德国民法典的形成与借鉴

发布日期：2014-10-02 作者：110网律师

内容摘要：1900年施行的德国民法典，代表了资本主义发展到垄断阶段的市民法，它的颁布施行，标志着德国在私法领域实现了法律统一。德国民法典的制定，从做出决定到通过文本草案，历时22年，其间在制定统一民法典问题上，不同的法学流派进行了长期的论辨战。然而，伴随着德国资本主义经济的发展和国家的统一进程的历史潮流，统一的德国民法典的制定势在必行。德国民法典的五编制结构、其在立法技术上讲究逻辑体系严密、概念科学、用语精确，对其他许多国家的立法产生了深远的影响并有着积极的借鉴意义，形成了大陆法系的发展过程中的第二个高潮。中国尚未制定统一的民法典，德国民法典从体例结构、立法技术、术语运用、抽象原则等对我国民法典的制定都具有积极的借鉴意义。
关键词：德国民法典大陆法系我国民法典
在当今世界现存的两大法系之中，大陆法系中的德国民法典开创了近现代私法领域中术语高度概括、立法技术精湛、体系逻辑严密之先河。德国民法典自1896年获准通过，从1900年1月1日起施行，到今天已经走过了一百一十年的历程，几经修改，仍在德国社会经济生活中发挥着重要作用；它从20世纪第一天开始生效，是代表着资本主义发展到垄断阶段的市民法典；它是继1804《法国民法典》之后，为大陆法国家最有代表性的著名的民法典，对世界上许多国家的民事立法产生过、并正在产生着巨大的影响。
一、近代德国统一及其法律制度的建立
19世纪中叶，随着德国资本主义的发展，消除封建割据，实现国家统一成为德国人民的迫切要求。1848年3月，德国爆发了资产阶级民主革命，但由于德国资产阶级的软弱与妥协，这次革命既没有完成国家的统一，也没有彻底摧毁封建制度。此后20年间，德国经济迅速发展，缩短了同其他先进国家的距离，很快进入工业强国之列。德国的封建农业经济也逐渐走向资本主义农业发展的道路。资本主义经济发展的客观需要，使实现国家统一成为德意志民族势在必行的首要任务。普鲁士邦以其强大的经济实力和雄厚的军事力量取得了德国统一的领导权。1862年，普鲁士亲王威廉一世（1861—1888年）任命俾斯麦为普鲁士首相，俾斯麦公开宣称以“铁与血”的政策解决德国统一问题。自1864年起进行了三次战争，先后打败了丹麦、奥地利和法国，为德国的统一扫清了道路。1871年1月18日，统一的德意志帝国宣告成立，普鲁士取得了在帝国内的统治地位。统一国家的建立，为消除以往政治割据所造成的法制混乱奠定了政治基础。统一后，德国立即进行了大规模的统一法制的建设。在三个月内，便制定了宪法和刑法典，以后又陆续制定了民事诉讼法典、刑事诉讼法典和法院法院组织法。到20世纪初，颁布了民法典和商法典。经过30年的努力，德国建成了比较完备和颇具民族特色的近代资产阶级法律体系，成为大陆法系国家的又一个典型。
二、近代德国民法典的制定
德国统一以前，各邦都有自己的法律，民法尤为纷繁复杂；此时，德意志第二帝国境内存在着以下四个法律区域：普鲁士一般邦法适用区域、法国民法典适用区域、萨克森民法典适用区域以及普通法适用区域。这种这种局面严重阻碍了德国经济的发展。
制定一部统一的民法典的准备工作，可以追溯到19世纪初。1814年，海德堡的法学者蒂伯特发表了《论统一德国民法典的必要性》这篇纲领性文章，强调德国民法典的法典编纂对德意志民族自我认识的意义。众所周知，蒂伯特的这篇文章跟萨维尼的论战文章《论当代立法和法理学的使命》是针锋相对的。按照萨维尼的观点，在拿破仑战争之后的欧洲，进行广泛立法的条件还远未成熟。在他看来，有生命力的法必须像语言那样，不停地、缓慢地生长，因而只能从民族精神中获得灵感和力量。萨维尼之所以反对在立法上制定法典化的全国通用的民法，首先是因为他觉得德国法学对于这项任务还没有充分地做好准备。对萨维尼和他的历史学派来说，民族的统一法源乃是民族或者民族精神。归根结底，法是民族的法，制定法也是如此，因为制定法可以理解成“民族的法的喉舌”，表达着民族的意志。历史法学派把立法上制定法律规范的过程理解成在民族精神中就可以找到的，必须通过科学的逻辑加以辨认确定的法之表达。
然而，萨维尼的主张并没有得到贯彻。对民法典进行法典编纂的计划，首先在政治上由于统一国家的努力而受到激发。国家统一的推动者认为，应当把民法典理解为国家统一的象征，因为法律的统一象征着国家的统一。关于全德通用的民法的法典化之必要性的共识，最晚从19世纪中叶起就达成了。但只是在德意志第二帝国于1871年成立时，法律统一的宪法上和政治上前提才真正具备。虽然从1848年起就存在一部德意志一般票据法，从1861年起也存在一部德意志一般商法典；但是，它们必须在德意志邦联（1815年至1866年）和北德意志邦联（1867年至1870年）的成员国里通过特别立法才能生效。只有到了1871年，当德意志第二帝国步北德意志邦联的的后尘而成立时，全德国的立法前提才得以存在。于是，在1871年就有了一部全德的刑法典，在稍后的1877年又有了民事诉讼法和刑事诉讼法。帝国议会被授权制定民法典，是在1873年。这时的德国仍然被划分为大约30个不同的法域。
1874年，第一委员会受命为德意志帝国起草第一部民法草案。它的成员包括著名的罗马学者伯恩哈德·温德沙伊德。13年后，该委员会提交了一份附有“理由书”的草案，1888年公之于众。它简直是罗马法理念的日耳曼化翻版。在第一草案公布之后，思想倾向于社会民主主义的法学家安东·门格马上发表他的名著《民法与无产阶级》，以此表明拟定中的民法典忽略了“大街上的平民百姓”。第一草案如此激烈地备受责难，以至于第二委员会不得不奉命重新起草民法典。参加者除了法律家以外，还有国民经济学家和实业界人士。在工作了将近5年之后，第二委员会提出了新的草案文本及议事录（1895年）。在第二草案里，以普通法形式被继受的罗马法的痕迹依然俯拾即是。1896年，最终的草案文本由帝国议会通过，德国民法典遂告诞生。从做出决定到最终的划案文本被通过，德国民法典的制定前后费时22年多——从1874年到1896年。
德国民法典在20世纪第一天的施行，标志着德国在私法领域实现了法律统一。
三、德国民法典结构体系的主要特色
德国民法典在形式方面的一个特点是它的五编的结构。从罗马法的法学阶梯到法国民法典，民法一直被划分为人法和物法。法国民法典分为“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各方法”三种编，实际上就是这种划分法。1811年的奥地利普通民法典也是如此分编的（虽然人们把它划入德意志法系）。1756年的巴伐利亚民法典对法国民法典的划分法就有所变通，设有单独的“继承法”一编。1963年的撒克逊民法典则分为5编，设置了总则编。这种五编的划分法，特别是总则编的设置，是潘德克顿法学的产物。撒克逊民法典采用这种编制，影响并不大。德国民法典采用这种编制，就造成了很大的影响，引起了各国民法学者的注意和讨论。这种影响甚至到了法国。而关于“总则”编的讨论则一直持续到后世。
德国民法典分为5编：总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。与法国民法典比起来，主编结构的特点在于：总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立。以下就这三点略加讨论。
（一）关于总则编
德国民法典的总则编是最引人注意、最引起争议的问题。
首先是整个民法有没有“总则”，即从人法与物法两部分里能否抽象出共同的规则来。在潘德克顿学派看来。回答是肯定的。总则编就是在这个理论的基础上形成的。从理论上说，这是能成立的。因为在人法（或称为身份法）和物法（或称为财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。
其次，如果民法只能划分为人法和物法，这两部分之间没有共同之处，民法就成为这两部分的机械的合并，那么，有什么理由把这两部分称为一个民法呢？如何构成一个整体呢？有了总则，人法和物法两部分就成为一个有机结合的整体，民法才是一个完整的整体了。
因此，从逻辑上说，总则是应该有的。
正因如此，德国民法典的总则编才那么吸引人，那么引人赞叹，特别使重视逻辑体系的人为之倾心。在总则编规定的几种主题（如“人”、“物”、“法律行为”等）中，“法律行为”特别动人。民法里有各种行为，如合同、遗嘱、结婚等，“法律行为”这一概念，把许多种行为概括在一起，从而使整个民法成为一体。德国民法典的总则编正是以法律行为这一概念为核心建立起来的。
但是，德国民法典的总则编越到后来，越是受到一些人的怀疑。怀疑是从这样一个问题发生的：“总则”真是“贯穿”于民法全部的规则吗？事实表明，总则中有些规定是不能适用于民法全部的。就有关主体的规定说，法人只是财产法（债编和物权编）里的主体，不能成为身份法（亲属法和继承法）里的主体，因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定。有关法律行为的规定也有不少是不能适用于身份法的。可见要想在财产法与身份法之间建立“共同规定”（总则）是做不到的。
不过，无论如何，为民法设立一个总则编，究竟是一个伟大的尝试。总则编至少在两方面有其不可否定的意义。第一，使民法中的身份法与财产法成为一个有机的整体（身份法里也有些地方适用总则里的规定，并不是完全不能适用）。第二，避免了或减少了许多重复之处。例如关于行为能力的规定，就避免了在各个法律行为中（合同、婚姻、遗嘱等）逐一规定的重复作法。
对于民法中的总则问题。不仅学者间一直有不同的看法，在1900年以后公布的各国民法典中，也有设总则的，也有不设的，最新的一部民法典—荷兰民法典则采取调和的办法、不设整个民法的总则，而设一编“财产法总则”。
法国比较法学家达维德说得好：总则“牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”
（二）债法与物权法的划分
德国民法典第二编是债法，第三编是物权法。这样，把民法财产法部分中的债的关系与物权关系，严格划分开，分别规定于两编。
法国民法典规定有“契约或合意之债的一般规定”（第3编第3章）、“非因合意而发生的债”（第3编第4章），可见该法典已有“债”的概念。但这些都规定在《第3编：取得财产的各种方法》之下。在这里，债法并没有独立的地位。债的关系是作为取得财产的“方法”而存在的。它是财产法（狭义的财产法，即物权法，更狭义的是所有权法）的附庸。德国民法典中，债法则独立成编，与物权法（财产法）并列。这是一个重要的发展，是法制史中合乎规律的发展。有两位英国法学家曾经指出：在十九世纪以前，法学家们把合同法看作是“财产法的附庸”（这里所谓财产法，指的是英美法中的财产法，即物权法，特别是不动产法）。法国民法典正是这样。
另一方面，法国民法典把担保物权（质押、优先权及抵押权）规定在各种合同之后，也规定在第3编。这种做法是认为，担保物权是附属于债权而发生和存在的。
德国民法典从法律关系和权利的性质出发，认为，债权和物权是不同性质的权利，不应混在一起。担保物权（质权、抵押权等）和所有权同属物权，应该规定在一起，而合同、侵权行为等则属于债的关系，应该规定在一起，二者应各自成编。这样，德国民法典清楚地划定了物权与债两个概念。而这一点在法国民法典是不十分清楚的。
德国民法典不仅分别设置了《债的关系法》与《物权法》两编，而且在民法理论中严格划分债权的行为（负担行为）与物权行为（处分行为），并发展为物权行为无因性的理论。这一点形成了德国民法的一个突出的（也是有争议的）特色。
对于德国民法典严格划分债与物权的办法的一种非难来自关于买卖合同的问题。特别在与英美法中的规定比较时，更受到批评。在英美法，关于买卖的法律既解决买卖双方的义务，也解决买方取得所有权的问题。而在德国民法典，这两个问题分别由债法和物权法去解决。这对于学习民法的人和适用法律的人都很不便。不过德国法自有它的一套理论和办法，德国成法认为取得所有权的问题不是买卖行为中独有的，而是几种债的关系（买卖、赠与、互易）中都有的。把这个问题另行规定，以免重复，更好一些。何况从法律行为（这是德国民法中的一个核心问题）的性质说，这两个问题分属于两种性质的不同的法律关系，本来就应该分开呢。
至于说因为担保物权具有从属性，就应把它作为合同关系的附从物而规定在债法中，不论在逻辑上，在新发展的担保物权（现在已有了不附属于债权而发生的担保物权，例如最高额抵押）上，都讲不过去。
（三）独立的继承编
法国民法典把继承规定在《第三编：取得财产的各种方法》中（第一章：继承；第二章：生前赠与及遗嘱，第五章：夫妻财产契约及夫妻间的相互权利。），以之与“买卖”、“租赁”等并列。这种规定方法在那个时代可以说有特殊意义、有一定的进步意义（参见本文第一节），但在理论上是有问题的。
继承，单就其财产移转方面看，确是取得财产的一种方法。但这种方法与买卖等取得财产的方法有根本的不同。买卖是一般债的关系，在任何人与他人之间都会发生。而继承这种财产移转，只能在有一定的亲属关系的人之间发生，换方这，继承是建立在一定身份关系之上的一种“取得财产的方法”。正因如此，关于继承就有一些与一般债的关系很不相同的规定，例如这种财产移转没有等价有偿的性质，有法定的份额（应继分与特留分），在一定的情形上可以剥夺继承权等。所以把继承与买卖并列规定在一起是不合理的。德国民法典设置一个独立的继承编，当然要合理得多。
四、德国民法典的体例和结构对其他国家的影响和借鉴
德国民法典在形式方面最引人注目的是它的五编制结构，即总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法。这种把民法划分为五编并设置总则编的做法，始于1863年的《撒克森王国民法典》，只不过在撒克森民法典里，物权编被置于债法编之前，而德国民法典则把债务关系法作为第二编，把物权法作为第三编。这是19世纪德国潘德克顿法学的产物[9]。如果说撒克森民法典的编制还只是被日本等极少数国家的民法典采用的话，那么德国民法典的编制则引起了世界各国民法学者的广泛注意和热烈讨论，以至于要不要制定总则编的问题成了在德国民法典之后许多国家制定民法典时必须回答的问题。
德国民法典在立法技术上的优越性，特别是概念精确、逻辑严密、条文概括、思辨性强的特点，也是它在若干国家被继受的原因之一[1]。
首先，德国民法典的五编制被一些国家的民法典所采用。例如，1929年至1930年的中华民国民法典就将这种五编的划分法直接“拿来”，为己所用。尤其是总则编的设置，使德国民法典在逻辑上优越于法国民法典，更令重视民法典的逻辑性和体系性的民法学者为之倾心[2]。一些国家的民法典也效仿德国民法典而设置总则编，将诸如“意思表示”、“法律行为”等概念加以概括规定，使之也适用于分则各编。
其次，德国民法典不仅对一些国家的民事立法产生了影响，更重要的是，它还影响了外国的法学理论与学说，特别是德国民法典的概念体系已经成为各国法律文化的共同财富。正是基于这一原因，德国民法典甚至对于战后苏联、东欧一些社会主义国家的民法典也产生了影响。
对于瑞士、希腊、泰国、日本、韩国、中华民国和今天的台湾地区等国家和地区，德国民法典在立法技术和法典内容方面发挥了示范作用。
瑞士民法典是一个特例。这部于1907年颁布、1912年生效的民法典既受到法国民法典的影响，又受到德国民法典的影响。瑞士民法典没有总则编，这是它不同于德国民法典所采取的潘德克顿体系的地方。但在瑞士也几乎没有发生过对于罗马法的继受。总的来说，瑞士民法典受德国民法典的影响比受法国民法典的影响大些，因为瑞士毕竟属于德意志法系。瑞士民法典又几乎原封不动地被1926年的土耳其民法典所继受[3]。
1940年颁布、1946年生效的希腊民法典不仅在结构上采取了与德国民法典毫无二致的五编制（总则、债法、物权法、亲属法和继承法），而且在内容上也对德国民法典多所效法。因此，有学者把它归入德意志法系。[4]
20世纪20年代，当时的暹罗王国（今泰国）制定了一部民法典，它除了亲属法和继承法之外，具有明显的模仿德国民法典的痕迹。[5]
德国民法典对日本民法的影响，确切地说，是德国民法典第一草案对日本民法典的影响。在酝酿日本民法典的过程中，曾经出现过法国法派与英国法派之间激烈的“法典论争”。最后，以法国民法典为蓝本的“旧民法典”被无限期地延期施行。取而代之的是一部主要以1888年公布的德国民法典第一草案为蓝本的民法典（当时被称为“新民法典”），即现行日本民法典的总则编、物权编、债权编以及第二次世界大战后进行法律改革（1947年）之前的亲属编和继承编[6]。值得注意的是，德国民法典的公布时间（1896年8月24日）实际上比日本民法典前三编（总则、物权、债权）的公布时间（1896年4月27日）[7]还要晚一些。影响日本民法典的，主要还不是德国民法典本身，而是德国民法典的第一草案。即便如此，日本“新民法典”对德国法的继受也是不彻底的，因为立法者力图在德国民法制度的框架内使“旧民法典”的法国因素得以继续存在，而且日本民法典在第二次世界大战之后受到了美国法的影响[8]。
韩国民法典是德国民法典在亚洲被继受的又一个例子。20世纪上半叶，由于日本的占领和统治，朝鲜民族被迫接受了受德国法影响的欧洲大陆法律体系，并经由日本引进了现代民法。直到今天，韩国的法律制度和法律文化仍然带有继受德国法的痕迹。1958年2月22日公布、自1960年1月1日起施行的新的韩国民法典及其他民事法律都保留了大陆法特别是德国法的特征。例如，在不动产所有权转移方面，韩国民法典采取物权合意加土地登记簿登记原则，在动产所有权取得方面采取物权合意加交付原则，从而接近于德国民法典而有别于法国民法典。此外，韩国在民法方面的理论学说、司法判例以及法律教育也都深受德国民法典的影响[9]。
五、德国民法典的编制及其对中国的影响
中国正式制定民法典在本世纪20年代末。当时中华民国国民政府在南京成立，设立立法院。立法院成立后即着手制定民法。起草民法时，自始即决定采用五编制。五编制的采用可以说不仅仿照德国民法典，也是效法日本等国的。以后五编的内容则多采自德国民法典。民法学家梅仲协指出：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日苏联成规，亦尝撷取一二。集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”[10]所以说旧中国的民法，是继受德国民法典而来，实不为过。
除了在法律上受德国民法典的影响外，旧中国的民法学者（包括一些法官）也大都是对德国民法有较深知识的人，因而德国民法的理论也由此影响到旧中国。
中华人民共和国成立后，长期没有制定民法。50年代初曾草拟民法草案，分总则、所有权、债、继承4编，如加上另已公布的婚姻法，实际上仍为5编制。以后各次民法草案未采五编制。1986年公布的《民法通则》，由于其本身不是完整的民法典，当然不可能采用5编制。在民法教学中因此也不再依5编制讲学，但是到80年代后半期，德国民法的影响又在各方面表现出来，特别在某些教科书中。而且这种影响有越来越大的趋势，德国民法理论也在民法学界一直存在，先是潜在的，以后则成为明显的。尤其是随着中国经济的快速发展，随着融入全球经济一体化的趋向，我党在十五大报告中就定下目标，要在2010年以前建立一个完善的社会主义法系体系。在这个法律体系中，当然有民法典的重要位置。1999年勇冠了《合同法》，2007年又通过了《物权法》，这样，《合同法》作为债法中的主要表现形式独立成篇，而《物权法》在经过了十三年的反复讨论修改，亦独立成篇颁布施行。从总体上看，作为五编制的民法结构，我国的民法典首先从内容上基本完备，编纂一部统一的民法典，看来已是为时不远的事。所以，研究、探讨德国民法典，从中取得经验教训，以促进我国的立法工作和研究工作，仍不失为我国民法学者的重要任务。
六、对我国制定民法典的借鉴意义?
考察《德国民法典》的制定对我国民法典的制定有如下借鉴意义：?
（一）立法机关应认识到法典的重要意义，并对法典制定绝对支持配合，发挥协调和导向作用，为一部完善的民法典的制定提供全面保障。?
（二）法典的制定不应脱离传统，在继受外来先进法律文化理念的同时，要奉行民族传统的价值观，注意吸纳传统中能为国民所接受的部分，注意从传统中吸收有生命力的东西。我国在制定民法典时也应注意从传统中吸收有生命力的东西，例如我国传统的典权制度，就以作为一项内容写入民法典，既易为群众接受，又便于实施。?
（三）适当超前，跟上时代步伐。德国民法典因制定者偏好过度抽象、远离生活和不必要的复杂规定，使之从来没有被理解为大众的民法，而向来被理解成专家之法。但实践证明，其抽象性与概括性是可取的，在一个变得越来越复杂的世界上，民事法律关系在很大程度上已不再能够贴近生活和直截了当地加以调整；德国民法典的抽象性和概括性却由于高度的灵活性而使得民法典的规范即使在生活关系不断变化的情况下也能继续存在，因为适应的问题已经转移到了法律适用的层面。[11]所以，抽象性和概括性既体现了灵活性，又保持了稳健性，从中正体现了其立法技术的独特价值。
（四）法典固然是由专业人员应用，但也应适当顾及普通人。我们既要学习《德国民法典》的体例和结构，又要让普通人可以读懂，要兼顾社会生活的复杂性，注意概括性和超前性，同时使一般民众对民法典产生亲和感，避免产生适用法律只是法官的事的感觉。?

[1] 参见林嘉主编：《外国民商法》，24页
[2] 参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，载《谢怀栻法学文选》，409页，北京，中国法制出版社，2002。
[3]陈卫佐《法国民法典的影响——与德国民法典的比较》
[4] 陈卫佐《法国民法典的影响——与德国民法典的比较》
[5] 陈卫佐《法国民法典的影响——与德国民法典的比较》
[6]参见王书江译：《日本民法典》，1～3页，北京，中国法制出版社，2000。
[7]日本民法典最后两编（亲属编和继承编）于1898年6月21日公布。
[8]参见石川明：《德国民法典对日本民法和民法学的影响》，同前，343～352页。
[9]参见崔秉祚：《韩国继受德国民法问题研究》，载范健、邵建东、戴奎生主编：《中德法律继受与法典编纂》，42～60页，北京，法律出版社，2000。
[10]参见梅仲协：《民法要义》“初版序”。

[11]《德国民法典》（第2版）陈卫佐译　　米夏埃尔·马丁内《德国民法典与中国对它的继受》陈卫佐新译本导言第7页

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