新三板挂牌常见的其他法律问题

新三板挂牌除了出资瑕疵、股权不清晰、财务不规范等法律问题外，实践中还会遇到其他常见的法律问题，现论述如下：


  一、劳务派遣的合规性问题
  根据新修订的劳动合同法，企业如需要使用劳务派遣方式的用工形式，应该限制在辅助性工作岗位（保洁、清洁工、司机厨师等）。生产一线工人则不能再使用劳务派遣工。
  因季节性用工，可以使用劳务派遣工，但比例不能超过员工总数的10%。
  企业如果不需要全日制员工，可以使用临时工，但在工作时间上必须符合法律规定。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。
  实践中，一些企业通过与营销公司开展品牌推广、营销合作的方式解决劳务派遣问题，处理方法是与相关企业签订品牌推广战略协议或者服务协议，此种处理方法具有行业的局限性。
  二、社保、公积金（五险一金）的缴纳问题
  社会保险法明确规定，进城务工的农村居民应按该法参加社会保险，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。对于企业雇佣的农村户籍员工，如果其已经参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗的，用人单位可以不再为员工缴纳该险种，但应该根据该员工在农村参加该险种缴费情况给予补偿。
  住房公积金的缴纳问题，企业应根据《住房公积金管理条例》（2002年修订）为员工缴纳住房公积金，并开具合规证明。对于农村户籍员工，如果企业已经为其解决食宿问题，可以瑕疵披露并由大股东兜底承诺。
  三、通过人事代理公司代缴社保、公积金的问题
  实践中很多企业需要异地雇佣销售人员，因为企业在异地没有子公司或分公司，无法为异地员工在异地缴纳社保、公积金，一般会根据《社会保险登记管理暂行办法》《人才市场管理规定》的规定，通过人事代理公司为异地员工在异地缴纳社会保险。这种方法可以有效解决公司异地员工缴纳社保、公积金问题。
  四、适用核定征税企业所得税的企业上新三板的问题
  上新三板的企业首先要求财务规范，因此采用核定征收税务，说明企业财务不规范，审计基础缺失。因此，如果企业计划在新三板挂牌转让，必须采用查账征收的方式，规范财务。如果不考虑时间因素，可以在企业规范为查账方式后，两个会计年度后再申请在新三板挂牌转让。
  如果企业在报告期内采用的是核定征收的方式，改为查账征收方式时，可能需要补缴企业所得税。
  五、企业改制重组时的契税、营业税、个人所得税的处理
  企业在新三板挂牌前，如果存在上下游的关联方，企业需要确定一个重组方案，对与主业相关的关联方进行重组。重组是一项较为复杂的资源整合方式，中介机构应为企业以最小的成本完成这一目标。对于同一控制下企业之间的重组，方案设计得当，可以免契税、个人所得税。
  六、历史上存在职工持股会的问题
  实践中需要重点关注拟挂牌企业历史上清理职工持股会的程序是否合法。职工持股会章程一般对职工持股会的组织机构理事会与会员代表大会对出资转让与权益分配有明确规定，职工持股会的内部转让应当按照规定程序，履行手续。
  七、企业使用集体土地（集体建设用地）的相关问题
  实践中，部分拟挂牌企业存在使用集体土地的问题，对于拟挂牌企业使用集体土地要区别对待。
  1、集体土地
  集体土地流转的前提是不改变集体土地的用途，对于农业企业，可以通过承包经营的方式，转租农民承包的集体土地，开展农民经济领域的业务；对于其他生产、商业领域的企业，不能改变集体土地用途使用集体土地。
  2、农民集体建设用地
  对于试点范围内的拟挂牌企业如使用集体建设用地，如符合地方有关试点地区集体建设用地规定的，中介机构主要需要核查公司是否支付了农民的补偿款及支付了集体建设用地使用费等。
  八、工业用地“招拍挂”的强制性规定
  根据2006年8月31日国务院发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发【2006】31号）的规定，工业用地必须走“招拍挂”程序。
  2006年8月31日之后通过协议出让取得国有土地使用权的，仅限于依照《国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发【2009】101号）的规定，按照以下方式处理：
  1、由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。
  2、政府实施城市规划进行旧城区改造，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。
  九、税收滞纳金是否属于重大行政处罚问题
  实践中，由于财务管理不规范，拟挂牌企业在报告期可能存在被税务部门给予征收滞纳金的税收处理决定等情况，根据《行政处罚法》、《税务行政复议规则》，税务部门征收滞纳金不属于行政处罚。
  十、公司以自有资产评估调账转增股本问题
  1、企业以自有土地、房产评估增值
  对于企业以自有土地、房产评估增资的，且尚未摊销完毕的，一般处理方式是将该土地评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项，然后由股东按照出资比例以现金补足。
  2、企业以自有的其他无形资产评估增值
  对于企业以自有的其他无形资产（如非专利技术、专利技术）评估增资，金额相对较小，且已经摊销完毕的，同时在改制时，净资产已经充实实收资本，即净资产折股不高于实收资本的，可以不再补足，但是需要原股东出具兜底承诺函。
  十一、公司住所地与经营地不一致问题
  时间中有些企业实际经营地与登记的住所地不是同一地址，对此瑕疵，一般的解决方案是在住所地设立一个分公司。
  十二、转让尚未缴纳出资股权问题
  1、有限责任公司在历史沿革中存在出资人转让认缴出资部分，如符合公司章程的规定，可以转让，但该股东和受让人应当补足未出资部分。
  2、股份公司股东转让未出资股份，应符合《公司法》第一百四十二条的规定，即发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
  十三、关于外资股东身份的确认问题
  实践中，对于港澳台地区及中国公民取得境外永久居留权（未取得国籍），在中国境内以外币出资或者从中国境内举办的其他外资企业获得的人民币利润出资举办企业，按照外资企业对待。
  十四、外商投资企业改制为股份有限公司主要法律问题
  外商投资企业可以改制为股份有限公司在新三板挂牌，但是应该特别关注外商投资企业最近三年的盈利情况及公司注册资本情况。如果外商投资企业最近三年存在亏损的情况，可以考虑由外资股东在境内设立一家外商独资企业，然后由外商独资企业收购境外自然人持有外资企业的股权，将外资企业变更为内资企业再进行股改。
  十五、公司抽逃出资问题
  实践中，需要关注企业再创业初期代验资和抽逃出资的区别以及大股东占用公司资金和抽逃出资的区别。
  对代验资，只要公司财务账上继续挂应收账款的，且金额不大，股东愿意按照出资比例归还的，不应认定为抽逃出资。
  对于公司大股东占用公司资金的行为，在中小企业比较普遍，一般的处理方式是大股东归还资金，承担资金占用的利息，同时承诺规范该行为。
  十六、债权转股权的问题
  《公司注册资本登记管理规定》扩大了债权转股权的范围，对于私募基金通过投贷联动方式，以部分债权、股权形式投资企业的，如果投资协议约定了债权转股权的条件，可以在条件成就后实现债权转股权的目的。
  十七、关于非法集资问题
  部分中小企业存在发展中，因无法获得银行贷款，存在向公司员工集资的问题，一般不应认定为非法集资，但是如果通过各种途径向社会公开借款，数额较大，并许诺高回报或者股权的，一般会被认定为为非法集资。
  十八、涉及国有股权投资、退出程序瑕疵问题
  1、国有企业对外投资的程序规定
  《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十二条规定：“国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司证券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事、应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。”
  《国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市、增加或者减少注册资本，发行证券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”
  2、企业国有产权转让程序
  《企业国有产权转让管理暂行办法》对国有资产的转让做出了详细的规定。企业国有产权转让应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。企业国有资产转让应按照法律规定的批准程序进行批准或者决定。企业国有资产在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构进行资产评估。当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易；获得相关部门批准后可继续交易。应公开披露有关企业国有产权转让信息，公告期为20个工作日。
  3、国有产权变动的评估核准、备案程序
 （1）需要进行资产评估的经济行为
  A、相关国有企业产权变动涉及的经济行为：a、整体或部分改建为有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业；b、合并、分立、清算；c、非同比例增资、减资；d、企业产权转让；e、企业整体租赁或托管给非国有单位。
  B、涉及非货币资产处置的经济行为：a、资产出资；b、资产转让、置换、拍卖；c、资产租赁给非国有单位；d、以非货币资产偿还债务；e、确定涉诉资产价值。
  C、相关非国有资产进行评估的经济行为：a、国有企业接受非国有单位以非货币资产出资；b、国有企业收购非国有资产或产权；c、国有企业与非国有单位置换资产或企业产权；d、国有企业接受非国有单位以非货币资产抵债。
  （2）核准、备案项目范围
  相关国有企业涉及的资产评估，非国有控股企业涉及企业国有股权变动的资产评估，应进行评估核准或备案。
  （3）国有资产转让的程序
  国有资产转让需要经过九个步骤：1、形成转让决议；2、主管机关批准；3、清产核准及财务审计；4、有资质的评估机构评估；5、公告（20日）；6、选择受让方；7、签订合同；8、审批备案；9、产权变更登记。
  十九、拟挂牌企业实际控制人的认定
  有下列情形之一的，为拥有拟挂牌企业的控制权：
  1、拟挂牌公司持股50%以上的控股股东；
  2、实际支配拟挂牌公司股份表决权超过30%；
  3、通过实际支配拟挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
  4、其可支配的拟挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
  5、中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。
  二十、中国籍自然人是否可以成为中外合资企业的股东
  境内自然人可以通过继承取得外商投资企业股权，成为外商投资企业股东；原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可以继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者。
  二十一、历史上存在集体企业改制、清理挂靠问题
  1、拟挂牌企业历史沿革涉及集体企业改制程序缺失的处理
  按照当时的法律、法规，集体企业改制、产权变动的主要程序是：（1）、产权界定；（2）、审计、资产评估；（3）、产权交易所交易；（4）产权主体或职工（代表）大会同意；（5）、集体资产管理部门审核认定。但由于历史原因，会有程序缺失，中介机构要重点核查，改制是否取得上级主管机关批准，相关程序缺失是否影响对集体资产处置做出实质的判断。
  2、拟挂牌企业历史沿革存在挂靠集体企业（红帽子企业）的处理方式
  清理挂靠集体企业的主要程序：（1）按照集体企业清产核资产权界定的政策规定，对企业现有资产、负债、权益进行界定，各投资方签署界定文本文件，清产核资机构据此出具产权界定的法律文件，划清投资来源或出资人，明确财产归属。（2）经核实为私营或个人性质的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，变更企业登记。
  二十二、企业在报告期内开具无真实贸易背景的商业承兑汇票行为的处理方案
  一些企业通过虚构商业合同，通过关联方或者上下游客户开具无真实商业交易的商业承兑汇票进行短期融资，取得商业承兑汇票后贴现或者背书给交易的对方。对此种情况，企业应当在申报前予以规范，解付相关商业承兑汇票，承诺以后不再通过此种方式融资，并由大股东进行兜底，不会对企业上新三板构成实质性障碍。
 
                                 作者：张学增律师