广州新光花园酒家不服广州市人民政府因其违法建设行政复议决定案

　　原告：广州新光花园酒家。 地址：广州市人民北路流花湖公园内。 法定代表人：梁共源，董事长。

　　被告：广州市人民政府。 法定代表人：黎子流，市长。

　　第三人：广州市园林局。 法定代表人：司徒新，局长。

　　1992年3月28日，新光花园酒家与流花湖公园签订了租赁数红阁饭店的合同。合同规定流花湖公园将公园内数红阁饭店租赁给新光花园酒家使用，并提供数红阁饭店门前的停车场和公园两个大门口给新光花园酒家与公园共同使用，租赁期限为15年。同日，双方又签订了《中外 合作经营新光花园酒家补充合同》，决定增加投资金额，改建流花湖公园数红阁饭店为新光花园酒家分店、1992年4月新光花园酒家向广州市规划局申请改建数红阁饭店。广州市规划局于同年5月15日以城规复字（92）第064号批复新光花园酒家：“在不增加建筑面积的前提下 改建数红阁饭店”。同年5月底，新光花园酒家向广州市规划局报送建筑设计方案。广州市规划局审查后认为数红阁饭店的土地使用权属于第三人广州市园林局，遂根据广州市规划管理的有关规定，于同年6月11日以城规发字（1992）第556号复文给第三人广州市园林局，指出应 由该局办理报建申请。同年7月21日广州市规划局依照市园林局的报建申请，向该局核发了（92）穗城规建字第0774号建设工程规划许可证，核准将数红阁饭店改建为一幢三层的酒家，建筑面积4770平方米。在改建数红阁饭店施工过程中，城监部门发现新光花园酒家不按图纸 施工，并在没有任何报建手续的情况下，在原数红阁饭店的东西两侧擅自扩大建设规模。在东南侧加建一幢三层的附属用房，建筑面积为669.6平方米，在西南侧加建一幢二层的酒楼雅座，建筑面积为1024，8平方米，合计扩大建筑面积为1694.4平方米。对此，城监部门先 后于同年7月4日、7月22日、8月8日三次到现场制止并书面通知新光花园酒家停工。新光花园酒家于8月12日书面报告城监部门，承认其扩建工程违章，表示要补办报建手续。但在补办手续并未获得批准的情况下仍继续施工至竣工。同时，亦未经广州市规划局批准，擅自将原数红 阁饭店前的停车场扩建300平方米，铺了水泥，并将数红阁饭店的砖砌围墙拆除改建为铁围栏。此外，新光花园酒家将东广场机动车出入口处的人行道改建为斜坡，在东广场设立了两个柱形广告，在门口设置了酒家路牌，也未经其他主管部门批准。

　　1992年10月24日，广州市规划局认定广州市园林局在改建原数红阁饭店过程中，不经规划部门批准，擅自扩大建设规模，占用公共绿地、违法建设1694.4平方米。广州市规划局依照《中华人民共和国城市规划法》、《广州市城市规划管理办法》、《广州市城市规划管理 办法实施细则》的有关规定，以（92）穗清发字第374号文对广州市园林局作出《违法建设行政处理决定书》，其内容是：（1）限其两个月内自行拆除两幢违章建筑物；（2）对违章建筑的设计、施工单位按违章建筑面积算，各处每平方米10元的罚款，对有关责任人各处100元 罚款；（3）不得在公园内和门口设置酒家的招牌和广告，已设的应在两星期内拆除；（4）封闭公园东门机动车出入口；（5）外来车辆不得入园，擅设的停车场限两星期铲除。广州市园林局不服市规划局的处理规定，于1992年11月6日向广州市人民政府申请复议。广州新光花园 酒家亦以有独立请求权的第三人的身份向广州市人民政府申请复议。

　　广州市人民政府受理广州市园林局及新光花园酒家复议申请后，于1993年4月14日作出穗府复决字（1992）第20号行政复议决定：

　　（一）变更广州市规划局（92）穗清发字第374号《违法建设行政处理决 定书》第（1）条决定为：没收西南侧二层雅座建筑面积1024.8平方米，作旅游设施使用，不得作饮食业使用；没收东南侧三层附属用房违法建筑面669.6平方米，由市房管局按该地段1992年7月1日后的商品房价格返卖给建设单位使用。

　　（二）责令广州市园林局和新光花 园酒家在复议决定生效之日起十五日内停止使用酒家门前三百平方米停车场，自行拆除在酒家四周擅自设置的铁围栏恢复公园绿地。

　　（三）维持广州市规划局处理决定第（4）条规定封闭东广场流花路段的机动车出入口，门口增设步级。除公园管理车辆外，一切车辆不得进入公园内，以保 持公园幽静。

　　（四）维持市规划局处理决定第（3）条决定，不得在公园门口悬挂和张贴酒家招牌及广告。

　　（五）变更市规划局处理决定第（2）条为：对建设、设计、施工单位三方责任人各处以五百元罚款，并不得报销。

　　新光花园酒家不服该处理决定，向广州市中级人民法院提起诉讼。 新光花园酒家起诉称：1992年3月28日，原告与流花湖公园正式签订了投资改造数红阁饭店的租赁合同，并经广州市园林局鉴证生效。合同规定流花湖公园将公园内数红阁饭店围墙以内6093平方米（其中餐厅建筑面积2576平方米园林绿地面积3517平方米租赁给原告 经营使用并提供数红阁饭店门口现使用的停车场和公园两个大门口给原告与公园共同使用，规定原告须投资修建原停车场和门楼，租赁期限为15年。该合同经广州市外经贸委确认生效后，原告立即着手进行政建工程。1992年5月，原告向广州市规划局申请将流花湖公园内数红阁饭店 改建为新光花园酒家分店。5月15日，市规划局以城规复字（92）064号文批复，在不增加建筑面积的前提下同意改建。市计委也以穗计基（1992）131号文正式将该项目列入1992年直接吸收外资建设投资计划。原告以市园林局名义按计划第一次报建主楼工程建筑面积4 770平方米，市规划局于1992年7月21日，发出（92）穗城规建字第0774号《建设工程规划许可证》。主楼两侧原数红阁饭店东边水面酒舫及西边临时建筑，根据市园林局专家意见，如不改建将影响美观。原告接受专家意见并向市园林局申请将危房改建成湖边廊榭获得了批 准。原告也正是按照市园林局批准意见进行施工的。同年8月中旬，越秀区城监中队前来检查，认为要报市规划局批准方有效，这时土建工程已基本竣工。原告接受城监中队意见，于1992年8月20日，以市园林局名义向市规划局报告并补办主楼东西两翼共1694.4平方米建筑面 积的报建手续，但不知何故一直没有批出。10月8日，新光花园酒家分店试业。10月24日，市规划局向市园林局发出（92）穗清发字第374号《违法建设行政处理决定书》，作出限期两个月自行拆除未获批准的1694.4平方米建筑面积等五项处理决定。原告认为该决定书对 市园林局作出的具体行政行为，与原告在法律上有直接的利害关系，依照《行政复议条例》第二十七条之规定，以有独立请求权的第三人申请参加复议。被告广州市人民政府经复议后作出部分变更部分维持市规划局处理决定的复议决定。对此，原告不服，请求法院，（1）依法撤销被告市 人民政府穗府复决字第20号行政复议决定书；（2）判决被告市人民政府责成市规划局依法补批（建设工程规划许可证》。 被告广州市人民政府答辩称：原告利用规划部门批准其改建流花湖公园内数红阁饭店之机，不按批准图纸施工，擅自扩大建设规模，进行违法建设，并且在基建过程中，对城监部门的停工通知置若罔闻，在原数红阁饭店东南侧加建成一幢三层附属用房，建筑面积669.6平方米，在 西南侧加建成一幢两层的酒楼雅座，建筑面积1024.8平方米，两幢违法建设楼房共计建筑面积1694.4平方米。这一基本违法事实，第三人广州市园林局在给广州市规划局的两份检查中也予承认。原告在给广州市规划局的检讨书中也承认“违反了城市规划管理有关规定的要求” .原告在建设过程中，未经批准，擅自铲除公园草坪300平方米，铺上水泥地面，作为酒家专用停车场。第三人在检查中也承认“存在的问题是饭店外原有部份草坪被扩充为停车场，这是不对的”。原告在改建数红阁饭店过程中，未经有关部门批准，侵占公用绿地和湖面，扩大建设规模 ，改变公园用地性质，严重影响城市规划的事实清楚，证据确凿，被告依法作出的复议决定正确，请求人民法院依法判决维持。 第三人广州市园林局认为：市园林局不是违法建设单位，整个报建及改建工程均由原告负责，第三人只是协助办理而已，报建表上的印章也是在尊重规划局意见基础上加盖的。原数红阁饭店庭园外一直设有供进餐游客和单位使用的停车场，现在的停车场只不过是在原基础上扩大，并非 擅自设置，更没有铲除公园草坪；原告所使用的机动车出入口和通往数红阁饭店的车道是原来存在的，并非新开设；在新光花园酒家分店门前设围栏、在公园门口设步级以及东广场的设置均属市园林局职权范围；原告是与流花湖公园合作经营酒家，在公园门口适当设置招牌和示意牌是合理 的。

　　「审判」

　　广州市中级人民法院经审理认为：原告新光花园酒家改建流花湖公园数红阁饭店为新光花园酒家分店时，未经广州市城市规划部门批准，擅自扩大建设规模，占用公园绿地和湖面，在主楼东南侧建一幢三层的酒家附属用房，西南侧建一幢两层的酒家雅座，建筑面积共1694.4平方 米，又占用公园绿地扩建300平方米停车场，严重影响城市规划。当城监部门发现，先后三次到施工现场制止并书面责令停工后，原告仍继续抢建施工，并装修营业，其违法建设行为实属严重，依法应严肃处理。被告广州市人民政府复议决定事实清楚，证据充分，其中复议决定第（一） 、（二）、（五）项适用法律正确，应予维持。原告要求被告责成广州市规划局补批《建设工程规划许可证》的诉讼请求无理，本院不予采纳。原告未经公安部门批准，擅自改变流花湖公园东门机动车出入口人行道原状，又未经工商行政管理部门准许，在流花湖公园内和东广场设置酒家广 告和招牌，其行为违反有关法律法规。参照《中华人民共和国道路交通管理条例》第二条、第八条、第六十六条和《广告管理条例》第五条、第十三条的规定，依法应分别由公安、工商行政管理部门处理。公园内是否准许行驶机动车辆，参照《广州市公园管理规定》第十八条规定，应由公 园管理部门决定。被告复议决定中第（三）、（四）项维持了市规划局处理决定的（4）、（3）两项，是适用法律不当，应予撤销。对原告的违法行为，依法由有关主管部门分别重新作出处理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项、第二项第2目、第4目的规定，于1 993年12月30日作出判决； 一、维持被告广州市人民政府穗府复决字（1992）第20号行政复议决定的第（一）、（二）、（五）项； 二、撤销被告广州市人民政府穗府复决字（1992）第20号行政复议决定的第（三）、（四）项，由有关部门依法重新处理。 案件受理费人民币100616元由原告新光花园酒家承担人民币100416元，被告广州市人民政府承担人民币200元。

　　一审宣判后，新光花园酒家不服，向广东省高级人民法院提起上诉。其理由是：（一）园林局有权审批公园建筑。分店两翼工程已经园林局同意建为湖边廊榭。8月中旬在城监中队检查认为主楼两翼附属建筑也需报市规划局批准时，工程已竣工。后于8月20日以园林局名义补办手续 ，《许可证》已批准，只是被某领导卡住不发出罢了，因而不违法。（二）上诉人没有擅自铲去草坪扩建停车场，只是将原饭店的垃圾池、废物堆放地清理后铺上了水泥。（三）建铁围栏是经市园林局批准的，是合法的，市规划局无权管。因此，原审判决第一项是不公平的。（四）被上诉 人在一审期间擅自调查取证，违反了行政诉讼法的规定。（五）一审判决对诉讼费的分担不合理。因此，请求二审判决撤销一审判决中的第一项及诉讼费承担部分，责令广州市城市规划局不得扣发已批的《建设工程规划许可证》。 被上诉人广州市人民政府答辩认为：原审判决是正确合法的，请求本院判决维持。 原审第三人广州市园林局表示不参与上诉，并表示尚没有更多的补充说明。

　　广东省高级人民法院经审理认为：上诉人新光花园酒家改建流花湖公园数红阁饭店时，为了扩大经营，未经广州市城市规划部门批准，在主楼东南侧建起一幢三层的酒家附属用房，在主楼的西南侧建起一幢两层的酒家雅座，以及改建砖围墙为铁围栏，扩建停车场等附属建筑物，其行为 违反了城市规划法律、法规规定。因此，原审法院判决维持广州市人民政府复议决定中的没收两幢违章建筑楼房和拆除擅自改建设置的铁围栏、停止使用扩大的300平方米停车场等是正确的。上诉人改变流花湖公园东门机动车出入口人行道原状和设置酒家广告招牌的行为，根据《中华人 民共和国道路交通管理条例》和《广告管理条例》的规定，应由公安、工商部门处理，广州市人民政府复议决定的第（三）、（四）项维持市规划局的越权处理不当，原审法院判决撤销也是正确的。对于诉讼费用，原审法院根据本案涉及的行政处理事项、诉讼标的责任的大小收取诉讼费并 无不妥。上诉人上诉无理，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，该院于1994年2月6日作出判决： 驳回上诉，维持原判。

　　「评析」

　　本案主要涉及以下几个问题：

　　一、关于诉讼参加人的范围

　　1.新光酒家的原告地位。从形式看，广州市规划局所作的行政处罚的对象是广州市园林局，要求广州市政府复议的申请人也是市园林局，但事实上，由于新光酒家是本案所有违章建设的实际投资者和使用者。所以，根据行政诉讼法第二条的规定，新光酒家在认为行政机关侵犯了其合 法权益时，有权以原告的身份提起诉讼。

　　2.行政复议和行政诉讼中不存在“有独立请求权”的第三人 新光酒家申请参加市政府复议案时，自称为“有独立请求权”的第三人。这显然是借用了民事诉讼中的法律术语。但这是不确切的。因为不但有关处理行政纠纷的法律法规没有这一称谓，更重要的是事实上在行政纠纷中不可能存在有独立请求权的第三人，即行政复议或诉讼中的第三人 不具独立性。民事诉讼中的有独立请求权的第三人，其诉讼主张既不同于原告，也不同于被告，是完全独立于本诉原被告的，是以本诉原被告为共同被告而提起的新的诉讼。而在行政复议或行政诉讼中，申请人或原告只能是公民、法人或其他组织；被申请人或被告只能是行政机关。第三人 即使认为行政争议双方的主张均侵犯了自己的合法权益，也只能对该双方各提出两类性质完全不同的复议或诉讼。即，对行政机关一方提出行政复议或诉讼；对非行政机关一方提起民事或刑事诉讼。就新光酒家参加的行政复议案而言，虽然有其特殊性，复议申请人市园林局与被申请人市规 划局均有行政机关的身份，但如前所述，此时市园林局是以普通法人的身份出现的，假若新光酒家反对市园林局的复议主张，也只是民事范畴的争议，只能通过民事程序解决，更何况在该案中新光酒家与市园林局的主张并不矛盾。

　　3.广州市园林局在本案中的身份。广州市园林局是行政机关，但在本案中却是行政处罚的对象。有人据此而认为，行政机关各同级职能部门之间可以依法相互处罚和相互提起行政诉讼。这是一种误解，其原因是忽视了行政机关在不同的条件下还有不同的社会身份。某一具体的行政机 关并非在任何条件下都是以行政机关的身份出现的。如本案的园林局，在依法行使政府管理职权时，是特殊主体，其身份是行政机关，是管理者；而在进行楼房建设报建时，则是以一般主体出现的，其身份只是普通的社团法人，是城市规划行政机关的被管理者。《行政复议条例》第二条和 《行政诉讼法》第二条分别规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权申请复议或提起诉讼。因此，当某一具体的行政机关被行政处罚，或者不服行政处罚提起行政诉讼，此时都仅仅是以普通社团法人的身份出现的，而不能看作是行政机关。它与作 出处罚的机关的关系是管理相对人与行政机关的关系，是被管理者与管理者的关系，而不是行政机关之间的关系。行政机关与同级职能部门之间是协调关系，不存在管理与被管理的关系，不能互相处罚。他们之间所产生的争议主要是由双方共同的上级行政机关调节。

　　二、没收物可以有条件地直接返卖给被没收者 广州市政府行政复议决定有一项是将没收的一幢违章建筑物“返卖”给违章建设单位。没收物能否直接返卖给被没收者，法律法规没有规定，在实践中一般是不返卖的。按有关法律法规规定，罚没物的处理途径一般有销毁、由国家直接使用或拍卖几种。但在拍卖没收物时，法律没有禁 止被没收人参加购买活动，如果他竞价成功，其实质也属返卖，只是间接返卖而已。因此，对“返卖”问题不宜一概而论，简单地说行或不行都不恰当。在一定条件下，人民法院应当确认直接返卖行为有效。这些条件主要有： 1.没收物必须是可以合法存在的。国家明令销毁的物品如淫秽物品等，以及其存在会妨害其他合法权益的物品，如占道违章建筑等，都不能合法存在，必须依法销毁或拆除，不能返卖。 2.没收物必须是可以由被没收者合法使用的。国家限制使用对象有的物品，如枪支弹药等，就不能返卖给无使用权的被没收者。 3.没收物必须是只有由被没收者使用，才能收到较好社会效益。 4.返卖的价格不能低于当时社会同类商品的价格。如果返卖价格偏低，就不但损害了国家利益，对社会上的其他需求者也是不公平的，而且变相鼓励了违法行为。 本案返卖的没收物是新光花园酒家分店营业所必需的附属楼。不宜别作他用，只有返卖给该酒店，才能发挥它的效用。同时，还符合上述其他条件。因此，返卖是正确的。 三、行政机关的越权行为应予撤销。新光花园酒家擅自改变公园东门机动车出入口人行道原状，并在公园内设置广告和招牌的行为，分别违反了交通管理和广告管理法规，应由公安和工商行政管理部门依法分别予以处理而广州市规划局据此对广州市园林局作了处罚，显系越权，而且也 搞错了处罚对象。本案违章建设与擅设广告这两个行为之间虽有联系，但毕竟是两个裁然不同的法律关系。对违章建设主要是处罚报建人，而对擅设广告招牌、要处罚的是该广告招牌的设置人。在本案中，擅设广告的是新光花园酒家而非园林局，故处罚的对象只能是新光酒家。因此，法院 判决撤销原行政处罚决定，由有关主管部门依法重新处理，是正确的。