停工留薪期经劳动能力鉴定委员会确认才可以主张停工留薪期工资

山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）青民一终字第1472号

上诉人（原审原告）青岛恒明辉锻铸有限公司，住所地即墨市通济街道办事处闫家岭村，组织机构代码：75692647-9。
法定代表人孙宁，总经理。
委托代理人王子华，男，1972年7月5日出生，汉族，住即墨市新兴路187号2号楼2单元202户。
委托代理人孙云涛，男，1976年4月4日出生，汉族，住即墨市行政街26号院3号内2户。
上诉人（原审被告）刘宝文，男，1962年6月11日出生，汉族，工人，住即墨市通济街道办事处陈家河村153号，居民身份证号码：370222196206116237。
委托代理人温栓和，男,1970年8月4日出生，汉族，住即墨市振华街180号28号楼7单元502户。
委托代理人刘宝杰，男，1966年9月8日出生，汉族，住即墨市通济街道办事处陈家河村46号。
上诉人刘宝文、青岛恒明辉锻铸有限公司（以下简称恒明辉公司）因劳动争议纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2012）即民初字第2074号民事判决，分别于2012年6月12日、6月20日提起上诉。本院于2012年7月13日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长，代理审判员汪青松主审本案，代理审判员侯娜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条之规定，决定对本案不公开开庭审理，并于2012年8月16日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘宝文的委托代理人温栓和、刘宝杰，上诉人恒明辉公司的委托代理人王子华、孙云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒明辉公司在一审中诉称：刘宝文不是恒明辉公司职工，其与该公司之间没有劳动合同，没有劳动关系，并非在该公司工作时受伤，认定其为工伤没有事实依据。刘宝文身体并未构成伤残且该公司至今未收到有关部门对刘宝文的劳动能力鉴定结论。在得知刘宝文被鉴定为九级伤残后，该公司已书面向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该委员会尚未作出最终结论。综上，该公司诉请法院判令：恒明辉公司不向刘宝文支付一次性伤残补助金23 400元、一次性伤残就业补助金28 548元、一次性工伤医疗补助金26 678.04元、住院伙食补助费134.4元、停工留薪期工资10 400元、鉴定费200元，诉讼费用由刘宝文负担。
刘宝文在一审中辩称：恒明辉公司的诉讼请求没有任何法律依据和事实依据，请求法院依法驳回。
原审法院查明和认定的基本事实是：2007年2月，刘宝文到恒明辉公司从事翻砂工作，双方未签订书面劳动合同，工作期间该公司未为其缴纳社会保险。2010年8月7日8时30分许，刘宝文在车间工作时，被芯盒砸伤左足致左足第2趾近节趾骨及第3趾中末节趾骨粉碎性骨折、左第2趾骨粉碎性骨折、皮肤挫裂伤、左足第3趾缺血坏死。2010年8月7日至2010年8月23日，刘宝文在即墨市人民医院住院治疗16天，治疗终结后未回单位工作。
2011年2月24日，刘宝文之伤经即墨市劳动和社会保障局认定为工伤，并于2011年5月13日被青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2011年6月13日，恒明辉公司不服即墨市劳动和社会保障局作出的即劳社伤认决字[2011]第182号《工伤认定决定书》，向即墨市人民政府行政复议办公室提起行政复议，后又诉至青岛市中级人民法院。2011年11月8日，青岛市中级人民法院作出（2011）青行终字第343号行政判决书，维持了即墨市劳动和社会保障局作出的即劳社伤认决字[2011]第182号《工伤认定决定书》。
刘宝文称其受伤前12个月平均工资2 600元，工资发至2010年7月。恒明辉公司没有提交刘宝文工资收入证明。
刘宝文称交通费320元是其按照住院治疗20天，每天按照20元计算的。
刘宝文住院期间由家属温淑云护理，温淑云从事个体经商。
2011年5月23日，刘宝文向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恒明辉公司支付其一次性伤残补助金23 400元、一次性工伤医疗补助金35 685元、一次性伤残就业补助金28 548元、停工留薪期工资26 000元、住院护理费1 251.52元、住院伙食补助费134.4元、交通费320元、鉴定费200元，解除双方劳动合同关系。2012年3月5日，该仲裁委作出即劳人仲案字[2011]第210号裁决书，裁决：1、解除刘宝文与恒明辉公司的劳动关系；2、恒明辉公司支付刘宝文一次性伤残补助金23 400元、一次性伤残就业补助金28 548元、一次性工伤医疗补助金26 678.04元、住院伙食补助费134.4元、停工留薪期工资10 400元、鉴定费200元；3、驳回刘宝文要求恒明辉公司支付住院护理费1 251.52元、交通费320元的申请。恒明辉公司不服该裁决，诉至法院。
原审法院认为：刘宝文在恒明辉公司工作受伤，已经劳动和社会保障行政部门认定为工伤，并被鉴定为九级伤残。因恒明辉公司未为刘宝文交纳社会保险费，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，该公司应支付刘宝文9个月本人受伤前12个月平均工资的一次性伤残补助金。因恒明辉公司未提交刘宝文受伤前12个月工资收入证明，应承担举证不能的责任，即应按照刘宝文诉称的受伤前12个月平均工资2 600元计算，支付其一次性伤残补助金23 400元（2 600元×9个月）。根据《山东省贯彻<工伤保险条例>试行办法》第十八条第二款规定，恒明辉公司应支付刘宝文12个月即墨市2010年度职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金26 678.04元（2 223.17元×12个月），并支付其15个月即墨市2010年度职工月平均工资的一次性伤残就业补助金33 347.55元（2 223.17元×15个月）。根据修订前的《工伤保险条例》第二十九条第三款规定，恒明辉公司应支付刘宝文住院治疗16天的住院伙食补助费134.4元（12元×70%×16天）。刘宝文的停工留薪期限，未经劳动能力鉴定委员会确认，故原审暂不予审理。刘宝文可待劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期限后，另行主张停工留薪期工资。刘宝文因作劳动能力鉴定所花鉴定费200元，恒明辉公司应予支付。刘宝文对即墨市劳动人事争议仲裁委员会作出的即劳人仲案字[2011]第210裁决书没有提起诉讼，视为认可仲裁结果。
据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十七条，修订前的《工伤保险条例》第二十九条第三款，《山东省贯彻<工伤保险条例>试行办法》第十八条第二款规定，判决：一、驳回恒明辉公司的诉讼请求；二、自2011年5月23日起，解除刘宝文与恒明辉公司的劳动关系；三、恒明辉公司支付刘宝文一次性伤残补助金23 400元；四、恒明辉公司支付刘宝文一次性工伤医疗补助金26 678.04元；五、恒明辉公司支付刘宝文一次性伤残就业补助金28 548元；六、恒明辉公司支付刘宝文住院伙食补助费134.4元；七、恒明辉公司支付刘宝文鉴定费200元。上述三至七项应付款额，于判决生效后十日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由刘宝文负担。宣判后，刘宝文、恒明辉公司均不服，分别上诉至本院。
上诉人刘宝文上诉称：恒明辉公司未给其缴纳工伤保险，自始至终拒不承认其为该公司职工，不为其确认停工留薪期，更不为其送达《工伤职工停工留薪期确认通知书》，导致劳动能力鉴定委员会不受理其确认停工留薪期的申请。一审以其停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认为由不予受理，无任何法律依据，且造成其合法权益无法救济的后果。请求：加判恒明辉公司支付刘宝文停工留薪期工资10 400元，上诉费用由该公司承担。
针对刘宝文的上诉，恒明辉公司答辩并上诉称：刘宝文主张的停工留薪期工资没有法律依据。刘宝文不是恒明辉公司职工，双方之间没有劳动关系，且其并非在该公司工作时受伤，认定其为工伤没有事实依据。恒明辉公司至今未收到有关部门对刘宝文的劳动能力鉴定结论，且在得知刘宝文被鉴定为九级伤残后，该公司已向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会尚未作出最终结论。一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判恒明辉公司不支付刘宝文一次性伤残补助金23 400元、一次性伤残就业补助金28 548元、一次性工伤医疗补助金26 678.04元、住院伙食补助费134.4元、鉴定费200元，一、二审诉讼费用由刘宝文负担。
针对恒明辉公司的上诉，刘宝文答辩称：恒明辉公司的上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
二审经审理查明：原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：本案争议焦点在于：上诉人刘宝文与上诉人恒明辉公司之间是否存在劳动关系。
恒明辉公司不服即墨市劳动和社会保障局对刘宝文作出的工伤认定决定，主张双方之间不存在劳动关系，但该工伤认定决定已被即墨市人民法院与本院以行政判决书予以确认，并认定双方存在事实劳动关系，故该公司称其与刘宝文之间不存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。
刘宝文在恒明辉公司工作期间，该公司未为其缴纳社会保险，亦未向法院提交向其发放工资的相关证据。鉴于刘宝文所受之伤被即墨市劳动和社会保障局认定为工伤，并被青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，且刘宝文要求解除其与恒明辉公司的劳动关系，故原审法院根据即墨市2010年度职工月平均工资额与刘宝文主张的其受伤前月平均工资数额等，判令解除双方的劳动关系并由恒明辉公司支付刘宝文一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费及鉴定费并无不当，本院予以维持。
《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十七条规定停工留薪期限应由劳动能力鉴定委员会进行确认，本案中刘宝文的停工留薪期限未经劳动能力鉴定委员会确认，故原审法院对其主张的停工留薪期工资不予审理亦无不当。
综上，刘宝文、恒明辉公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求依法均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人刘宝文、恒明辉公司各负担10元。
本判决为终审判决。

审 判 长 徐 明
代理审判员 汪 青 松
代理审判员 侯 娜