论医疗纠纷举证责任分配

发布日期：2014-09-20 作者：超级账号5律师

论医疗纠纷举证责任分配
　　医疗纠纷举证责任的分配是解决医疗纠纷的关键，迄今为止，我国对医疗纠纷举证责任的分配方式进行了几次重要修改，大致可以分为三个阶段：第一阶段，2002年3月1日之前的“谁主张，谁举证”阶段；第二阶段， 2002年4月1日以后至 2010年6月30日以前的“举证责任倒置”阶段，医方就医疗行为没有过错及没有因果关系进行举证；第三阶段，2010年7月1日以后，医疗纠纷举证责任实行区分类型确定举证责任的制度，一般由患者证明医方存在过错，医方在特定情况下就医疗行为没有过错进行举证。研究医疗纠纷举证责任分配的演变，对我们在日益复杂的医疗纠纷案件中找到医疗纠纷举证责任分配的“平衡点”，更好的处理医疗纠纷，构筑和谐的医患关系，具有重要作用。

　　一、医疗纠纷举证责任倒置的局限性

　　医疗纠纷中的举证责任倒置，一定程度上改善了医患双方长期存在的“医疗信息不对称”、“地位不平等”等不合理现象，有利于缓解紧张的医患关系，促进社会的和谐。但是，此规则实施以来，由于本身的不足和缺陷，在实际操作中出现了许多矛盾，医疗纠纷案件逐年增长，在肯定这一举证规则的同时，我们也应该客观地看待其所引起的负面效应。

　　1、降低起诉门槛，引发滥用诉权和恶意诉讼，医疗纠纷诉讼案件剧增。由于医疗纠纷举证责任倒置的规定大大减轻了患者的举证责起诉难度，导致患者及其家属对医疗结果稍有不满，不问是非，就会选择给以医方一定的压力，要求医方进行赔偿或者到法院起诉，甚至产生恶意诉讼和滥用诉权，医疗纠纷案件激增。因此，医院要花费大量的人力、财力、物力去应付医疗纠纷案件，对医院的资源同时造成了极大的浪费。

　　2、医疗机构防御性治疗呈现增长趋势，医患关系愈发紧张。为了避免官司缠身，医生的安全意识和防范意识大幅度提高，由此产生了医疗机构防御性治疗的空前增长，各种必要和非必要的检查费用的收取也给患者带来了很大的医疗负担。医学的复杂性以及患者体质的多样性以及举证责任的负担同时严重挫伤了医方的积极性，医务人员不敢大胆创新，阻碍了我国医学科学的发展。

　　3、重视患者的弱势群体的地位，忽视了医院在举证方面的难处。医学科学具有一定的高风险性和复杂多变性，受到个体体质差异性和现阶段医学技术水平的制约。治疗过程中患者出现的损害结果有时候也是医方无法解释的。此外，患者及其家属不配合治疗，隐瞒病史，或者由于要支付费用而拒绝进行检查，不能提供正确信息，这些都使得医疗机构的举证无法实施。以上因素使得医疗机构处于矛盾的境地，均可能造成医疗机构的举证不能，《证据规定》只考虑到患方的弱势地位，实行医疗纠纷举证责任倒置，而没有考虑以上诸多因素，是该规定的一大局限。

　　二、《侵权责任法》出台后的医疗纠纷的举证责任分配制度

　　举证责任倒置制度在实践中日以暴露出自身的缺陷，导致了一些列问题出现，如防御性治疗、过度治疗等，甚至激化了医患矛盾，立法者本着既保护患方利益，也不忽视医方的权益的原则，作出了较大的立法改革，2010年7月1日，《侵权责任法》呼之而出，该法对医疗侵权问题做了专章规定，并且对与医疗纠纷举证责任的分配有了重新的定位。

　　（一）《侵权责任法》实施后医疗侵权举证责任的分配

　　《侵权法》第七章对医疗损害责任进行了明确规定，学界将本章规定的医疗侵权责任从理论上分为三个基本类型，即医疗技术损害侵权纠纷，医疗伦理损害侵权纠纷和医疗产品侵权纠纷。根据不同类型来确定医疗损害纠纷的举证分配规则，同时《侵权法》还从保障医疗卫生事业发展的角度明确了医疗机构及其医务人员可以免责的范围与条件。我国《侵权责任法》第54条、第57条和第58条规定了医疗技术损害责任。医疗技术损害责任一般以过错责任为归责原则，特殊情况下采用过错推定原则，也可以看做附条件的举证责任倒置原则。《侵权责任法》第55条、第62条规定了医疗伦理损害侵权纠纷，主要强调了医疗机构及医务人员的保密义务，这些主要是基于伦理方面的考虑。医疗机构及其医务人员是否履行了相应的义务以及未履行医疗伦理义务的行为与患者所受的损害结果之间是否存在因果关系是构成该损害责任的关键，但《侵权责任法》中并未明确规定这些关键点由谁加以证明。《侵权责任法》第59条规定了医疗产品损害侵权纠纷的举证责任，明确了医疗机构使用有缺陷的医疗产品的责任，此种责任属于无过错责任。《侵权法》第60条也从三个方面明确了医疗机构的免责事由。《侵权责任法》关于医疗纠纷举证责任的分配，一改过去的举证责任倒置制度，实施区分类型确定举证责任的制度，实行过错原则和附条件的推定过错，进一步完善了我国医疗纠纷举证责任的分配制度，在平衡医患权益方面具有更好的作用。

　　（二）《侵权责任法》中明确的医疗侵权举证责任分配规则合理性

　　1、相关的法理因素。实行区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度符合以下法理基础：（1）、公平正义价值，由于医患双方存在地位不平等，举证责任的能力不对称，如何分配举证责任才能做到法律上的公平正义？笔者认为，实施区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度有利于保护诉讼双方的地位平等及诉讼结果的公正合理，贯彻法理上的公平正义价值；（2）、效率原则，举证责任的分配直接影响到诉讼的进程，因此，在分配举证责任时，应努力符合诉讼经济要求，提高诉讼效益。区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度，解决了医患双方在相关医疗知识上存在的举证困难，转移了举证责任，平衡了医疗双方的举证责任，促进了诉讼效率。

　　2、《证据规定》采用的医疗纠纷举证责任倒置，加重了医方的举证责任，患方起诉门槛较低，引发了医疗纠纷案件剧增，对医方和患方都造成了不利影响。实施区分类型确定举证责任的制度在一定程度上遏制了恶意诉讼，患方与院方通过和解调解结案的可能性增加。同时也减轻了医方的举证责任，诉讼成本会有一定下降，保护了医方的合法权益，长远来说，还能提高医务人员的积极性、创造性，改善医疗环境，促进我国医学技术的发展。

　　（三）《侵权责任法》中明确的医疗侵权举证责任分配规则不足之处

　　1、未规定举证责任缓和规则。医患双方存在严重的医疗信息不对称，因此各国在处理医疗侵权案件时，在坚持过错责任原则的基础上，或者实行表面证据规则，或者实行过错大致推定归责，或者实行事实本身证明规则，对受害患者实行举证责任缓和。举证责任缓和规则即有条件地进行因果关系、过错推定，是在满足一定条件下的举证责任倒置。也就是说，在适用举证责任缓和规则时，先由患方来证明一定的事实存在，当患方提供的证据达到表面证据规则所要求的标准时，可转由医方来承担举证责任。然后，《侵权责任法》中没有规定举证责任缓和规则，举证责任基本上由患方来承担，仅在三种情况下，患方被免除证明医方存在过错的举证责任。

　　2、取消了举证责任倒置制度，患方陷入举证不能的困境。由于医患双方在医疗信息上存在不对称，因此其在举证能力上也有悬殊的差距，《侵权责任法》取消了《证据规定》中对因果关系举证责任倒置的规定，而采用了区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度，实行过错原则和附条件的推定过错，绝大多数下，由患方就医方存在主观过错、损害结果和医疗行为存在因果关系承担举证责任。这在一定程度上加重了患方的举证责任，明显是对患方不利，因为一般的患者缺乏医学专业知识，要其证明医疗机构的医疗行为与自身的损害结果存在因果关系难度较大。

　　三、医疗纠纷举证责任制度的借鉴与建议

　　通过以上的分析我们可以看到，由于医疗纠纷诉讼的专业性和特殊性，无论是《证据规定》采用的举证责任倒置制度，或者是后来出台的《侵权责任法》实施的区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度，都有其合理性和不足之处。笔者研究了外国关于医疗纠纷举证责任的分配制度，并对我国医疗纠纷举证责任分配规则提出相关建议。

　　（一）国外关于医疗纠纷举证责任的规定

　　1、“过错责任原则”。欧洲大部分国家将医疗行为责任归入专家责任体系。专家责任的核心要素有两个方面：一方面，专家责任基于其专业的特殊性和技术性被赋予了高于一般人的注意义务；另一方面，专家只负过程义务，而不负结果义务。基于这两个要素的认识专家只有未尽到该职业群体的一般注意义务即行为具有过失时则构成专家责任。在举证责任的分配上欧洲各国法院自始至终都极为谨慎，除了所谓第一表面证据的普遍规则外原则上病人都必须证明医师的过失。

　　2、“说明责任”的分配。目前英美法院主要采用“说明责任”分配法则。在事实说明自己法则之下，原告无须对被告的过失行为举出直接证据，仅需依据情况证据，基于普通常识判断，即可推论被告过失存在及被告行为与原告之损害间具有因果关系，而令被告负责。在具体的案件中，当原告无法提出直接证据，而是情况证据足以推论被告具有过失及因果关系存在时，法院主张综合考量几个重要因素后，将举证责任转化成被告举证该过失以及因果关系的推论并不确定。由于医患双方存在信息上的不对称，医疗机构相对于患方来说，更具有举证优势，因此采用此规则。

　　3、“过失大概推定原则”。在日本的医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中，司法实务中经常引用“过失大概推定”原则作为医患双方举证责任分配的指导原则。医疗纠纷赔偿诉讼中的“过失大概推定”是指，在原告已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有医疗过失的问题，原告若能证明一般情况下“非因过失损害不致发生”，则法官可以推定被告（医方）存在医疗过失，若被告提不出反证，将受到不利的裁判。日本的“过失大概推定”原则一般只适用于过失领域，即只是将过失的主观举证责任置于被告，而不是客观举证责任分配方法。

　　4、“表见证明”规则。德国的医疗纠纷诉讼程序中一般适用“表见证明”理论来分配举证责任，其主要源自英美法上的“事实本身说明过失”原则，所谓“表见证明”是指，法院利用一般生活经验法则，就一再出现的典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实的证据提出过程。在适用“表见证明”原则的情形下，原告只需要提供单一的事实，法官就可以采用高度盖然性的经验法则推定行为与结果之间存在因果关系，医务人员存在医疗过失行为。即使被告此时并不能提出充分的反证来动摇法官的心证，被告也并不当然依据举证责任分配规则承担败诉的后果，还要看法官对于本证的心证程度如何。　　　

　　（二）对医疗纠纷举证责任制度实施的建议

　　1、通过立法或者司法解释对不够平衡的医患双方的利益关系在技术上进行修改，规定举证责任缓和规则。举证责任缓和，也叫举证责任转换，是指某些类型民事诉讼中的举证责任并非始终由当事人一方承担，相反，举证责任可以在适当的时候由主张方转移至被主张方，当然也可以向相反的方向转换。《侵权责任法》对于日益复杂的医疗纠纷来说是不够的。笔者认为，在原告已经尽了举证责任的前提下，法官可以实行自由裁量权，根据公平原则，在一定前提下分配证明责任，按照诉讼进程进行判断，将举证责任转至被告（医疗机构）。举证责任缓和规则能够顾及目前医疗诉讼中患方所处的弱势地位，平衡医患双方的举证责任，实行公平诉讼。因为在现有的医学普及及教育水平下，要求患方证明医疗机构存在主观过错、尤其是要证明医方存在主观过错、证明医疗行为与患方的损害间存在因果关系，是相当有难度的，因此这对患方是极为不利的。对此，立法机关可以出台相应的司法解释对此采取补救措施，尤其要规定对过错和因果关系的举证责任缓和规则，降低患方的证明标准。

　　2、科学地分担医疗风险，建立医疗风险分散制度，并应对我国医疗损害赔偿责任进行适当的限制。首先，应当建立医疗损害责任保险制度，由医患双方参加医疗损害赔偿保险，保险公司参与医疗风险的分担。医疗事故发生后，保险公司支付一部分甚至全部的医疗损害赔偿费用，分担医患双方的负担，提高医患双方抗风险的能力，有利于平衡医患双方的利益和促进医疗事业的发展。其次，建立限额赔偿制度，考虑到医学科学的特殊性和复杂性，建立限额赔偿制度，一方面给与患者必要的保护，另一方面考虑到医方医学研究所需要的大量资金，排除巨额赔偿将对其产生的消极影响。借鉴国外立法并结合我国现行医疗制度的具体情况进行改革。通过医疗保险制度的建立和完善，有利于降低医患双方的医疗风险，患方的权益得到了保护，医方承担的责任得到了一定减轻，使之有更多的精力投身于医学研究。

　　3、构建专家辅助制度。医疗纠纷之所以存在医患双方举证能力不平衡，是因为医学科学的专业性。在欧洲大部分国家实行“过错责任原则”，也可以称之为“专家责任”（专家责任是指，具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中给他人造成损害所应承担的责任。）很多医疗纠纷归根结底是医学上的问题，而不是法律上的问题。在医疗纠纷案件审理过程中，鉴定是举证的重要环节，那么，鉴定由谁来启动成为了一个重要的问题。不管是医方还是患方启动鉴定程序，都存在一定的问题，因此，有必要建立专家辅助制度。鉴定制度是解决专业技术问题的机制之一，但仅此是不够的，一个不懂专业的当事人在案件的起诉、答辩、举证、质证、鉴定、庭审等各个环节都会遇到无法逾越的障碍。建立“专家辅助人”制度使得诉讼制度能适应现代技术发展的需要，既有利于双方当事人在涉及专业知识时都能充分主张及举证，也更有利于人民法院在审判活动中对专业技术问题的认识和把握。

　　结语

　　面对日益增长的医疗纠纷案件，我们应该认识到当前的举证责任规则虽然有很多可取之处，但是在实践中也突现了弊端，立法者应该客观地看待医患双方的地位及关系，及时的出台相关的司法解释进一步完善，弥补这一举证规定的不足。这有这样，才能平衡医患双方的权利和地位，更好的构建和谐的医患关系。

是解决医疗纠纷的关键，迄今为止，我国对医疗纠纷举证责任的分配方式进行了几次重要修改，大致可以分为三个阶段：第一阶段，2002年3月1日之前的“谁主张，谁举证”阶段；第二阶段， 2002年4月1日以后至 2010年6月30日以前的“举证责任倒置”阶段，医方就医疗行为没有过错及没有因果关系进行举证；第三阶段，2010年7月1日以后，医疗纠纷举证责任实行区分类型确定举证责任的制度，一般由患者证明医方存在过错，医方在特定情况下就医疗行为没有过错进行举证。研究医疗纠纷举证责任分配的演变，对我们在日益复杂的医疗纠纷案件中找到医疗纠纷举证责任分配的“平衡点”，更好的处理医疗纠纷，构筑和谐的医患关系，具有重要作用。

　　一、医疗纠纷举证责任倒置的局限性

　　医疗纠纷中的举证责任倒置，一定程度上改善了医患双方长期存在的“医疗信息不对称”、“地位不平等”等不合理现象，有利于缓解紧张的医患关系，促进社会的和谐。但是，此规则实施以来，由于本身的不足和缺陷，在实际操作中出现了许多矛盾，医疗纠纷案件逐年增长，在肯定这一举证规则的同时，我们也应该客观地看待其所引起的负面效应。

　　1、降低起诉门槛，引发滥用诉权和恶意诉讼，医疗纠纷诉讼案件剧增。由于医疗纠纷举证责任倒置的规定大大减轻了患者的举证责起诉难度，导致患者及其家属对医疗结果稍有不满，不问是非，就会选择给以医方一定的压力，要求医方进行赔偿或者到法院起诉，甚至产生恶意诉讼和滥用诉权，医疗纠纷案件激增。因此，医院要花费大量的人力、财力、物力去应付医疗纠纷案件，对医院的资源同时造成了极大的浪费。

　　2、医疗机构防御性治疗呈现增长趋势，医患关系愈发紧张。为了避免官司缠身，医生的安全意识和防范意识大幅度提高，由此产生了医疗机构防御性治疗的空前增长，各种必要和非必要的检查费用的收取也给患者带来了很大的医疗负担。医学的复杂性以及患者体质的多样性以及举证责任的负担同时严重挫伤了医方的积极性，医务人员不敢大胆创新，阻碍了我国医学科学的发展。

　　3、重视患者的弱势群体的地位，忽视了医院在举证方面的难处。医学科学具有一定的高风险性和复杂多变性，受到个体体质差异性和现阶段医学技术水平的制约。治疗过程中患者出现的损害结果有时候也是医方无法解释的。此外，患者及其家属不配合治疗，隐瞒病史，或者由于要支付费用而拒绝进行检查，不能提供正确信息，这些都使得医疗机构的举证无法实施。以上因素使得医疗机构处于矛盾的境地，均可能造成医疗机构的举证不能，《证据规定》只考虑到患方的弱势地位，实行医疗纠纷举证责任倒置，而没有考虑以上诸多因素，是该规定的一大局限。

　　二、《侵权责任法》出台后的医疗纠纷的举证责任分配制度

　　举证责任倒置制度在实践中日以暴露出自身的缺陷，导致了一些列问题出现，如防御性治疗、过度治疗等，甚至激化了医患矛盾，立法者本着既保护患方利益，也不忽视医方的权益的原则，作出了较大的立法改革，2010年7月1日，《侵权责任法》呼之而出，该法对医疗侵权问题做了专章规定，并且对与医疗纠纷举证责任的分配有了重新的定位。

　　（一）《侵权责任法》实施后医疗侵权举证责任的分配

　　《侵权法》第七章对医疗损害责任进行了明确规定，学界将本章规定的医疗侵权责任从理论上分为三个基本类型，即医疗技术损害侵权纠纷，医疗伦理损害侵权纠纷和医疗产品侵权纠纷。根据不同类型来确定医疗损害纠纷的举证分配规则，同时《侵权法》还从保障医疗卫生事业发展的角度明确了医疗机构及其医务人员可以免责的范围与条件。我国《侵权责任法》第54条、第57条和第58条规定了医疗技术损害责任。医疗技术损害责任一般以过错责任为归责原则，特殊情况下采用过错推定原则，也可以看做附条件的举证责任倒置原则。《侵权责任法》第55条、第62条规定了医疗伦理损害侵权纠纷，主要强调了医疗机构及医务人员的保密义务，这些主要是基于伦理方面的考虑。医疗机构及其医务人员是否履行了相应的义务以及未履行医疗伦理义务的行为与患者所受的损害结果之间是否存在因果关系是构成该损害责任的关键，但《侵权责任法》中并未明确规定这些关键点由谁加以证明。《侵权责任法》第59条规定了医疗产品损害侵权纠纷的举证责任，明确了医疗机构使用有缺陷的医疗产品的责任，此种责任属于无过错责任。《侵权法》第60条也从三个方面明确了医疗机构的免责事由。《侵权责任法》关于医疗纠纷举证责任的分配，一改过去的举证责任倒置制度，实施区分类型确定举证责任的制度，实行过错原则和附条件的推定过错，进一步完善了我国医疗纠纷举证责任的分配制度，在平衡医患权益方面具有更好的作用。

　　（二）《侵权责任法》中明确的医疗侵权举证责任分配规则合理性

　　1、相关的法理因素。实行区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度符合以下法理基础：（1）、公平正义价值，由于医患双方存在地位不平等，举证责任的能力不对称，如何分配举证责任才能做到法律上的公平正义？笔者认为，实施区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度有利于保护诉讼双方的地位平等及诉讼结果的公正合理，贯彻法理上的公平正义价值；（2）、效率原则，举证责任的分配直接影响到诉讼的进程，因此，在分配举证责任时，应努力符合诉讼经济要求，提高诉讼效益。区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度，解决了医患双方在相关医疗知识上存在的举证困难，转移了举证责任，平衡了医疗双方的举证责任，促进了诉讼效率。

　　2、《证据规定》采用的医疗纠纷举证责任倒置，加重了医方的举证责任，患方起诉门槛较低，引发了医疗纠纷案件剧增，对医方和患方都造成了不利影响。实施区分类型确定举证责任的制度在一定程度上遏制了恶意诉讼，患方与院方通过和解调解结案的可能性增加。同时也减轻了医方的举证责任，诉讼成本会有一定下降，保护了医方的合法权益，长远来说，还能提高医务人员的积极性、创造性，改善医疗环境，促进我国医学技术的发展。

　　（三）《侵权责任法》中明确的医疗侵权举证责任分配规则不足之处

　　1、未规定举证责任缓和规则。医患双方存在严重的医疗信息不对称，因此各国在处理医疗侵权案件时，在坚持过错责任原则的基础上，或者实行表面证据规则，或者实行过错大致推定归责，或者实行事实本身证明规则，对受害患者实行举证责任缓和。举证责任缓和规则即有条件地进行因果关系、过错推定，是在满足一定条件下的举证责任倒置。也就是说，在适用举证责任缓和规则时，先由患方来证明一定的事实存在，当患方提供的证据达到表面证据规则所要求的标准时，可转由医方来承担举证责任。然后，《侵权责任法》中没有规定举证责任缓和规则，举证责任基本上由患方来承担，仅在三种情况下，患方被免除证明医方存在过错的举证责任。

　　2、取消了举证责任倒置制度，患方陷入举证不能的困境。由于医患双方在医疗信息上存在不对称，因此其在举证能力上也有悬殊的差距，《侵权责任法》取消了《证据规定》中对因果关系举证责任倒置的规定，而采用了区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度，实行过错原则和附条件的推定过错，绝大多数下，由患方就医方存在主观过错、损害结果和医疗行为存在因果关系承担举证责任。这在一定程度上加重了患方的举证责任，明显是对患方不利，因为一般的患者缺乏医学专业知识，要其证明医疗机构的医疗行为与自身的损害结果存在因果关系难度较大。

　　三、医疗纠纷举证责任制度的借鉴与建议

　　通过以上的分析我们可以看到，由于医疗纠纷诉讼的专业性和特殊性，无论是《证据规定》采用的举证责任倒置制度，或者是后来出台的《侵权责任法》实施的区分类型确定医疗纠纷举证责任的制度，都有其合理性和不足之处。笔者研究了外国关于医疗纠纷举证责任的分配制度，并对我国医疗纠纷举证责任分配规则提出相关建议。

　　（一）国外关于医疗纠纷举证责任的规定

　　1、“过错责任原则”。欧洲大部分国家将医疗行为责任归入专家责任体系。专家责任的核心要素有两个方面：一方面，专家责任基于其专业的特殊性和技术性被赋予了高于一般人的注意义务；另一方面，专家只负过程义务，而不负结果义务。基于这两个要素的认识专家只有未尽到该职业群体的一般注意义务即行为具有过失时则构成专家责任。在举证责任的分配上欧洲各国法院自始至终都极为谨慎，除了所谓第一表面证据的普遍规则外原则上病人都必须证明医师的过失。

　　2、“说明责任”的分配。目前英美法院主要采用“说明责任”分配法则。在事实说明自己法则之下，原告无须对被告的过失行为举出直接证据，仅需依据情况证据，基于普通常识判断，即可推论被告过失存在及被告行为与原告之损害间具有因果关系，而令被告负责。在具体的案件中，当原告无法提出直接证据，而是情况证据足以推论被告具有过失及因果关系存在时，法院主张综合考量几个重要因素后，将举证责任转化成被告举证该过失以及因果关系的推论并不确定。由于医患双方存在信息上的不对称，医疗机构相对于患方来说，更具有举证优势，因此采用此规则。

　　3、“过失大概推定原则”。在日本的医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中，司法实务中经常引用“过失大概推定”原则作为医患双方举证责任分配的指导原则。医疗纠纷赔偿诉讼中的“过失大概推定”是指，在原告已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有医疗过失的问题，原告若能证明一般情况下“非因过失损害不致发生”，则法官可以推定被告（医方）存在医疗过失，若被告提不出反证，将受到不利的裁判。日本的“过失大概推定”原则一般只适用于过失领域，即只是将过失的主观举证责任置于被告，而不是客观举证责任分配方法。

　　4、“表见证明”规则。德国的医疗纠纷诉讼程序中一般适用“表见证明”理论来分配举证责任，其主要源自英美法上的“事实本身说明过失”原则，所谓“表见证明”是指，法院利用一般生活经验法则，就一再出现的典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实的证据提出过程。在适用“表见证明”原则的情形下，原告只需要提供单一的事实，法官就可以采用高度盖然性的经验法则推定行为与结果之间存在因果关系，医务人员存在医疗过失行为。即使被告此时并不能提出充分的反证来动摇法官的心证，被告也并不当然依据举证责任分配规则承担败诉的后果，还要看法官对于本证的心证程度如何。　　　

　　（二）对医疗纠纷举证责任制度实施的建议

　　1、通过立法或者司法解释对不够平衡的医患双方的利益关系在技术上进行修改，规定举证责任缓和规则。举证责任缓和，也叫举证责任转换，是指某些类型民事诉讼中的举证责任并非始终由当事人一方承担，相反，举证责任可以在适当的时候由主张方转移至被主张方，当然也可以向相反的方向转换。《侵权责任法》对于日益复杂的医疗纠纷来说是不够的。笔者认为，在原告已经尽了举证责任的前提下，法官可以实行自由裁量权，根据公平原则，在一定前提下分配证明责任，按照诉讼进程进行判断，将举证责任转至被告（医疗机构）。举证责任缓和规则能够顾及目前医疗诉讼中患方所处的弱势地位，平衡医患双方的举证责任，实行公平诉讼。因为在现有的医学普及及教育水平下，要求患方证明医疗机构存在主观过错、尤其是要证明医方存在主观过错、证明医疗行为与患方的损害间存在因果关系，是相当有难度的，因此这对患方是极为不利的。对此，立法机关可以出台相应的司法解释对此采取补救措施，尤其要规定对过错和因果关系的举证责任缓和规则，降低患方的证明标准。

　　2、科学地分担医疗风险，建立医疗风险分散制度，并应对我国医疗损害赔偿责任进行适当的限制。首先，应当建立医疗损害责任保险制度，由医患双方参加医疗损害赔偿保险，保险公司参与医疗风险的分担。医疗事故发生后，保险公司支付一部分甚至全部的医疗损害赔偿费用，分担医患双方的负担，提高医患双方抗风险的能力，有利于平衡医患双方的利益和促进医疗事业的发展。其次，建立限额赔偿制度，考虑到医学科学的特殊性和复杂性，建立限额赔偿制度，一方面给与患者必要的保护，另一方面考虑到医方医学研究所需要的大量资金，排除巨额赔偿将对其产生的消极影响。借鉴国外立法并结合我国现行医疗制度的具体情况进行改革。通过医疗保险制度的建立和完善，有利于降低医患双方的医疗风险，患方的权益得到了保护，医方承担的责任得到了一定减轻，使之有更多的精力投身于医学研究。

　　3、构建专家辅助制度。医疗纠纷之所以存在医患双方举证能力不平衡，是因为医学科学的专业性。在欧洲大部分国家实行“过错责任原则”，也可以称之为“专家责任”（专家责任是指，具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程中给他人造成损害所应承担的责任。）很多医疗纠纷归根结底是医学上的问题，而不是法律上的问题。在医疗纠纷案件审理过程中，鉴定是举证的重要环节，那么，鉴定由谁来启动成为了一个重要的问题。不管是医方还是患方启动鉴定程序，都存在一定的问题，因此，有必要建立专家辅助制度。鉴定制度是解决专业技术问题的机制之一，但仅此是不够的，一个不懂专业的当事人在案件的起诉、答辩、举证、质证、鉴定、庭审等各个环节都会遇到无法逾越的障碍。建立“专家辅助人”制度使得诉讼制度能适应现代技术发展的需要，既有利于双方当事人在涉及专业知识时都能充分主张及举证，也更有利于人民法院在审判活动中对专业技术问题的认识和把握。

　　结语

　　面对日益增长的医疗纠纷案件，我们应该认识到当前的举证责任规则虽然有很多可取之处，但是在实践中也突现了弊端，立法者应该客观地看待医患双方的地位及关系，及时的出台相关的司法解释进一步完善，弥补这一举证规定的不足。这有这样，才能平衡医患双方的权利和地位，更好的构建和谐的医患关系。

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