在建工程部分抵押，剩余部分可否抵押给第三方？

发布日期：2014-09-25 作者：110网律师

如果借款人已将土地抵押给债权人，并将后续形成的部分在建工程也一并办理了抵押，那么剩余的在建工程还能否抵押给第三方？文︱北京市中盛律师事务所孙华月解答：目前，我国法律法规对于在建工程抵押是否及于未建成部分没有明确规定，实践中对此存在较大争议，各地抵押登记机关对此的做法也不相同。就未建成部分能否办理抵押登记问题，需要向当地抵押登记机关予以核实，并建议取得在先抵押权人的同意。需要注意的是，即便取得在先抵押权人的同意且当地抵押登记机关予以办理登记，如果出现纠纷，司法机关对于之前在建工程抵押的范围可能有不同认定，并产生不同的法律后果。司法实践中主要存在以下两种观点：一种观点认为：根据《物权法》第二百条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”以及《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”之规定，在建工程抵押标的仅限于建成部分。另一种观点认为：根据《物权法》第一百八十二条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题解释》第六十二条：“抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物”之规定，在建工程抵押标的包括未建成部分。根据第一种观点，我们理解，未建成部分如果办理了抵押登记，该部分的抵押权人可以对未建成部分享有优先受偿权，但其优先受偿金额不包括该部分所分摊的土地使用权价值。根据第二种观点，我们理解，未建成部分如果办理了抵押登记，根据《物权法》第一百九十九条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”之规定，该部分的抵押权人对该部分抵押物仅享有第二顺位抵押权。

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