶段被分流，而且分流方式上除附条件不起诉外，还建立了刑事处罚令程序⑻，而在属于英美法系的美国，有接近90％的刑事案件通过辩诉交易制度进行处理，在英国有接近95％的刑事案件通过简易程序得到处理。
（三）“前科消灭”制度
长期以来，我国实行的是刑事犯罪记录终身入档的制度，不仅使重刑主义留下的犯罪“标签效应”得到了制度性的强化，也使部分学者对轻罪制度建立以后犯罪圈的扩大产生了更大的担忧。必须承认，在我国目前“重罪重刑”的刑法结构体系下，扩大犯罪圈会增加犯罪“标签效应”扩大的风险，但也应当认识到，不能因此而排斥轻罪制度的建构，可以通过一系列的制度设计尽量降低犯罪“标签效应”对刑事被告人产生的不利影响。
我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下处罚的人，免除前款规定的报告义务。”2012年新修订的《刑事诉讼法》第275条也明确规定了对涉嫌刑事犯罪的未成年人实行犯罪记录的封存制度，从而来避免以往刑事犯罪记录入档对未成年人后续升学、就业、生活带来的不良影响。笔者认为，可以借鉴这种制度创新，在对未成年人刑事犯罪记录封存制度的基础上，继续探索在轻罪制度建构中的前科消灭制度。即对受过轻罪处罚的行为人的犯罪记录予以封存，等刑罚及相应的处罚措施执行完毕以后，可以将轻罪前科予以消灭，不进行入档登记。正如有学者所言，“法律可以根据罪行轻重分别设立长短不一的前科消灭考验期限，期限一过就不再保存犯罪记录，或者永久封存，其有关权利也自动恢复。”[20]即使由于某些案件的特殊性而予以保存的，必须建立严格的查阅制度，而且轻罪前科记录应该与普通的档案信息材料分开管理。
（四）“轻缓处遇”制度
轻罪制度建构必须有一套与轻罪相适应的轻罚体系，在缺乏轻罚体系的前提下，对纳入刑法范畴的轻罪行为适用重刑体系，不仅会造成侵犯人权的嫌疑，而且也有违轻罪制度建构的初衷。轻罪制度本身所追求的就是“轻罪轻罚，罪刑相适”的处罚目标，尤其是在宽严相济刑事政策的指导下，对轻罪施以重刑是逆时代潮流之举。从近年来我国刑事立法来看，我国刑罚在逐步实现“轻缓化”的同时，也注重社会化处遇措施的探索和创新。如《刑法修正案（八）》首次规定的禁止令制度，不断完善的社区矫正制度等。笔者认为，对于轻罪制度中轻罚体系的建构，应该坚持轻缓化和社会化的处遇原则，少用、慎用短期自由刑，多用资格刑和财产刑，能通过社区矫正、禁止令等社会化处遇方式达到矫正效果的，尽量适用社会化处遇方式。此外，在轻罪处遇实践中应该注重轻罪处遇措施的创新，因为“单独考察，没有任何一种刑罚独自具备所有刑罚的必要属性。为实现刑罚目的，必须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异，其中几个可以适用于相同犯罪。”[21]具体设置上，如对初次“醉驾”的行为人可以给予一定期限的“禁驾”，对于多次“醉驾”的可以吊销驾照或者剥夺驾驶资格等。
诚然，轻罪制度的建构，是一个系统而又复杂的过程，并非解决以上问题就可以确立和运行，本文只是一种宏观的构想。至于具体的细节设计和制度安排，仍需理论界和实务界的不断探讨，而且在轻罪制度以后，仍需通过实践的检验对其进行完善。只有实体与程序相支撑，理论与实践相结合，中国特色的轻罪制度才能够建立和运行。
【注释与参考文献】
⑴在我国刑法分则的个罪罪状表述中多见“定量”因素的表述，例如“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”、“数额较大”、“数额巨大”，等等。
⑵近年来我国学者也开始对“定性+定量”的犯罪概念进行反思，认识到这种“入罪到出罪”的犯罪概念复合向度模式的弊端所在，开始向单一向度的犯罪概念转变。对犯罪概念的界定不能单从有责性层面来进行界定，必须承认违法性层面的犯罪概念，只有这样才能消解传统刑法理论中共同犯罪认定过程中的矛盾，使得“犯罪共同说”向“行为共同说”转变，不再将主体不适格的“教唆犯”或“帮助犯”排除在共同犯罪之外。实际上，撇开定量因素，承认违法性层面的犯罪概念，可以将《劳动教养试行办法》第10条第（一）项规定的“结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的”和第（六）项规定的“教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的”行为按照共同犯罪的相关规定认定、处罚，有利于避免实践中共同犯罪的主犯被判处拘役或有期徒刑的缓刑，而不认为是“犯罪”的“从犯”却被公安机关适用1年以上劳动教养的怪现象。
⑶单就限制或剥夺人身自由的期限长短来看，劳动教养制度的期限为1—3年，必要时可延长1年，而作为主刑的拘役期限是1个月以上6个月以下，管制的期限是3个月以上2年以下。虽然劳动教养的调整对象大多是大法不犯，小法常犯，恶习较深，具有犯罪危险性格的刑法边缘人物，但较之于刑法规范层面的犯罪而言，不论是行为的社会危害性还是行为人的人身危险性，都要轻于刑事犯罪。但事实上，虽然劳动教养人员的处罚不在刑事处罚之列，但与受到刑罚处罚的犯罪人员没有本质区别。（参见：刘中发．单独立法——为劳动教养立法模式定位[G]／／司法部劳教局，中国劳动教养学会．劳动教养立法研究．北京：法律出版社，200：48．）除此之外，根据我国刑法的规定，对于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定的条件下，还可以适用缓刑，而且对被判处管制、宣告缓刑、裁定假释和决定暂予监外执行以及被剥夺政治权利的罪犯可以依法实行社区矫正，相反，劳动教养制度并没有这些规定，而是将被劳教人员长时间的限制在封闭的劳动教养场所。
⑷当然，在轻罪制度的处罚上，需要继续扩充和完善与轻罪相对应的刑罚或者非刑罚处罚措施，而不是直接适用现有刑法中以重罪为基点建构的重刑处罚措施，否则，只是去除犯罪概念中的“定量”因素并没有实际意义，而且会走向另一个极端。
⑸例如，就盗窃罪而言，《刑法修正案（八）》将原“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”规定改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，显然这种“非数额型”盗窃行为的增加，降低了盗窃罪的入罪门槛，将原本不构成犯罪的行为进行犯罪化处理。
⑹例如《治安管理处罚法》第23条第1款规定的“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失”的行为、第25条第1款规定的“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序”的行为、第30条规定的“违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质”的行为等。
⑺2005年已修改为《治安管理处罚法》。
⑻德国检察机关适用的刑事处罚令程序，主要是指一种针对被告人认罪的轻罪案件，由检察机关做出的用于代替审判程序的书面定罪程序，一般由检察官起草处罚令文书，文书中载明案件事实，并提出具体的处理方案，然后连同案卷材料一并移交给法院。
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【作者简介】西南政法大学法学院教授，博士生导师
【文章来源】《现代法学》2014年第2期
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