离婚诉讼中“婚外情”的证据标准与法律效果

当下，“婚外情”已经成为影响夫妻感情和家庭稳定的最大杀手，有些地方因“婚外情”导致离婚诉讼的案件占到了整个离婚案件数量的一半以上。出于心理或者实际利益方面的考虑，受害方、尤其是女性都会想方设法地获取背叛方“婚外情”的证据，甚至不惜本钱雇佣私家侦探、调查公司去取证。对于“婚外情”证据，法官的采信标准如何？如何采信?有哪些法律效果？
第一：【法官视点】在没有直接证据的情况下，证据链的形成与采信必须严谨，要符合逻辑推理和日常生活经验。段女士提供的证据只是自己的一种推测，在没有其他证据佐证的情况下，现有证据不能认定古先生与婚外异性有不正当关系，是过错方，段女士的诉讼主张未被支持。
第二：【法官视点】从取证方式来看，陈女士在公共场所拍摄两人的活动照片是合法的，但从照片内容看来，只能证明熊先生与婚外异性关系亲密，交往中举止行为不适当，但根据照片不能直接认定熊先生是背叛婚姻的过错方，法官在法庭上对熊先生的行为进行了批评，双方都同意以离婚，夫妻财产最终平分。
第三：【法官视点】张女士在自己家中取证，取证中未对第三人进行人身伤害，该证据的取得合法，该证据能够证明刘某与婚外异性发生了不正当两性关系，虽然刘某不同意离婚，但根据录像证据能够认定夫妻关系破裂，法院判决离婚，并且刘某行为作为过错方，夫妻财产按照男四女六进行分割。
第四：【法官视点】相对与案例3中的录像，QQ聊天记录从证据分类上属于传来证据和间接证据，证明力弱于原始证据和直接证据。但由于江某承认该聊天记录内容的事实，所以法院认为根据该聊天记录可以认定江某与婚外异性发生并持有不正当关系的事实。由此判决离婚，在夫妻共同财产分割上照顾无过错方，对裴女士酌情进行了多分。
第五：【法官视点】根据停车场和电梯管理员的证人证言，可以认定黄某的行为构成了《婚姻法》第46条第二款规定的“有配偶者与他人同居的”情形，判决二人离婚，且过错方黄某向无过错方童女士支付离婚精神损害赔偿6万元。
第六：【法官视点】审理该案的浙江某法院判决认为，李梅徒弟的证言，虽然金翔矢口否认，但证人系亲眼所见，其证词应予采信，法院认定金翔在婚姻期间有不检点行为。但对李梅认为金翔有第三者一说，因为李梅没有向法庭提供充足的证据加以证明，法院不予认定。
从上述案例来看，目前司法实践对“婚外情”的证据标准掌握的尺度会因审理法院或者主审法官的不同而存在差异。
“婚外情”是一个模糊的生活用语，从法律效果看，有必要对“婚外情”区分为一般“婚外情”和构成婚姻法规定的“有配偶与他人同居”的“婚外情”两类，两个类别的“婚外情”在离婚诉讼中的法律责任有所不同。前一类只要具备婚外性生活就构成，比如“一夜情”；后一类，要符合“持续、稳定地共同居住”的特征。前一类不是离婚过错赔偿的理由；后一类则是。现结合我们的学习、研究和办案所得，略作分析：
一、关于“婚外情”的证据标准问题
1、偷拍偷录或私自拍录的证据是否一律违法而被法院排除适用？
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
因此，证据的合法性认定关键在于是否侵害了他人合法权益或者违反法律禁止性规定。据此：
（1）未经他人同意侵入他人住宅的，取证违法无效；
（2）在自己家里的取证合法有效，比如在自己家中安装录音录象设备所取证据。
（3）依法获取的公共视频合法有效。
（4）委托私人侦探在公共场所拍摄的照片、录像、视频合法有效。
2、“婚外情”证据标准不宜违反法律规定严格掌握，宜结合日常生活法则综合认定。
案例一中，丈夫与其女同学深夜同处一室，具有不和日常生活法则的一面，案件似应调查如下事实：房间以谁名义开的？另一方是否也开了酒店房间？所谈何事、是否紧急？当然，如果男女双方深夜同处一室，又衣冠不整，则足以根据日常生活法则认定存在婚外情。
本站认为：婚外情不等于非法性关系，所以，只要有证据证明婚外男女存在不正常的亲密关系，就可以认定。所以，对案例二，笔者认为可以认定男方违反了夫妻忠诚的义务，如果因此导致夫妻关系破裂，可以认定丈夫存在过错，当然，这个过错尚不构成离婚过错赔偿中的过错。
3、“婚外情”证据仍然应坚持证据的高度盖然性认定标准。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了“高度盖然性”证明标准。所谓“高度盖然性”也叫高度盖然性占优势标准，是指在双方当事人举证、质证后，由审判人员判断哪一方的证据更有优势，即认定该证据材料符合法律真实的要求，对该证据予以采信。
根据该标准，认定婚外情不一定非得捉奸在床。
4、当事人对“婚外情”举证时，应充分利用调查核实证据的权利。
有些“婚外情”证据，比如手机短信、电话通话记录、酒店开房录像、QQ聊天记录等等，当事人只能提供复印件，无法核对原件，但这些原件有可能保存在有关公司、机构那里，当事人无法取得，但司法机关可以调查核实。对此，当事人应当及时在举证期限内提出调查核实证据的申请。案例四中，如果丈夫否认QQ聊天记录的真实性，则证据认定就会存在问题，但如果妻子申请了调查核实证据，则会取得主动。
二、“婚外情”的法律效果
笔者认为：
1、第二类“婚外情”（符合“持续、稳定地共同居住”特征）的法律效果是：无过错方可以要求具有“婚外情”的一方赔偿，同时还可以要求对方适当少分夫妻共有财产；
2、第一类“婚外情”（不符合“持续、稳定地共同居住”特征）的法律效果是：无过错方可以要求具有“婚外情”的一方适当少分夫妻共有财产。
笔者的理由是：虽然《婚姻法》没有婚外情是否可以成为少分或不分财产的法定理由，但是，根据婚姻法的特点和长期的司法经验，尤其是《最高人民法院关于处理离婚案件财产分割若干问题的意见》，本着照顾无过错方的原则，法院也可判决婚外情者少分夫妻共同财产。
根据最高人民法院法发（1993）32号《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》规定，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当坚持照顾无过错方的原则，合情合理的予以解决。最高人民法院法发（1996）4号《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中，对夫妻双方均可承租的公房，应按什么原则处理这一问题的解答，其中第三个原则是照顾无过错方。但这一原则是否还适用？
一种意见认为：仍适用。与《婚姻法》第46条的区别是，第46条规定的是重大过错，性质为赔偿。而照顾无过错方的原则指的是除第46条以外的其他过错，性质为分割共同财产的原则，不具有赔偿性质。
另一种意见认为，《婚姻法》第46条的规定是对最高人民法院司法解释的否定，该原则不再具有法律效力，人民法院在审理离婚案件中不应再适用。
笔者同意第二种意见。最高人民法院在1993年和1996年制定司法解释时，并无现行《婚姻法》第40条的规定，将过错分为重大过错以适用现行婚姻法，一般过错适用司法解释，这种分析不符合立法本意。第一，现行婚姻法分割共同财产的原则规定在第39条，即照顾子女和女方，并无照顾无过错的原则，司法解释与这一原则相悖。第二，婚姻法第46条规定的四种情形，直接伤害了对方的感情，为婚姻的本质所不容，行为人必须向对方承担赔偿责任。而大量的离婚纠纷并无过错可言，即使有所谓的诸如赌博、吸毒等一般过错的，其直接伤害的并不是配偶；卖淫、通奸等的行为直接伤害了配偶的感情，虽婚姻法并未将这些列为离婚过错损害赔偿的情形，但要求行为人承担相应的民事责任如赔礼道歉，符合《民法通则》第134条的规定，应予以支持。但是将此作为分割共同财产的原则，实际上与离婚过错损害赔偿在结果上没有区别，不符合现行婚姻法的立法本意。
分割夫妻财产时照顾无过错方原则，容易造成离婚诉讼中的缠诉现象。根据此原则，以过错为根据的指控如果被证实，那么无过错的或“无罪”的配偶便可从夫妻财产分割中获得经济补偿。因此，出于道义上及经济上的原因考虑，无过错一方常夸大和加重他们的指控，以迫使对方在经济上包括财产分割作出让步，而有过错一方则对自己的过错进行掩饰乃至提供伪证。在这种离婚诉讼中，财产分割是诉讼的主要问题，婚姻关系的变更则成了当事人双方讨价还价的一个砝码而已。这其实是本末倒置，但又确实是照顾无过错方原则在现实中的负面效应。
因此，在对夫妻共同财产进行分割时，根据《婚姻法》第39条规定，人民法院考虑的因素为照顾子女和女方权益，并不涉及过错和无过错因素。从理论上说，财产共有权是一项独立的财产权利，共有人的这项权利不能因为与它没有直接关系的原因而丧失，而应把因其它过错应当承担的损害赔偿责任与共有财产的分割区别开来。从实践中看，离婚时分割夫妻共同财产不考虑过错因素也符合当代世界各国婚姻法发展的潮流。