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介绍买卖妇女、儿童行为的性质认定

发布日期:2014-11-21    文章来源:互联网
【内容提要】介绍买卖妇女、儿童行为可作为买卖妇女、儿童犯罪的共同犯罪处理。司法实践中应结合行为人对买卖双方所持帮助故意及其支配下的介绍行为的具体情况对其共犯形态进行判断,在帮助买卖一方故意支配下实施介绍行为的,按拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪的帮助犯定性处罚。在帮助买卖双方故意支配下实施介绍行为的,按想象竞合犯的处罚规则,从一重处断。介绍卖淫罪、介绍贿赂罪不是将介绍行为入罪的有力例证,没有必要将介绍买卖妇女、儿童行为独立成罪。
【关键词】介绍买卖 妇女 儿童 性质

一、问题的提出
  买卖妇女、儿童犯罪中的介绍行为在司法实践中常见多发。由于我国刑法对介绍行为并无统一的界定,刑法理论界对于介绍行为的法律性质探讨较少,因此容易出现分歧意见。
  案例1:被告人李中梅已生育两名女孩,得知安廷早系拐卖儿童的人贩子,遂请求其帮忙购买男婴“收养”。2008年1月,经安廷早联系,李中梅随安廷早去山西省忻州市收买被拐卖的男婴一名,李中梅向安廷早支付3.6万元。2008年10月,李中梅为王新芝介绍,王新芝(同案被告人,已判刑)从安廷早、谢长府处收买一名被拐卖的男婴。法院认为,被告人李中梅明知是被拐卖的儿童仍予以收买,并帮助他人收买被拐卖的儿童,其行为已构成收买被拐卖的儿童罪。法院依法对其判处有期徒刑2年,缓刑3年。⑴
  案例2:四川籍人黄某在山东省章丘市打工时生有一子,因家境贫寒、扶养不起、担心计划生育罚款等原因找同乡刘某帮忙把孩子卖出。被告人刘某得知后找到同乡顾某联系,顾某找到了想买个孩子的尹某。刘某、顾某、尹某三人一同到章丘看了孩子后,刘某与黄某谈好给黄1.1万元。刘某、顾某与尹某及其家人又去黄某处看了一次孩子后,尹某表示愿意要这个孩子,刘某、顾某与尹某商定,尹某出1.8万元买孩子。后刘某、顾某和尹某及其家人到章丘黄某处,尹某抱走了孩子,给了顾某1.8万元,刘某给了黄某1.1万元后,刘某、顾某分别分得5千元、2千元。法院经过审理认为,因黄某出卖自己的儿子,被告人刘某从中为黄某和买主介绍联系,起了“牵线搭桥”的中间人作用,虽刘某获利5千元,但拐卖儿童罪不是以获利为目的,因此该情节不予认定,刘某不成立拐卖儿童罪。⑵
  案例3:2005年9月,被告人张红英在其婶婶苏引芬家中遇到一贵州妇女抱一女婴欲出卖,即介绍有意抱养女婴的亲戚王焕莲前来购买,并帮助双方商谈价格,后以6800元成交。2005年11月,被告人张红英从苏引芬处得知有一贵州妇女有男婴欲出卖,即打电话给其哥哥王秋栓询问是否要购买该男婴,王秋栓因价格偏高放弃购买。之后,王秋栓的邻居胡玉平打电话给张红英,表示有意购买。当日傍晚,张红英先到苏引芬家,与出卖男婴的贵州妇女商定男婴价格为1.5万元,然后将贵州妇女带至其家中与胡玉平面谈,后成交。鹤壁市淇滨区人民法院认为,被告人张红英在两起犯罪事实中,对双方买卖儿童的意图是明知的,其行为符合拐卖儿童罪的主客观要件,以拐卖儿童罪判处被告人张红英有期徒刑2年,缓刑3年,并处罚金人民币3千元。⑶
  以上三个案件中,被告人均实施了介绍买卖儿童的行为,但是不同法院对该行为的定性意见却不一致。司法实践中主要存在以下两种不同观点:第一种观点认为,刑法规定的拐卖妇女、儿童罪指的是以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的行为。介绍人在买卖之间仅起了介绍作用,而刑法并未将“介绍”纳入处罚环节。故根据罪刑法定原则,介绍买卖妇女、儿童的行为不应认为是犯罪;第二种观点可谓之“有罪说”,认为介绍买卖妇女、儿童的行为发生在买卖妇女、儿童犯罪者之间,对买卖妇女、儿童犯罪行为起到了介绍作用,对买卖妇女、儿童的犯罪行为起到了帮助作用,应按共同犯罪处理。⑷但是,由于我国刑法对于买卖妇女、儿童的交易双方确定了不同的罪名,即拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪,司法实践中对介绍者作为共犯的具体定性也不尽一致,有的将介绍者认定为卖方的共犯,按照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚,有的将其认定为买方的共犯,按照收买被拐卖的妇女、儿童罪定罪处罚。持第二种观点的论者认为,“根据共同犯罪的理论,将介绍行为作为一种帮助或者教唆行为,从而以共犯认定,在理论上和实践上都比较好理解和认定。”⑸而持第一种观点的论者则对这一做法持否定态度,认为介绍买卖妇女、儿童行为有别于拐卖、收买妇女、儿童的帮助犯,与拐卖、收买妇女、儿童的教唆犯也有所不同。实践中存在介绍者既代表拐卖方又代表收买方的情形,对此不宜以某一犯罪的共犯处罚,其具有独立存在的价值。根据罪刑法定原则,介绍买卖妇女、儿童行为不成立犯罪,但是该行为又确有严重的社会危害性,因此主张将介绍买卖妇女、儿童的行为规定为独立犯罪,即增设介绍买卖妇女、儿童罪。⑹
  显然,以上争议问题集中在三个焦点上。第一,介绍买卖妇女、儿童行为是否可以作为买卖妇女、儿童犯罪的共同犯罪处理。该争议是关于介绍买卖妇女、儿童行为性质的争议,即该行为相对于买卖妇女、儿童行为而言是否具有独立性;第二,如何区分介绍买卖妇女、儿童行为是卖方的共犯行为还是买方的共犯行为;第三,介绍买卖妇女、儿童行为是否有独立成罪的必要。产生上述争议的主要原因在于刑法及司法解释并未对介绍买卖妇女、儿童行为作出明确具体的规定。我国刑法和司法解释规定的介绍行为成立犯罪的情形主要有如下两种:一是刑法分则将介绍行为规定为独立的犯罪,如介绍卖淫罪、介绍贿赂罪;二是在我国刑法分则或者相关司法解释中将介绍行为规定为某种犯罪的帮助犯,如介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的,被相关司法解释规定以买卖枪支、弹药、爆炸物的共犯论处。而介绍买卖妇女、儿童行为并不属于上述两种情况,其属于实践中存在的、我国刑法分则和相关司法解释都没有作出规定的介绍行为,该行为的内涵和外延并不明晰,也未引起理论界足够的重视。

二、介绍买卖妇女、儿童行为可作为买卖妇女、儿童犯罪的共犯处理
  (一)将介绍买卖妇女、儿童行为作为帮助犯处理符合共犯原理
  介绍买卖妇女、儿童行为能否作为买卖妇女、儿童行为的帮助犯处理,首先要看其与买卖妇女、儿童犯罪能否成立共同犯罪。笔者认为,依据共犯原理和介绍买卖妇女、儿童行为的主客观特征,该行为可以作为买卖妇女、儿童犯罪的帮助犯处理。
  第一,将介绍买卖妇女、儿童行为作为帮助犯处理符合共同犯罪的“合意”要求。共同犯罪的主观要件是共同的犯罪故意,但共同的犯罪故意并不能简单地被理解的“共同”的故意,而应被解释为各共犯人之间的意思联络,即“合意”。⑺“概括地说,所谓共同犯罪故意,是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的,明知自己是和他人配合共同实施犯罪,并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果,而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。”⑻介绍买卖妇女、儿童行为人与买卖妇女、儿童行为人之间是否具有共同的犯罪故意,应从该行为的客观表现中寻找依据。一方面,介绍行为的表现形式反映出强烈的交互性和联络性。关于介绍行为的具体表现形式,刑法及相关司法解释并未明确规定。笔者认为应结合“介绍”的语义进行分析。《现代汉语词典》对“介绍”一词有如下三种解释:其一,使双方相识或发生联系,如向某人介绍某人;其二,引进、带入(新的人或事物),如介绍入伙;其三,使了解或者熟悉,如介绍情况。⑼结合我国刑法中“介绍”行为成立犯罪的情形,笔者认为,我国刑法中的“介绍”行为主要指的是上述解释中的第一种和第三种含义,即使违法犯罪者之间相识或者发生联系,或者是使违法犯罪者了解或者熟悉某种情况,前者主要表现为引荐、联系、沟通等行为,后者主要表现为提供信息、报告情况等行为。这些行为都能体现出行为人之间的意思联络。另一方面,司法实践中,介绍买卖妇女、儿童行为通常表现为基于买卖中的一方或者双方的委托而发起实施,如上述案例2中顾某受托实施的介绍行为。当然,介绍买卖妇女、儿童的行为并不限于被动受托,也包括主动介绍的情形,即行为人并未受到委托,而是在通过一定的途径掌握了买卖一方的信息后主动找到另一方进行介绍,如上述案例3中张红英的介绍行为。对于介绍买卖妇女、儿童行为人来说,介绍行为无论是受托实施进行还是主动实施,其都与买卖妇女、儿童行为人中的一方或双方在主观上存在意思联络。由此可见,对于介绍买卖妇女、儿童行为人来说,其与买卖妇女、儿童行为人中的一方或双方在主观上具有相互沟通、彼此联络,其明知自己的介绍行为和他人的买卖行为的性质,也明知自己的介绍行为必然或者可能促进他人买卖妇女、儿童犯罪的实施或者完成,希望后果的发生。总之,介绍者与买卖者之间既有共同的认识因素,也有共同的意志因素,具备共同的犯罪故意。
  应当注意的是,从客观行为上看,介绍人的引荐、沟通、联系等行为通常在买卖双方之间进行,具有交互性;从结果上看,在经过介绍人实施介绍行为后,某些买卖妇女、儿童的交易得以顺利达成,因此,可以说任何介绍行为在客观上对于买卖双方都有帮助作用。但是,介绍人的介绍行为在客观上对买卖双方都有帮助作用,并不意味着介绍人主观上一定既具有帮助买方收买被拐卖妇女、儿童的故意,又具有帮助卖方拐卖妇女、儿童的故意,与买卖双方均成立共同犯罪。理由在于:其一,在对合犯罪中,此犯罪往往都会在客观上对彼犯罪产生帮助作用。以买卖妇女、儿童的犯罪为例,在一个拐卖妇女罪成立的同时,往往对应着一个收买被拐卖的妇女罪的成立。⑽此时,收买者的收买行为在客观上对于被拐卖妇女的成功出卖起到了帮助作用,而反过来说,拐卖者的拐卖行为也在客观上对收买者成功收买被拐卖的妇女起到了帮助作用。但是,不可否认的是,拐卖妇女罪和收买被拐卖的妇女罪的犯罪故意是不同的,这两种行为构成不同的犯罪。因此,客观上起帮助作用与主观上具有一定的帮助故意并不呈现对应关系。其二,如果认为介绍行为在客观上对买卖双方都有帮助作用,介绍者就一定对买卖双方都有帮助的故意,势必否认只有帮助一方故意的介绍行为的存在,而这与现实并不相符。司法实践中只有帮助买方或者卖方其中一方故意的介绍行为是客观存在的。在上文提到的单方介绍行为、受单方委托而实施的介绍行为的场合,通常都只有帮助一方犯罪的故意。例如,行为人受拐卖妇女者的委托,为其物色收买被拐卖的妇女者,疏通联系渠道,向收买者转达拐卖者的条件、要求。行为人受托实施的上述行为,是促成出卖妇女的目的实现的行为,其主观上当然认识到自己是在帮助拐卖者实施上述行为,换言之,这些行为是在帮助拐卖一方的故意支配下实施的,而不是在帮助收买一方的故意心态下实施的。
  对于介绍买卖妇女、儿童行为故意心态的具体认定,应结合介绍行为实施的背景和实施过程中的行为表现等客观情况进行综合判断。介绍行为实施的背景,主要指的是行为人接受委托、约定利益及其与买卖双方之间的关系等情况。介绍行为实施过程中的行为表现,主要指的是中止、终止介绍行为附随于买卖哪一方、维护买卖哪一方的利益和偏向哪一方的立场等情况。就帮助一方故意的情形而言,典型的是受单方委托的介绍行为、主动实施的有依附性⑾的介绍行为等;就具有帮助双方故意的情形而言,往往体现在受双方所托而实施的介绍行为以及主动实施的无依附性的介绍行为中。
  第二,将介绍买卖妇女、儿童行为作为帮助犯处理符合共同犯罪的客观方面的要求。共同犯罪的客观方面要求各共同犯罪人必须具有共同的行为,这里的“共同行为”不仅指各共犯人都实施了同一犯罪构成的行为,而且各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、协调、补充,形成一个整体。介绍买卖妇女、儿童行为对拐卖妇女、儿童罪中以出卖为目的的收买行为、贩卖行为和收买被拐卖妇女、儿童罪中的收买行为起辅助作用。当存在介绍行为时,介绍行为与买卖行为是该买卖妇女、儿童交易的有机组成部分,当买卖妇女、儿童的交易顺利实现时,二者作为一个整体与这一结果之间具有因果关系,当然,二者并非简单的相加,而是在共同犯罪故意基础上的有机结合。从共犯人的分工情况或行为与刑法分则条文的联系情况看,介绍买卖妇女、儿童行为属于非实行行为,其与作为实行行为的收买、贩卖行为结合起来,在买卖妇女、儿童犯罪中起辅助作用。
  在介绍买卖妇女、儿童行为中,介绍者与买卖者中的一方或双方具备共同故意和共同行为,符合共犯原理,成立共同犯罪。“共犯的处罚依据,在于共犯通过正犯者间接地侵犯了法益,即处罚共犯者,是因为其诱使、促成了实施符合构成要件的法益侵害行为。”⑿介绍行为为买卖行为提供帮助,对于后者的顺利实现具有促进作用,具有严重的社会危害性,《刑法》第27条第1款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。”因此,对该行为应当以相应犯罪的从犯定性。第27条第2款规定:“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”因此,应当结合介绍者的参与次数、参与程度、有无获利、获利多少等情节,依法决定对其具体处罚。
  笔者反对上述“无罪说”的观点,理由如下:其一,该观点固守刑法分则条文的规定,却忽视刑法总则关于共同犯罪的规定对分则的指导和制约,其以罪刑法定原则作为立论依据,过于牵强;其二,该观点认为介绍买卖妇女、儿童行为不能成为拐卖、收买妇女、儿童犯罪的帮助犯,这与上文阐述的事实不符;其三,该观点认为实践中存在“既代表卖方、又代表买方”的介绍行为,笔者认为,其实际上指的是行为人既有帮助他人出卖妇女、儿童的故意,又有帮助他人收买妇女、儿童的故意,并在该心态支配下、于买卖双方之间实施的双向交互介绍行为。但笔者认为,该情况下的介绍行为也不具有独立性,其仍然是买卖行为的帮助行为,只是其对买卖双方都起到了帮助作用,对其可依据相关罪数理论予以处理(下文将详细论述)。
  (二)介绍买卖妇女、儿童行为不能作为教唆犯以共同犯罪论处
  学者们还围绕着介绍买卖妇女、儿童行为是否可以作为帮助或者教唆行为进而以共犯论处展开了论争。结合我国刑法中介绍行为成立犯罪的情况看,笔者认为介绍行为仅有可能作为帮助犯以共同犯罪论处,而不能作为教唆犯以共同犯罪论处。实施介绍买卖妇女、儿童的行为人往往是明知其介绍的对象具有买卖妇女、儿童的犯罪意图而进行介绍,如果行为人不明知其介绍的对象有无此意图而进行介绍,其介绍行为则仅限于提供信息、报告情况、征求意见等形式,而不包括劝说、鼓励、诱惑等形式,因为后者不符合介绍行为的特征,其已经超出了介绍行为的范围,属于故意唆使没有买卖妇女、儿童犯罪故意的人产生买卖妇女、儿童犯罪故意的教唆买卖妇女、儿童行为,应按相应犯罪的教唆犯处理。

三、介绍买卖妇女、儿童行为定性的具体判断
  (一)我国刑法中介绍行为定性处罚的一般原理
  介绍行为在我国刑法中成立犯罪表现为三种情形,不同情形下介绍行为的定性也不相同。对于独立成罪的介绍行为而言,直接依照相应的罪名进行定性处罚即可。当然,对于刑法中独立成罪的介绍行为来说,介绍行为与帮助犯的界限问题存有较大争议。由于介绍卖淫罪是在违法者之间进行介绍,其在广义上属于帮助行为,但是不存在作为帮助犯处理的问题,问题的症结就归结为介绍贿赂罪中介绍行为与贿赂犯罪帮助犯的界限问题。不过其属于介绍贿赂罪内部的介绍行为的定性问题,并不妨碍对其他情形下的介绍行为定性。对于刑法和司法解释规定为帮助犯的介绍行为来说,应依据司法解释将其作为相应犯罪的共犯论处,并按照其在共同犯罪中的作用进行处罚;对于刑法分则和司法解释都没有规定的介绍行为,应当依照刑法总则关于共同犯罪的相关规定进行处理。具体又可分为以下两种情况。
  第一,对于刑法中只处罚一方的对向型犯罪来说,理论上对其中的介绍行为如何定性有较大争议。以介绍毒品买卖行为为例,有学者认为,介绍毒品买卖的,无论居间人是为吸毒者、购买毒品者还是贩卖毒品者提供信息、居间介绍的,均构成贩卖毒品罪的共犯。⒀而有学者持不同意见,认为为卖主寻找买主、以营利为目的为购买毒品者介绍的,构成贩卖毒品罪;如果行为人为他人吸食毒品介绍毒品买卖,且不具有营利的目的,则不能认为是犯罪。⒁笔者赞同后一观点。对于某些情形下的介绍毒品买卖,行为人缺乏帮助贩卖毒品者的故意,如某些为了他人吸食毒品而介绍卖主的情形,根据我国刑法理论中的主客观相统一原则,对于介绍人不宜以犯罪论处。其实,对于介绍毒品买卖行为,2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第1项中有所涉及:“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的,无论是否牟利,都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”对于该规定,笔者认为不能将其理解为只要是居间介绍毒品买卖就应以相关毒品犯罪的共犯论处。理由在于,其适用的前提是“明知他人实施毒品犯罪”。如果行为人明知的情形不是“他人实施毒品犯罪”,而是他人吸食毒品,即明知他人吸食毒品而为其居间介绍、代购毒品的,则不可以毒品犯罪的共犯论处。总之,在认定介绍行为是否成立相应犯罪的帮助犯时,应坚持主客观相统一,不仅要求其具有帮助犯罪的行为,还要求其具有帮助犯罪的故意。
  第二,对于刑法中处罚双方的对向型犯罪来说,就其中的介绍行为应当如何定性的问题,有论者指出,对犯罪居间行为,除刑法分则有明文规定的以外,为双方互相沟通或者为处罚一方提供帮助的,都可以共同犯罪的帮助犯论处。⒂笔者赞同这一观点。首先,从介绍行为的客观特征看,其通常表现为引荐、联系、沟通、提供信息、报告情况等行为,这些行为在整个犯罪中所起的作用是辅助性的;其次,从法律规定上看,我国刑法和司法解释已有相应条款将介绍行为明文规定为共犯行为;最后,在司法实践中看,非独立成罪的介绍行为向来被视为帮助犯,按照共同犯罪中的从犯进行处理。总之,应将刑法和司法解释特殊规定之外的犯罪间介绍行为视为共犯行为,根据主客观相统一原则,将其以相应犯罪的帮助犯论处。具体的认定规则是:对于只有帮助犯罪一方故意的介绍行为,应认定为该犯罪的帮助犯;对于有帮助犯罪双方故意的介绍行为,应认定为该双方犯罪的帮助犯。笔者认为该情形同时成立刑法理论上的想象竞合犯。想象竞合犯,是指“行为人基于数个不同的具体罪过,实施一个危害行为,而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。”⒃笔者认为,想象竞合犯中的“危害行为”不应局限于实行行为,正如有论者指出的:“想象竞合犯不仅可以发生在实行犯之间,也可以发生在实行犯与非实行犯、甚至是非实行犯与非实行犯之间。”⒄对双方都有帮助故意的介绍买卖妇女、儿童行为属于一行为触犯数罪名的情形,应按想象竞合犯的处断原则从一重处罚。有论者结合在非国家工作人员贿赂犯罪中介绍行为的处理,认为对于非国家工作人员贿赂犯罪中的介绍贿赂者应当按照非国家工作人员受贿罪或者对非国家工作人员行贿罪的帮助犯定罪处罚。在罪名选用上可以采取以委托作为标准的判断方法,受行贿人之托的,按照“对非国家工作人员行贿罪”的帮助犯处罚;按受贿人的意图寻找索贿对象、转告索贿人要求的,按照“非国家工作人员受贿罪”的帮助犯处罚;行为人承担两种角色的,同时构成“对非国家工作人员行贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”的帮助犯,按照想象结合犯“从一重处断”的规则以“非国家工作人员受贿罪”的帮助犯处罚。⒅笔者认为,上述分析符合共同犯罪的认定原理,可以为介绍买卖妇女、儿童行为的定性提供借鉴。
  (二)介绍买卖妇女、儿童行为的定性处罚
  对于介绍买卖妇女、儿童行为的定性处罚,应当结合其主客观特征,遵照刑法总则关于共同犯罪的相关规定进行处理。尽管该行为在客观上对买卖妇女、儿童的交易双方都会产生帮助作用,但是其成立何罪的帮助犯,还要看行为人对买卖双方所持帮助故意及其支配下的介绍行为的具体情况。对该行为的具体定性,应当区分以下两种情况进行处理。
  1.仅有帮助一方故意的介绍行为,可以作出以下判断。第一,仅有帮助卖方故意的介绍行为。这种情况主要表现为行为人只受卖方的委托,或者基于其与卖方的特殊关系、利益约定以及其他主客观因素,主观上产生了帮助卖方出卖妇女、儿童的故意,在该故意内容的支配下,行为人实施了为卖方引荐买主、沟通关系等介绍行为,根据主客观相统一原则,应当以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。上述案例2中的刘某、顾某实施的介绍买卖儿童行为即属于此类情形。首先,黄某找刘某帮忙介绍出卖孩子,刘某又委托顾某联系买主,黄某、刘某、顾某三人形成出卖儿童的意思联络,在此故意支配下,顾某找到收买人尹某,刘某、顾某两次带领尹某看孩子,为买卖双方商谈价格,并从中赚取“差价”;其次,尽管本案交易的对象是黄某的亲生子女,但是结合其出卖儿童的背景、寻找出卖人的事实以及非法获利的数额等情况可以认定被告人黄某具有出卖儿童的目的,根据2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(以下简称《意见》)第17条关于出卖亲生子女成立拐卖儿童罪的相关规定,对黄某应当以拐卖儿童罪追究其刑事责任。刘某、顾某二人为帮助其出卖儿童而实施介绍行为,并促成尹某、黄某二人买卖儿童犯罪顺利实现,同样应当以拐卖儿童罪定性处罚。对于这样的判定思路,司法实践中不乏其例。2010年年初,被告人郭延霞发现自己怀孕,因父母反对婚姻而不想要孩子,被告人张雪丽(郭延霞的婆婆)就与郭延霞共同商议将孩子生下出卖,张雪丽请求被告人周清仲、王新根介绍买主。2010年11月5日上午,经周清仲、王新根介绍,张雪丽、郭延霞、张威在牛屯镇卫生院将张威和郭延霞共同生育的一名男婴以4万元的价格出卖给位某某夫妇。其中,张雪丽得款2万元,郭延霞、张威共得款2万元。周清仲在参与拐卖儿童期间,收到位某某夫妇支付的3千元医疗费,周清仲支付给郭延霞2千元,下余1千元与王新根二人消费。法院经审理后认为,被告人张雪丽、郭延霞、张威、周清仲、王新根以出卖为目的,拐卖儿童,其行为已构成拐卖儿童罪。5名被告人具有共同犯罪故意,张雪丽、郭延霞在共同犯罪过程中起主要作用,是主犯;张威、周清仲、王新根在共同犯罪过程中起次要作用,是从犯。5名被告人均被人民法院以拐卖儿童罪定罪处罚。⒆《意见》第21条第1款规定:“明知他人拐卖妇女、儿童,仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的,以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。”笔者认为,行为人基于帮助卖方故意实施的介绍行为,可以认定为该款中规定的“其他帮助行为”。而对于行为人是否“明知”的问题,该条第3款规定:“认定是否‘明知’,应当根据证人证言、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人供述和辩解,结合提供帮助的人次,以及是否明显违反相关规章制度、工作流程等,予以综合判断。”
  第二,仅有帮助买方故意的介绍行为。这种情况主要表现为行为人只受到了买方的委托,或者基于其与买方的特殊关系、利益约定以及其他主客观因素,主观上产生了帮助买方收买被拐卖的妇女、儿童的故意,在该故意内容的支配下,行为人实施了为买方引荐卖主、沟通关系等介绍行为,根据主客观相统一的原则,行为人一般成立收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯。上述案例1、案例3均应属于这一情形。案例1中,被告人李中梅在自己收买被拐卖的儿童以后,又为需要收买儿童的王新芝介绍收买,与王新芝形成收买儿童的意思联络,具有共同犯罪故意,且实施了介绍收买儿童的行为,人民法院认为其介绍行为在性质上属于“帮助他人收买被拐卖的儿童”,综合案情最终认定其构成收买被拐卖的儿童罪,是正确的。案例3中,被告人张红英在得知卖主有女婴要出卖后,主动联系其亲戚王焕莲来购买,促成了该女婴成功被王焕莲收买。后其在得知卖主有男婴要出卖时,仍主动联系其哥哥王秋栓购买。王秋栓放弃购买后,当其邻居胡玉平主动要求购买时,张红英在卖主与胡玉平间实施了介绍行为,促成了该男婴成功被胡玉平收买。在两起交易中,张红英均未接受卖主的委托,与卖方并无意思联络,而是主动联系两位与其有亲属关系的人收买。其与两位买主有明显的共同收买故意,并在此故意支配下实施了介绍买卖儿童的行为,帮助买方成功收买被拐卖的儿童。因此,笔者认为对被告人张红英以收买被拐卖的儿童罪的帮助犯定性处罚较为妥当,不宜以拐卖儿童罪定罪处罚。
  《意见》第21条第2款规定:“明知他人收买被拐卖的妇女、儿童,仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处,但是,收买人未被追究刑事责任的除外。”同样,行为人基于帮助买方故意实施的介绍行为,可以认定为该款中规定的“其他帮助行为”。当然,以上处理针对的是介绍人明知收买人无出卖目的的情形。如果行为人在为买方收买被拐卖妇女、儿童实施介绍行为时,明知收买者是出于出卖的目的而进行介绍收买的,则成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。对介绍人是否明知同样可依据《意见》第21条第3款的规定进行认定。
  2.对买卖双方都有帮助故意的介绍行为。在行为人受到买卖双方委托实施介绍行为时,或者在某些主动实施的无依附性介绍行为的情形下,行为人并非基于仅帮助其中一方的故意,而是既有帮助卖方顺利出卖的故意,又有帮助买方顺利收买的故意。在这些故意的支配下,行为人实施了为买卖双方相互引荐、沟通关系等介绍行为。此时,对于行为人的行为应按照想象竞合犯的处理规则,从一重处罚。例如,2008年3月,曾某琴通过朋友介绍认识了曾某武。在得知曾某琴没有钱给小孩治病的事情后,曾某武诱骗曾某琴称可以将小孩先寄送他人收养,以后再认回来,意图将其儿子卖掉,并委托朋友方某(女)帮忙联系买家。方某联系曾跟自己提出要收买小孩的高某,高某与其姐姐高某花及其姐夫周某商量,因为没有小孩渴望抱养一名孩子的高某花夫妇马上同意收买。2008年5月20日,曾某武伙同方某将曾某琴及其儿子带至漳州市区战备大桥南侧某宾馆三楼307房,以人民币2万元的价钱将小孩卖给周某、高某花和高某。本案中,方某既受到卖方的委托,也受到买方的委托,兼具帮助卖方顺利出卖和帮助买方顺利收买的故意,并在此心态支配下实施了介绍买卖儿童的行为,因此,同时成立拐卖儿童罪和收买被拐卖的儿童罪的帮助犯,对其应按照想象竞合犯的处理规则,从一重处罚。最终方某被人民法院以拐卖儿童罪判处有期徒刑3年,缓刑5年,罚金2.5万元。⒇
  上述结论针对的是介绍买卖妇女、儿童行为定性处罚的一般情况,值得注意的是,《意见》针对介绍买卖妇女、儿童行为的一种特殊情形规定了特殊的定性处罚规则。《意见》第22条规定:“明知他人系拐卖儿童的‘人贩子’,仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件,居间介绍的,以拐卖儿童罪的共犯论处。”该规定针对的行为人较为特殊,即从事诊疗、福利救助工作的人员,被拐卖的对象通常也较为特殊,往往是病童、残障、孤儿或者其他处于困境中的儿童。据此,无论是出于帮助买卖一方的故意,还是出于帮助买卖双方的故意,都应当以拐卖儿童罪的共犯论处。在适用上述规定时应把握以下三个条件:第一,在主观上,行为人必须明知他人系拐卖儿童的“人贩子”;第二,在对象上,居间介绍买卖的只能是儿童,而不包括妇女;第三,在客观条件上,行为人必须利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者利用从事诊疗、福利救助等工作了解被拐卖方情况的条件。对于不符合这三个条件的情形,则适用上文论述的对介绍买卖妇女、儿童行为一般情况定性处罚的规则。
  笔者认为,该规定的合理性值得质疑:一方面,该规定所针对的情形同样包括仅有帮助买方的故意、仅有帮助卖方的故意和对买卖双方都有帮助的故意三种情况,对此完全可以用上述关于介绍买卖妇女、儿童行为定性处罚的基本原理加以处理。另一方面,对上述所谓特殊情形理应予以严惩,而正确的做法应是以事实和法律为据,在正确定性前提下,在其所成立犯罪的法定刑幅度内选择较重的刑罚对其予以惩治。无论行为人和行为对象如何特殊,只要是明知卖方无出卖儿童的目的,仅出于帮助买方收买儿童的故意而实施的介绍行为,按照事实和法律,就应以收买被拐卖的儿童罪的共犯论处,不能为了对所谓的特殊情形予以从重处罚而违背事实和法律,任意将构成收买被拐卖的儿童罪的行为以另一种性质更为严重的犯罪即拐卖儿童罪论处。这既不符合犯罪构成理论,也不符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。

四、介绍买卖妇女、儿童行为不宜独立成罪
  在我国刑法分则中已有介绍行为被正犯化的背景下,对作为帮助行为的介绍买卖妇女、儿童行为是否有独立成罪的必要便值得加以探讨。笔者对此问题持否定态度。理由如下:第一,根据介绍买卖妇女、儿童行为的主客观特征,将其以帮助犯处理,既符合主客观相统一原则,也符合共犯原理。同时,只要司法实务中准确判断其在共同犯罪中所起作用予以规范量刑,能够做到罪责刑相适应。而若将犯罪间的介绍行为独立成罪,刑法分则还将不可避免地出现罪名繁杂的乱象。因此,没有必要将其独立成罪。第二,介绍行为正犯化的罪名即介绍卖淫罪和介绍贿赂罪,均不能作为对其他犯罪间介绍行为独立成罪的有力例证。
  介绍卖淫罪,是指在卖淫者与嫖娼者或者卖淫场所间牵线搭桥、沟通撮合,促使他人得以顺利卖淫的行为。该罪是将违法者之间的介绍行为予以入罪。如果没有本罪的立法规定,该介绍行为将不构成犯罪,也就不存在帮助犯的问题。因此,本罪的立法意义在于对违法者之间的介绍行为予以严厉惩治,是基于从严惩治的需要,而不是将犯罪的帮助行为予以正犯化。
  我国刑法理论的通说认为,介绍贿赂罪是指在行贿人与受贿人之间进行沟通、撮合,使行贿与受贿得以实现,情节严重的行为。介绍贿赂的行为通常表现为以下两种形式,一是接受行贿人的请托,为其物色行贿对象,疏通行贿渠道,引荐受贿人,转达行贿信息,为行贿人转交贿赂物,向受贿人传达行贿人的要求。二是按照受贿人的意图,为受贿人寻找索贿对象,转告索贿人的要求等。(21)对于通说所列的介绍贿赂罪的行为与贿赂犯罪帮助行为之间的关系,理论界有“同一说”和“区别说”两种观点。“同一说”认为这些行为其实都是贿赂犯罪的帮助犯。不过,“同一说”的内部又可分为两种观点:一种观点认为通说所列举的两种行为分别是行贿罪和受贿罪的共犯,不应当独立成立介绍贿赂罪,认为介绍贿赂罪应指的是“行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为,而向国家工作人员提供该信息,在此基础上,情节严重的才成立介绍贿赂罪。”(22)另一种观点认为,介绍贿赂罪中的介绍行为是行贿或者受贿的帮助行为,但是该观点认为介绍贿赂罪只有在行贿、受贿行为都不构成犯罪的情况下才发挥作用,换言之,只有行贿、受贿行为都不成立犯罪时,这种帮助性质的介绍行为才成立介绍贿赂罪,而当行贿或者受贿行为成立犯罪时,这种帮助性质的介绍行为应以行贿或者受贿的帮助犯处理。因此,介绍贿赂罪起到的是一种补漏的作用。(23)
  与“同一说”相对的“区别说”认为,介绍贿赂罪与贿赂罪的帮助犯在主客观方面都存在区别。在客观上,贿赂犯罪的帮助行为是刑法总则所规定的非实行行为,而介绍贿赂行为则是刑法分则规定的实行行为;在主观上,贿赂罪的帮助犯仅有单纯帮助贿赂实行犯的意思,而介绍贿赂行为人不仅有帮助贿赂实行犯的意思,而且有介绍贿赂的故意。(24)
  对于上述争议,笔者有如下看法:第一,由于行贿罪的实行行为是“给予国家工作人员以财物”,因此除“为行贿人转交贿赂物”是行贿罪的实行行为之外,“同一说”关于通说所列的所谓介绍贿赂罪表现形式是行贿罪和受贿罪的帮助行为的观点应当得到肯定。但是,不能因此否认这两种情形的确也是贿赂犯罪间的介绍行为;第二,通说中的贿赂犯罪间的介绍行为是否属于《刑法》第392条规定的介绍贿赂罪的实行行为,则要依据《刑法》第392条的规定,并结合整个贿赂罪立法体系进行理解。我国《刑法》第392条第1款规定:“向国家工作人员介绍贿赂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”从该法条规定的字面含义看,其强调了介绍行为的指向性,即介绍人向国家工作人员介绍贿赂,因此本罪的行为既可以是介绍人受行贿人委托实施,也可以是介绍人主动为行贿人实施,但介绍人受受贿人委托或者主动为受贿人实施的介绍行为不是本罪的实行行为。(25)对本罪中的“介绍贿赂”具体可以包括哪些行为,应结合整个贿赂罪立法体系进行解释。首先,介绍行为以外的帮助行贿行为不是介绍行为。例如,甲系私营业主,乙系甲亲友,丙系国家工作人员,三人共进午餐时,甲趁丙外出接电话时请求乙借给自己1万元并表明自己要向丙行贿但没带钱,乙借钱给甲,使甲行贿成功,对乙应直接作为行贿罪的帮助犯处理;其次,对于介绍行为甚至是帮助行为的正犯化而言,可能的原因是从重或者从轻处罚。基于我国腐败犯罪的形势以及严惩贪污贿赂罪的一贯立场,从轻处罚介绍贿赂行为的立法理由并不充足,可能的立法理由是从重处罚。《刑法》第392条规定的介绍贿赂行为要求达到情节严重的程度,因此,成立介绍贿赂罪中“介绍贿赂”行为的前提是行为人实施了较为轻微的介绍行为,在此基础上达到“情节严重”程度的,才能成立本罪。何谓轻微的介绍行为?笔者认为应是指上述第三种字面含义上的“介绍”,在此处应是对行贿犯罪得以顺利实现所起作用较小的“提供信息、报告情况”的行为。对“情节严重”应结合行为人介绍贿赂的动机、目的、次数、数额及后果等主客观情况进行综合判断。正是因为这些轻微的介绍行为(尽管情节严重),在司法实践中很有可能被忽视或者轻处,所以刑法将其独立出来设立专门罪名以严密法网,加大惩处力度。综上所述,笔者赞同“同一说”中的第一种观点,即介绍贿赂罪应指的是行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为,而向国家工作人员提供有关信息、报告有关情况,情节严重的行为。
  “同一说”中的第二种观点未认识到介绍贿赂罪作为一个独立罪名的适用不应受其他犯罪的影响,且未从罪刑法定的原则出发,虽然从结果上看似乎能够解决介绍贿赂罪存在的尴尬问题,但其是一种背离法律规定的解释,实不可取。“区别说”的观点认为介绍贿赂罪是行为人出于“介绍贿赂”故意实施的“介绍”实行行为。对此笔者认为,首先,介绍贿赂罪的犯罪故意应是“明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为”而希望其实现,而不是“介绍贿赂的故意”。“区别说”所指的“介绍贿赂的故意”可能是就对买卖双方都有帮助故意的情形所作的概括,但是从主客观相统一的角度出发,刑法中的介绍行为都是在一定的故意支配下实施的,而对于对犯罪双方都有帮助故意的介绍行为来说,不能将其笼统地视为在一个犯罪故意支配下实施的,即使将其视为一个笼统的“介绍故意”,其在本质上也应是两个帮助故意的“总和”,在此支配下实施的介绍行为同样应成立犯罪双方的帮助犯,因此,“对向犯中的介绍行为同样属于共犯。”(26)其次,笔者赞同“区别说”所持的“介绍贿赂行为”是介绍贿赂罪的实行行为而不是贿赂犯罪帮助行为的观点。介绍贿赂罪的实行行为应是“向国家工作人员提供有关信息、报告有关情况,情节严重的行为”,虽然其是从行贿罪帮助行为中抽离出来的一小部分,但在刑法为了从重处罚该行为并已将其作为介绍贿赂罪实行行为的情况下,当然不能作为行贿罪的帮助行为处理。
  由上文的分析可以看出,介绍卖淫罪和介绍贿赂罪都不是将犯罪间介绍行为入罪的典型罪名,前者是出于从严打击的目的将违法间的介绍行为入罪,后者是出于从严打击的目的将行贿罪中某些看似轻微的、性质上属于帮助行为的介绍行为单独入罪,因此可以说在我国刑法中目前还不存在将犯罪间介绍行为入罪的有力例证。笔者认为,如同介绍买卖妇女、儿童行为一样,对犯罪间介绍行为完全可以借助帮助犯的理论进行处理,因此没有必要设立单独的罪名。

【注释与参考文献】
  ⑴参见《最高人民法院关于拐卖妇女儿童犯罪案件的三起典型案例》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第11期。
  ⑵参见王莉、靳莉:《为孩子生父介绍买主是否构成拐卖儿童罪》,《人民法院报》2001年5月22日第3版。
  ⑶参见最高人民法院刑一庭编著:《最高人民法院拐卖妇女儿童犯罪典型案例评析及法律法规精选》,中国法制出版社2010年版,第74—76页。
  ⑷参见粱瑞庆、王红洲、王英杰:《介绍买卖被拐卖的儿童是否构成犯罪》,http://www.fzwgov.cn/Html/Article/Class77/Class83/83_552.html,2012年10月19日访问。
  ⑸叶衍艳:《我国刑法中的介绍型犯罪初探》,http://www.bj.jcy.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=171&ZLMBH=0&XXBH=5455,2012年10月20日访问。
  ⑹参见刘西刚:《介绍买卖妇女、儿童行为定性研究》,吉林大学2009年硕士学位论文。
  ⑺参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第275页。
  ⑻高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2006年版,第332页。
  ⑼《现代汉语词典》第6版,商务印书馆2012年版,第667页。
  ⑽实践中存在出卖人构成拐卖妇女、儿童罪,但是收买人并不构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的情形。如某公民为了解救被拐卖的儿童,与人贩子达成交易,“收买”了被拐卖的儿童,事后立即报警,该公民的行为并不构成收买被拐卖的儿童罪。
  ⑾介绍行为的依附性通常表现为行为人发动、中止、终止介绍行为时对买卖双方或者某一方意见的遵从、在说合条件时对某一方利益的维护以及在发生争议时对某一方立场的偏向等。影响介绍行为依附性的因素主要包括行为人实施介绍行为的起因、介绍人与买卖双方之间的关系亲疏等。
  ⑿张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第372页。
  ⒀参见赵秉志、于志刚:《毒品犯罪》,中国人民公安大学出版社1998年版,第177—178页。
  ⒁参见桑红华:《毒品犯罪》,警官教育出版社1993年版,第154页。
  ⒂参见刘凌梅:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003年版,第139页。
  ⒃高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第215页。
  ⒄刘士心:《想象竞合犯概念与类型再研究》,《国家检察官学院学报》2003年第2期。
  ⒅参见于志刚:《“申思等足坛假球案”中的受贿行为不宜认定为共犯》,《法学》2012年第6期。
  ⒆参见河南省新乡市延津县人民法院(2011)延刑初字第266号刑事判决书。
  ⒇参见卢子能、杨旭英:《居间介绍买卖儿童也犯法》,《闽南日报》2009年12月18日第6版。
  (21)参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第996—997页。
  (22)张明楷:《受贿罪的共犯》,《法学研究》2002年第1期。
  (23)参见朱铁军:《介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯界限之分析——由浙江腐败“名托”被判刑所引发的思考》,《中国刑事法杂志》2003年第1期。
  (24)参见王作富主编:《刑法分则实务研究(中)》,中国方正出版社2007年版,第1851页。
  (25)介绍贿赂罪与行贿罪之间的关系在刑法法条设置上也可得到某种程度的佐证:第一,《刑法》第392条(介绍贿赂罪)被置于第389.390条(行贿罪)、第391条(对单位行贿罪)之后,而被置于第393条(单位行贿罪)之前,基本可以视为隶属于行贿犯罪体系;第二,《刑法》第390条第2款和第392条第2款分别规定了行贿人在被追诉前交待行贿行为的或者介绍贿赂人在被追诉前交待介绍贿赂行为的,可以减轻或者免除处罚,这一点也可在某种程度上反映两者在性质上的近似。
  (26)同前注(22),张明楷文。

【作者简介】浙江工商大学法学院
【文章来源】《法学》2014年第3期
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