劳务派遣单位如何防范法律风险？

发布日期：2014-11-02 作者：闫国田律师

   劳务派遣作为“用人的不管人，管人的不用人” 一种特殊的用工方式，依照《劳动合同法》的相关规定，它一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，而在实践中，却成为一些用工单位的主要用工方式。究其原因，立法的相对不完善，使得用工单位能够采用劳务派遣的用工方式，达到规避和转嫁用人风险，降低用人成本的真正目的。不容置疑，在劳务派遣这种用工方式中，用工单位只能是把这种用工的风险转嫁给劳务派遣单位，因此，作为仅仅靠从用工单位收取少许管理费来生存的劳务派遣单位，其同时作为法律意义上的用人单位，必须明确法律赋予自己的义务和责任，在此基础上最大程度地做出预防和规避的措施和对策，否则，稍有疏忽，就可能使自己处于极为被动和不利的局面。
   现针对用工单位最可能转嫁的，也是劳务派遣单位面临的四大用人风险，法律后果及应对策略提出以下法律意见：
1、依法应由用人单位支付的工伤费用。
   派遣人员发生工伤事故后，在参加工伤保险并进行工伤认定的前提上，除了一部分费用由工伤保险基金支付，还有用人单位该支付的部分，具体包括：
（一）治疗工伤期间的工资福利（停工留薪期一般不超过12个月,特殊情况可延长12个月，该期间的护理也由用人单位负责）
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴（分别为月工资的70%和60%）；
（三）（与5级-10级伤残劳动者）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金（标准56月------6个月工资）。
法律后果：此项费用的产生是必然的，也是不小的数额，依照法律规定，应由作为用人单位的劳务派遣单位承担。
防范措施：一方面积极为劳动者参加工伤保险，保证劳动者山岗前都已经参加工伤保险并已经生效。另一方面，在劳务派遣合同中明确约定发生工伤应有用人单位承担的部分由实际用工单位承担。
二、劳务派遣单位与用工单位依法退回的劳动者解除劳动合同关系产生的经济补偿金或赔偿金。
   《劳动合同法》规定：被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位，可以依法与劳动者解除劳动合同。
法律后果：实践中用工单位不能提供劳动者符合被退回的证明，再加上劳务派遣单位解除劳动合同程序不合法，极有可能导致违法解除劳动合同，从而产生赔偿金。同时，即使劳务派遣单位和被退回的劳动者依法解除劳动合同，但对于依照《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定情形将劳动者退回，还必须支付因解除劳动合同而产生的经济补偿金。若用工单位随意将劳动者退回，劳务派遣单位还要承担为劳动者支付不低于最低工资的工资报酬并缴纳社保等义务。
防范措施：在劳务派遣合同中明确用工单位依法将劳动者退回的情形和条件，要求用工单位依法将劳务人员退回的与此同时必须提供劳动仲裁或起诉认可的，证明劳务派遣单位由此解除与退回的劳务人员的劳动合同合法的相应证据（证据符合要求以在劳动仲裁或诉讼中得到认定为准），并积极协助劳务派遣单位依法与用工单位退回的劳务人员解除劳动合同，劳务派遣单位因与用工单位退回的劳务人员解除劳动合同而产生的经济补偿金或赔偿金由用工单位负责支付。因用工单位将依法不符合退回条件的劳务人员无故退回或不能提供劳务人员符合退回条件的法定证据视为违法退回。因用工单位违法退回劳务人员，由此产生的应有用人单位承担的责任由用工单位承担。
三、派遣人员在在履行工作的过程中对他人的损害，依法应由用人单位承担的费用。
根据相关法律规定：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
法律后果：如果劳务派遣单位对派遣人员的职务行为导致对他人的损害有过错的，应承担与过错相应的补充责任。
防范措施：在劳务派遣合同中明确双方对劳动者的管理责任，并切实履行自己的约定义务。
四、劳动合同期满而终止，用人单位面临支付经济补偿金的法律风险。
实践中，劳务派遣合同的时间和劳动合同的时间通常是一致的，这就出现了劳务派遣合同终止，同时劳动合同也期满的情形，此时，用人单位要承担以下法律风险。
1、劳动合同期满，用人单位与劳动者终止劳动合同的，应该依法向劳动者支付经济补偿金。
根据《劳动合同法》相关规定：劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
法律风险：合同期满，导致劳动合同期满而终止，此时的经济补偿金谁来支付。
防范措施：在劳务派遣合同中约定，劳务派遣合同不续订的前提下，合同期满导致劳动合同期满而终止，此时的经济补偿金由用工单位支付。
2、劳动合同期满，再次续签劳动合同就面临着必须签订无固定期限的义务，否则就要承担违法解除的赔偿金。
根据《劳动合同法》相关规定：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，再次续订劳动合同的，应该签订无固定期限合同
法律风险：合同期满，续签劳动合同，第二次劳动合同期满后，用人单位应支付因合同终止产生的经济补偿金；同时再次续签劳动合同时候必须签订无固定劳动合同。
防范措施，针对相同的劳动者，劳务派遣合同中只续签一次，并明确约定续签合同期满导致劳动合同期满而终止，此时的经济补偿金由用工单位支付。杜绝续签第三次劳务派遣合同，从而避免必须和劳动者签订无固定期限合同的风险。
四、劳动者有用人单位不得解除劳动合同的法定情形，劳务派遣合同期满前后，由此依法应有用人单位承担的费用风险。
《劳动合同法》又规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法》规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定第四十二条规定情形是：
按照《劳动合同法》的相关规定：用工单位可以依据第四十条第一项、第二项规定情形将劳动者退回的。
法律后果：劳动者具有法定不得解除劳动合同的情形，而在劳务派遣合同期间，用工单位却可以依法将劳动者退回，那么劳动者退回后工资福利、社保等费用却仍应该由用人单位。劳务派遣合同期满，劳动者的法定情形未消失，劳务派遣单位还不能终止合同，在此段时间内，产生费用还应有用人单位支付。
防范措施：在劳务派遣合同中约定，劳动者具有上述六种法定情形之一的，自该情形发生之日起，直到该情形消失之前这段时间，依法应有用人单位向该劳务人员承担的费用由甲方承担并支付乙方。(转载）

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