一审认定“恶势力” 律师力辩获纠正

一审认定“恶势力” 律师力辩获纠正
海南新概念律师事务所 李大兴
案情
郑某等人平时玩在一起，一次酒吧喝酒时，与人发生摩擦，相约教训对方。于是，众人拿来凶器，有刀、有枪。在寻找、追赶被害人时，分成二路。其中一路赶上，有人朝被害人开了一枪，被害人不治身亡。在此之前，同案犯中有人持刀伤人。因此，办案机关指控郑某等是“恶势力”，并且省打黑除恶办也出具了认定恶势力的意见。
一审结果
一审判决认定郑某等人属“恶势力”团伙，应依法严惩。被告不服，提出上诉。
二审结果
二审经开庭审理后，采纳了律师的辩护意见，认为一审认定“恶势力”不当，应予以纠正。遗憾的是，二审维持了量刑，没有体现改判的效果，实属美中不足。
附：1、一审辩护词；
    2、上诉状；
    3、二审辩护词。
             
辩护词
审判长、审判员：
    海南新概念律师事务所在上周四接受被告人郑某父亲的委托，指派我担任其辩护人，依法出席今天的法庭。接受委托后，我查阅了案卷，会见了被告人。下面，我根据事实和法律，提出如下辩护意见：
一、郑某并不是恶势力犯罪团伙的首要分子，起诉书的这一指控不实
    起诉书指控该恶势力犯罪团伙是以郑某“为首”，缺乏事实依据，与客观实际不符。该团伙即使能被认定为恶势力也只是一个极为松散的集合体，没有严密的组织，无所谓组织者或领导者，也就没有“为首”之说。所谓“为首”也即“首要分子”，法律是有专门含义的。《刑法》第九十七条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中，起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。纵观三起具体的犯罪事实，都是一人提议，其他人一致附和并共同采取行动，没有明显的组织、策划者，各被告人之间不存在领导与被领导关系，也就更谈不上所谓起指挥作用的领导者。因此，将郑某列为恶势力犯罪团伙“之首”，是名不实不符。
    起诉书还将该团伙划分出了三个层级：首要分子、骨干成员和一般成员，更是站不住脚。恶势力团伙并不等同于黑社会组织，一般没有三级或三级以上的垂直权力结构。况且，“犯罪团伙”不是一个真正的法律概念，而只是在长期的司法实践中对犯罪集团和其他共同犯罪所形成的一种习惯性叫法。根据《刑法》规定，共同犯罪必须根据各共犯在共同犯罪中所起的作用来确定其地位和刑事责任。而在具体的犯罪行为中，持枪杀人的是邓某旭，持刀致人重伤的是吴小孟，郑某对死者的死没有起到直接作用，对伤者的伤也没有起到直接的作用，却被排在了两人之前，明显不公，叫人不能接受。
    郑某被作为团伙“之首”没有任何事实依据，仅凭一、二个同案被告人妄图推卸责任的一面之辞，说“听郑某的”，就妄下结论，认定郑某是“首犯”，是不负责任的。这个认定与起诉书所指控的三桩具体犯罪事实不仅不能相互印证，甚至还有重大出入。法律是讲事实的，不能轻信口供。否则，就会造成司法不公。起诉书在具体指控犯罪事实之前，就先入为主地认定郑某为首犯，并在随后的每一桩具体指控中，都理所当然地将郑某放在首位，而不考虑其在每一起犯罪中所起的作用，是不符合法律规定的。这样适用法律的后果，必然会违背“罪刑相适应”的刑法原则，导致严重的司法不公。
二、郑某在故意杀人案中所起的作用相对较小，其不应该排在所有案犯之首
    故意杀人的起因是全某英或者邓某旭，没有一个提到过是郑某，也就是说根本与郑某无关。究竟是谁提出打人的有几种说法，有说是邓某旭的，有说是全某英的，有说是郑某、全某英的，无法确认。但按一般的逻辑，提出打人的应该是与之产生矛盾的人，没有矛盾的人提出的可能性要小得多。再看打人的过程，首先，是全某英发现了死者等五人并喊到：“就是这些，打他们”。这一情节，所有的被告人以及证人证言都能证明，没有任何疑异。其次，是邓某旭持枪追赶死者至麻将馆并开枪打中死者，这一基本的重要事实，证据确实、充分，也没有任何疑异。听到全某英的一声喊，死者五人是四散而逃，追赶死者的是邓某旭、杨某、周某妮等人，郑某等人追赶的是逃往另一个方向的另一个人，与死者没有任何交集，对死者的死根本没有起到任何直接作用。在之后得知邓某旭开枪后，郑某等人甚至还骂了邓某旭。邓某旭被骂之后，曾对众人说：此事不要你们负责，由我自己一个人承担。
    从故意杀人的上述事实来看，郑某所起的作用相对较小，即使被认定为主犯，也应该与直接杀人的和起更重要作用的人有所区别，更不应该被排在这些人之前。否则，就不能做到不枉不纵，罚当其罪。
三、郑某在故意伤害案中所起的作用更小，不应该是主犯，且起诉书的指控严重不实
    起诉书指控伤害案是郑某组织的，是郑某叫徐某冬去叫伤者彭某出来的，这与事实严重不符。证据表明：组织者是武某，也就是汪某智，郑某没有任何组织行为。这一点，全某英（侦查卷P17-18页）、郑某（侦查卷P26页）、吴某孟（侦查卷P37页）都有一致的供述。至于是谁让徐某冬去叫彭某出来的，有多种版本。全某英只说是“黑青冬（徐某冬P18页）进去叫那名男子出来”，吴某孟（P37页）说“是老猫超进去叫了一次那名男子不肯出来，老猫超就自己一个人走了出来”，受害人彭某的证言说是“刚才被我打到脸的那名男子过去找我说‘超叫我出去外面’我说我不出去，那名男子就出去了。没过一会，被我打到的那名男子又返回来叫我出去，但是我还是不肯出去，这时我就猜到有些不对”等等。从以上证据可以看出，郑某并没有如起诉书所指控的那样：“便叫徐某冬进入酒吧里叫彭鸿出来未果”。由此可以看出：起诉书的这两处指控严重不实。
    根据共同犯罪人在这起伤害案中所起的作用，郑某不应该是主犯。1、惹事并不依不饶的是徐某冬；2、提议、纠集、组织殴打的是汪某智；3、用刀直接捅伤彭某的是吴某孟。郑某与施某鹏都只是用车锁打了受害人。起诉书却将惹事的徐某冬和同样用车锁打的施某鹏列为从犯，而将郑某认定为了主犯，其不公之处显而易见。
四、起诉书指控的非法持有枪支案中，部分事实不实，部分事实不清，部分证据不足
    起诉书指控的不实之处在于被告人“陆续储备了三把火药枪和几十把刀具”中的几十把刀具。从案件材料中，我们只看到十几把的表述，而没有“几十把”的说法。事实不清的地方表现在：究竟是谁去买的枪？哪些人出了钱？证据不足的地方是：三把枪并没有全部查获，卖枪的人也没有出具证言，几十把刀也不知都在何处。在这起案件中，有必要指出的是：郑某没有出钱买枪，枪也没有在郑某之处。
五、郑某有自首情节，且认罪态度好，系初犯，有悔改表现
    郑某是自动投案的，有自首情节，这一点起诉书已经认定。郑某投案后，如实供述自己的罪行，前后的口供都比较稳定。郑某的犯罪，是朋友义气，愚昧无知造成的，念其是初犯，在当地并没有大的民愤，村民甚至还联名为其写了请求书，希望法院从轻判处，给其一个改过自新的机会。归案后，郑某本人也充分认识到了犯罪的危害性，深表悔恨，愿意好好接受改造，重新做人。
综上所述，郑某虽然犯下了罪行，但并不是罪大恶极的首要分子，在犯罪行为中也不是致被害人死亡、重伤的直接凶手，其在共同犯罪中所起的作用相对较轻，恳请法院在定罪量刑时充分考虑到上述因素，做到不枉不纵、罚当其罪，以维护法律的尊严，维护社会的公平正义。
辩护人：
二0一二年十二月十三日
刑事上诉状                                                                                                                                                                               
上诉人：（略）
上诉人因故意杀人一案，不服海南省第一中级人民法院（2012）海南一中刑初字第141号刑事附带民事判决，现依法提起上诉。
上诉请求：查清事实，依法改判。
理由如下：
一、     一审判决认定的事实部分错误
1、一审判决认定上诉人等系恶势力犯罪团伙不实
上诉人等人由于乡里乡亲，年龄相仿，平时难免交往多一点，虽然出于哥们义气和愚昧无知触犯了法律，但并不构成恶势力犯罪团伙，只是一般的共同犯罪行为而已。
上诉人等人并没有成立什么组织，也没有上下级的层级划分，不存在领导与被领导的关系，平时做什么事也是一人提议，大家附和着就去做，说不上谁听谁的，根本没有“老大”、“老二”之分。大家在一起玩，也只是喝喝茶、聊聊天、泡泡吧，没有以犯罪为目的，或者说专门为了干坏事。上诉人之所以卷入故意杀人和伤害案，也只是朋友与人产生纠纷后临时起意，率性而为，并没有事先预谋和策划。上诉人并不是横行乡里，无恶不作的人，也没有欺负弱小，为害百姓，为所欲为，在当地没有民愤。
上诉人等人犯了罪，但只是一般的共同犯罪，而非一审判决所认定的恶势力团伙。按照一审判决的逻辑，任何共同犯罪都可以划入恶势力团伙的范围，这与法律的规定是不相符合的。
2、一审判决认定上诉人系恶势力犯罪团伙首犯不当
一审判决认定上诉人系恶势力犯罪团伙“之首”，这与事实严重不符。如上所述，上诉人等人平时在一起玩，没有任何组织形式，无所谓谁听谁的，也就根本没有“为首”之说。团伙之不成立，何来首犯？一审判决仅凭一、二个同案被告人妄图推卸责任的一面之辞，说是平时都“听郑某的”，就妄下结论，是不负责任的。从几起犯罪事实来看，起主要作用的并不是上诉人，为头的各有其人，可以看出上诉人并没有特殊的地位，硬将上诉人列为所谓犯罪团伙“之首”是站不住脚的。
3、一审判决认定上诉人系故意伤害案主犯错误
从案件材料和一审庭审中可以看出，在故意伤害案中，惹事的是徐某冬，纠集和组织者是汪某智，持刀伤人的是吴小孟，上诉人所起的作用有限。一审判决认定上诉人是“纠集”者，与事实不符，并因此将上诉人定为故意伤害案的主犯，更是定性错误。
二、     一审判决没有充分考虑上诉人的从轻情节
上诉人犯罪后，主动投案自首。在庭审后，上诉人的亲属东挪西借赔付了被害人家属二万块钱，并得到了其谅解。上诉人的家乡父老也为上诉人出具了请求书，要求法院从轻处罚。加之，上诉人年幼无知，系初犯，认罪态度好，有悔罪表现。上诉人具备上述一系列从轻处罚情节，但一审判决在量刑时并没有充分考虑和体现，不符合宽严相济的刑事政策，既不利于上诉人的认罪伏法，也不利于教育广大的人民群众。
三、     一审判决量刑不公
一审判决将上诉人判处死刑，将持枪杀人的判为无期；将持刀伤人的判为八年，将没有伤及伤者的上诉人也判八年，其不公之处显而易见。尽管持刀杀人者是未成年人，不能判处死刑，也不能就让上诉人垫背，背这个黑锅。不管怎么说，上诉人对死者的死没有直接责任，甚至跟死者没有任何交集。在得知有人开枪之后，上诉人还大骂开枪的人，死人的事是上诉人根本就不愿意看到的。
将没有杀人的人判处死刑，任何一个旁观者，任何一个有良知的人，都会明显感觉到这一判决的不公。
四、     一审判决量刑过重
根据刑法的规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。上诉人虽然对死者的死不能完全推脱责任，但罪不至死。上诉人之所以犯罪，完全是出于愚昧无知，哥们义气，并不是上诉人骨子里就是个坏人。上诉人也有起码的正义感，也不希望发生死人的事。虽然上诉人对死者应该承担一定的责任，但只能罚当其罪，而判处死刑显然过重。
综上所述，一审判决认定的事实部分错误，量刑过重，明显不公，没有体现宽严相济的刑事政策。为此特向贵院上诉，请求依法改判。
此致
海南省高级人民法院
上诉人：
二0一二年十二月二十九日
辩 护 词
（二审）
审判长、审判员：
    作为郑某的一审辩护人，我接受其委托，继续作为其辩护人，为其进行辩护。我对一审判决认定的犯罪性质没有异议，对部分事实的认定有异议。下面，我根据事实和法律，提出如下辩护意见：
一、    郑某等人不是恶势力犯罪团伙，根本就没有所谓的“首犯”、
“骨干”、“一般成员”之分
恶势力犯罪团伙并不是一个严格意义上的法律概念，刑法上对此
并没有专门的规定。根据一般的学理解释，恶势力是指以暴力、威胁、滋扰等手段，在一定区域内或行业内多次实施违法犯罪活动，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣影响的犯罪组织。“恶势力”应当同时具备以下4个特征：一是具有一定的组织形式，人数较多，有相对明确的组织者或首要分子，骨干成员基本固定；二是在一定区域或行业内，多次（一般为5起或5起以上）有组织地实施敲诈勒索、强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、组织容留妇女卖淫等违法犯罪活动，具有一定的公开性和暴力性；三是严重扰乱一定区域或行业的经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响；四是一般无合法经济来源，经济实力较弱，没有大的经济实体，保护伞和关系网明确，或层次较低。针对上述定义和标准，郑某等人算不上恶势力犯罪团伙。
郑某等人由于乡里乡亲，年龄相仿，平时难免交往多一点，并没有成立什么组织，也没有上下级的层级划分，不存在领导与被领导的关系，平时做什么事也是一人提议，大家附和着就去做，说不上谁听谁的，根本没有“老大”、“老二”之分。大家在一起玩，也只是喝喝茶、聊聊天、泡泡吧，没有以犯罪为目的，或者说专门为了干坏事。郑某等人犯故意杀人和伤害案，也只是朋友与人产生纠纷后临时起意，率性而为，并没有事先预谋和策划。郑某等人只涉嫌犯罪3起，没有达到5起。郑某等人并不是横行乡里，无恶不作的人，也没有欺负弱小，为害百姓，为所欲为，在当地没有民愤，众多村民在一审时甚至为郑某提交了请求书，请求对郑某从轻判处。
郑某等人虽然犯了罪，但只是一般的共同犯罪，并不构成一审判决所认定的恶势力犯罪团伙。按照一审判决的逻辑，任何共同犯罪都可以划入恶势力团伙的范围，这与法律的规定是不相符合的。
一审判决还认定郑某系恶势力犯罪团伙“之首”，这与事实严重不符。如上所述，恶势力犯罪团伙之不成立，何来首犯？一审判决仅凭一、二个同案被告人妄图推卸责任的一面之辞，说是平时都“听郑某的”，就妄下结论，是不负责任的。从几起犯罪事实来看，起主要作用的并不是郑某，为头的各有其人，可以看出郑某并没有特殊的地位，硬将郑某列为所谓犯罪团伙“之首”给予更为严厉的处罚是没有依据的。
二、对郑某的量刑分别不应该在开枪杀人者之上及与持刀伤人者等同
在故意杀人案中，一审判决将没有在杀人现场的郑某判处死刑，将直接开枪杀人者判为无期；在故意伤害案中，将持刀伤人者判八年，将没有伤及伤者的郑某也判八年，其不公之处显而易见。
尽管持枪杀人者是未成年人，不能判处死刑，但也不能就因此让郑某垫背，背这个黑锅。不管怎么说，郑某不是开枪杀人的直接责任者，甚至开枪时他根本就不在现场。在得知有人开枪后，郑某还骂了开枪的人。由此可见，死人的事是郑某根本就不愿意看到的，也是他无法控制的。
在故意伤害案中，惹事的是徐某冬，纠集和组织者是汪某智，持刀捅人的是吴某孟，郑某所起作用有限，不应该与捅人者同判。在这里还要指出的是，汪某智畏罪潜逃，一审时未到案，现已被抓获，理当该他承当纠集和组织者的责任，而不应该算在郑某的名下，让他承担主要责任，判处相对重的刑罚。
根据刑法规定和宽严相济的刑事司法政策，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。郑某虽然对死者应该承担一定的责任，但只能罚当其罪，而判处死刑显然过重。
三、     郑某具有多种从轻处罚情节，量刑时应给予充分考虑
《人民法院量刑指导意见》和《海南省高级人民法院人民法院量刑指导意见实施细则》均明确指出：量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用。根据以上规定，郑某具有多种从轻处罚的情节。
其一，郑某犯罪后，主动投案自首，坦白交待自己的全部犯罪事实。其二，郑某的亲属东挪西借赔付了二万块钱，并得到了被害人家属的谅解。其三，郑某的家乡父老为郑某出具了请求书，要求对其进行从轻处罚。其四，郑某年幼无知，系初犯，认罪态度好，有悔罪表现。
上述一系列从轻处罚情节，一审判决在量刑时没有给予充分考虑和体现，不符合宽严相济的刑事政策，不利于郑某的认罪伏法，也不利于教育广大的人民群众。
综上所述，郑某虽犯下了罪行，但并不是罪大恶极，且其具有多种从轻处罚的情节，本着宽严相济的刑事政策，应罚当其罪，给其一个重新做人、改过自新的机会，请求二审法院在量刑时充分考虑辩护人的意见。
辩护人：
二0一三年五月二十日