职务侵占罪辩护词

发布日期：2014-11-01 作者：何翠主任律师

                  职务侵占罪辩护词
审判长、审判员：
山东统河律师事务所接受被告人Y家属的委托，指派何翠律师作为Y职务侵占罪案件的二审辩护人。开庭之前，我们调阅了卷宗，查阅了相关法律，并会见了被告人。今天，我们依法出庭参加了诉讼活动，我们将依照我国法律关于辩护人的规定履行我们的职责，根据本案的事实和我国法律的相关规定，向合议庭提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。现辩护人发表如下辩护意见：
原判决认定被告人Y构成职务侵占罪，属于事实不清，证据不足，被告人应当无罪。
一、     主观方面，被告人Y不具有非法占有的目的。
被告人Y主观上不具有非法占有的目的，不具备职务侵占罪的犯罪构成要件。
1、2014-4-18日Y的讯问笔录证实被告人主观上认为公司所欠她的绩效工资就应当是按毛利润即一线通系统体现的数据计算，并没有非法占有的目的。该笔录第二页“问：Y，------你还坚持要求凡是**一线通系统中可以查询到的，山东***公司已经接受委托的运输业务都应该算作济南分公司的收入吗？答：“我认为应当算，因为这些业务都已经发生了，无论我是否在济南公司任职，只要这些业务后来结算了，都应当算做我的收入。因此我认为截止到201#年4月#日我离开公司时的回单算收入不准确，在我任职期间发生的业务都要算做我的收入。”
2、 201#-2-25日**的询问笔录证实Y在主观上认为公司欠她绩效工资的事实，印证其主观上并不具有非法占有的目的。该笔录第一页“主要是对如何确认济南分公司##年度收入，我、L和Y的观点不一致。Y要求必须按照济南分公司##年度“损益表”中的收入、利润进行考核。”
3、L签发的《###年中高层经营管理者绩效工资发放办法》证实利润是按毛利润计算。该《###年中高层经营管理者绩效工资发放办法》“适用范围：总部直辖各预算主体的管理人员：指分公司经理、副经理、经理助理。利润的计算办法：各预算主体实际完成的毛利润（不再分摊总部的管理费用）”与被告人Y要求绩效工资的数额相互印证被告人Y主观上并不具有非法占有的目的。
二、     客观方面，被告人也并没有实施侵占行为。
第一、原判决认定“2011年底，Y采取虚开发票等手段虚增济南分公司利润，导致济南分公司主营业务收入为#####元，净利润为####元”属于认定事实不清，证据不足。
(一)被告人Y并没有采取虚开发票的手段来虚增济南分公司利润.被告人Y开发票的依据是根据2010年开具发票的方式即按照客户单位中国**集团济南###股份有限公司（以下简称****公司）提供的一线通系统.这个系统的数据都是原始数据,只要实际发生运输业务,该系统自动生成数据.被告人开具发票是有依据的,具体表现在以下事实:
1、《货物运输合作协议书》证实开具发票的依据是****公司“售后服务一线通”系统自动生成的运费数据。
按照中国**集团济南###股份有限公司与山东***##物流有限公司签订的《货物运输合作协议书》第8条“货物交付托运时，按重量或体积计算运费，甲方必须在“售后服务一线通”中及时进行维护，并为乙方开通服务一线通中物流这一块，乙方可方便地查询上述数据。在每批出库单中自动计算本批货物的重量或体积，并按照双方约定的运输价格计算每批运费，如乙方对“售后服务一线通”中已维护的重量、体积或最后运费计算有异议，乙方应在接收货物时提请甲方共同协商解决，否则按照“售后服务一线通”中已维护的重量、体积进行运费结算。”从该协议的内容可以分析出:第一、运费的计算方式是按重量或体积；第二、只要货物交付托运，**维护的“售后服务一线通”系统运费自动生成，反过来讲，只要“售后服务一线通”数据生成了，运输业务就已经实际发生；第三、运费的计算依据原则就是“售后服务一线通”数据；第四、若***公司有异议，可以双方协商，协商不成，仍然按照“售后服务一线通数据”计算运费。由此可见，发票的开具就应当以**公司提供的“售后服务一线通数据”为准。
     2.证人证言证实“售后服务一线通”系统的数据是实际发生了运输业务且数据表示的运费是客观存在的。
    首先、2012-3-12日中国**集团济南**股份有限公司开具的证明证实2011年至2012-3-12日运输业务确已发生的事实。
    其次、2013-4-2日**询问笔录第二页“我公司会用**一线通系统打印出当时已经接受委托的出库单明细，由济南分公司派人持出库单明细到**那里进行审核。**审核后在该出库单明细上签字并写上“上述业务已发生”即可。”证实第一、一线通数据是客观真实存在的；第二、一线通数据是已经实际发生的业务；第三、证实已发生的业务是出库单明细，若没有实际运输是不可能有出库单的。
    再次、2013-1-24日**的询问笔录第二页“该证明中的2011年发生运费共计########元。截止至2012年3月12日，尚有#####元未结算。这两个数据是经过你核算出来的吗？答：我曾经问过财物的**，**告诉我她根据“一线通”系统，计算出山东***公司在**公司2011年度的发生额是######元，尚有######元未结算。“为什么这么讲？答：因为一线通系统仅仅显示存在有这些业务。”证明被告人Y所开具的证明是实际发生的业务,数据是真实的,并不是虚开.
    最后、**的询问笔录第二页“问：你回忆一下，2012年3月，**是否找过你核算山东***佳顺物流有限公司2011年度的运费？是的。问：你是怎么核算的？答：我是根据“一线通”系统核算的。”
(二)证人证言证实没有虚开发票的事实。
     （1）2012年3月19日Y与L的录音材料证实Y开具发票是L要求开具的,并没有虚开. 该录音笔录“Y：最后一天开发票,是给您打过电话的,您同意的？L：所开的发票是开的,是我要求对方开的.根据那个数一线通数据开的发票。”
(2)2013年3月10日L的询问笔录证实被告人开具发票是真实的，存在问题的是暂时款项未收回。
2013年3月10日L的询问笔录“问：为什么你要召开这次会议？答：因为当时济南分公司存在开具的大量发票客户不予承认，按照济南分公司2011年度“损益表”的数据，应收账款达到了2900余万元，这么多资金收不回来，严重影响了公司的正常经营，对此我十分着急，这才召开会议。”证实第一、L表明“开具的大量发票”而不是虚假发票；第二、济南分公司2011年度“损益表”2900余万这个数据本身没有问题；第三、存在的问题是欠款未收回，影响公司运营。既然数据没有问题，开具发票就是依据数据所开，当然就不存在虚开的事实。
（3）2013年2月25日**的询问笔录证实发票没有虚开，产生的问题仍是是开具的发票未收回款项。
2013年2月25日**的询问笔录第二页“我们才发现济南分公司开出的发票之所以得不到客户的认可，是因为Y在担任济南分公司经理期间，有很多2011年度业务连配送工作都没有完成。这些业务的发票又怎么可能被客户挂账形成收入呢？Y拿钱离开公司后，我们继续完成她遗留的大量物流配送工作，才让公司正常的运转下来。”可以证实第一、被告人Y开出的发票实际已经发生运输业务；第二、未形成实际的收入是因为虽然发生了实际的业务，但是后续配送工作尚未完成；第三、继续把工作做完，客户就能把所开具的发票挂账，就能产生实际与发票相符的收入。这就说明发票本身不假，也不存在虚开，仅因为业务经营需要时间，客户见不到配送的物品，是不同意给钱的，但只要配送完成，所开具发票的钱是应给的。基于此，申请法院调取Y所开具的发票现在山东***公司落实的情况。
      (3) 2014-6-11日**的询问笔录证实开具发票是根据##        的一线通数据.
    2014-6-11日**的询问笔录第三页””济南分公司2010年度的业务中,在2010年年底时还有多少业务没有开票?”答:当时我们根据**”一线通”计算大约有200多万元,不到300万元.”
     综上，山东***公司并没有对一线通数据出具的运费额提出异议，也没有证据证明对一线通数据出具的运费额提出异议，不能因为开具了发票而物流配送服务未完全款项未收回，就推定为虚开发票，因此，原审法院认定被告人按照一线通数据开具的运费发票存在虚开的情况，属于事实认定不清，证据不足。
第二、    原审法院认定“Y多次找公司领导要求按净利润为13970502.78元计算绩效工资未果，遂伪造了绩效欠款单。”属于事实认定错误。
（一）被告人Y不直接管理公章，也没有证据证实被告人Y自己直接在绩效欠款单上加盖了公章，原审法院直接推定被告人Y伪造了绩效欠款单，属于事实不清，证据不足。
1、          **询问笔录证实了公章使用的明确管理规定，被告人Y不管理公司的公章。2013-3-5日**询问笔录第一页“问：你讲一下山东***公司的各种印章是如何保管的?答：山东***公司的公章、财务章等印章是由综合管理部负责刻制，刻好后交由专人保管。其中，公章、合同章是综合管理部负责，是由我和·$保管。”被告人Y属于下面分公司的人员，不具备接触公章、合同章的条件，既然不具备接触公章的条件，自然就不存在被告人Y私自盖公章的可能；
2、          检验鉴定文书证实公章是真实的，但原绩效欠款单上没有发现##遗留的手印，也不能推定绩效欠款单上的公章为被告人Y私自所盖。
第一、该欠款单自产生之日起至案发之日止已经历经两三个月的时间,一直处于动态的过程（鉴定书上表明存有多个指纹）,所以无法鉴定出L是否留有手印是符合常理的,但不能鉴定出L没有留有手印不能排除L加盖公章的可能性;
第二.盖章的方式有多种,没有法律规定盖章的人的手必须接触纸张才能加盖公章的要求,众所周知的事实,公章的加盖直接握着公章的手柄就可以加盖上,所以完全有可能单据上根本没有L的手印,由此可以看出有无L的手印都无法排除是L加盖公司公章的事实.当然更不能推定就是被告人Y私自加盖了公章,因此不存在被告人Y伪造绩效欠款单的事实.
3、          2013-4-2日Y提到的录音证实L是同意打欠条的。因此应认定L在欠款单上自愿加盖了公证，退一步讲，也不能排除绩效欠款单上的公章就是L所盖的可能性.
   2013-4-2日被告人Y的讯问笔录第二页“问：Y，录音中：“##：没有多难哪，你哪怕给人家打个白条。##：行，行，行，让他们出个数。”这个录音证实L同意打欠条的事实。与被告人Y出具的加盖真实公章的绩效欠款单相互印证L在该欠款单上加盖公章的事实。
综上, 绩效欠款单上的公章是真实的，也没有证据证实该公章为被告人Y私自所加盖，根据疑罪丛无的原则,原审法院认定被告人Y伪造了绩效欠款单属于事实不清，证据不足.
(二)被告人Y要求按净利润为######元计算绩效工资，有法律依据。
1、按照惯例即2010年绩效工资的计算方式是按照开具发票的数额计算的。
2013-2-25日**询问笔录证实被告人Y的2010年绩效工资是按照开具发票总额计算的。
2013-2-25日**询问笔录第五页“而Y虽然也没有与山东***公司签订《经营目标责任书》和《绩效工资发放办法》，但是公司却按照###分公司2010年度的净利润按Y担任##分公司经理的时间给她发放了2010年度的绩效奖励。其中净利润是按照##分公司2010年的开票金额作为收入计算出来的。”2014-6-11日**的询问笔录第二页”讲一下你和L是如何计算Y等人2010年度绩效奖金的?答:我们是根据济南分公司2010年度全部业务所产生的毛利润为基础计算Y的绩效奖金的.
2、《2011年中高层#####绩效工资发放办法》及《###2011年度经营目标责任书》证实按照毛利润即开具发票的总额为标准计算绩效工资。
（1）《2011年中高层#######绩效工资发放办法》证实2011年度被告人Y的绩效工资按毛利润计算。
L签发的《2011年中高层#####绩效工资发放办法》“适用范围：总部直辖各预算主体的管理人员：指分公司经理、副经理、经理助理。利润的计算办法：各预算主体实际完成的毛利润（不再分摊总部的管理费用）------本办法从2011年1月1日起执行，在新办法出台后，本办法同时作废”证实第一、利润计算是按毛利润，且不扣管理费；第二、该计算方式适用年度是2011年，截止日期为新办法出台前
（2）《###2011年度经营目标责任书》证实即使调整绩效工资，也应当是下一年度即2012年，印证2011年度绩效工资计算是按毛利润即开具发票的总额。
2010-12-31日山东***物流有限公司与被告人Y签订的《####2011年度经营目标责任书》三、7、“年度未完成该责任书，甲方有权调整乙方管理人员的职务以及乙方管理人员的下一年度绩效工资标准；”的约定，即使调整绩效工资标准，也应当是调整2012年的，而不是2011年的绩效工资。
3、2012年3月20日召开的“###应收账款分析推进会”认定以挂帐金额作为绩效工资的依据,而不是毛利润（开票总额），相当于降低了被告人工资，违反了《劳动合同法》等规定，程序违法.
第一、这并不是职工代表大会或者全体职工大会；
第二、会议的内容主要是关于公司应收账款的问题；
第三、该会议关于绩效工资的具体计算依据并不明确，且表述为“刘总强调”，并没有给予任何一个人提出异议的机会；
第四、该会议没有与会人员的签字。
根据《劳动合同法实施条例》第二十七条“　劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定,绩效即是工资.2010年度按照开具发票的数额计算工资,而2011年确按照实际挂帐数额计算工资,实际上是降低了被告人的工资收入.而根据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”
《劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”根据《工会法》第三十八条“企业、事业单位研究经营管理和发展的重大问题应当听取工会的意见;召开讨论有关工资、福利、劳动安全卫生、社会保险等涉及职工切身利益的会议，必须有工会代表参加。”
的规定, 降低员工的工资应当经过工会表决，并与员工签订书面的劳动合同。而2012年3月20的会议,违反了以上法律规定,对被告人不适用.
退一步讲，2011年全年度已经结束,而会议的召开是在2012年,已经发生的行为不能用后来的规章制度约束,更何况该会议与《2011年中高层|####绩效工资发放办法》及《#####2011年度经营目标责任书相矛盾.退一步讲，被告人**2013-4-2日讯问笔录分别提到2012-3-19;2012-3-22;2012-3-26日三份录音是关于被告人**与L\**讨论关于绩效工资计算的问题.更进一步证实了被告人并没有同意降低绩效工资,关于绩效工资的计算存在争议,双方一直在磋商过程中,该推进会对被告人没有法律约束力.若有约束力就不存在L再与被告协商的事实.
综上，从以上查清的事实可以看出，被告人Y与山东***公司因绩效工资产生争议，其本质想维护自己作为员工的合法权益。并没有非法占有的目的，被告人Y是在山东***公司拒不支付工资的情况下，通过诉讼的手段来保护自身的合法权益，属于自救行为。即使被告人Y在计算绩效工资时存在误差但也仅是民事纠纷，并没有非法占有的目的，因此原审法院认定被告人Y构成职务侵占罪属于事实不清、证据不足，请求贵院在查清事实的基础上依法改判被告人Y无罪，以维护其合法权益！

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