筹备公司口头聘用厨师公司成立能否自动升级

［案情］
发起人在公司筹备阶段口头聘用的炊事员，在下班途中发生车祸，公司成立后能否自动“升级”劳动关系，并进而认定工伤，甚至索取“双赔”呢？6月12日，随着南通市中级法院终审判决书的送达，一起因此引发的确认劳动关系纠纷案落下帷幕，法院确认某农业公司与杨某（女）之间存在劳动关系。
“临时”厨师下班途中遭遇车祸
2007年11月起，徐某等人开始筹备农业公司（本案原告）。同年11月14日，江苏省工商行政管理局核准农业公司筹备机构所申请使用的公司名称，发放名称核准通知书。11月27日，农业公司经江苏省人民政府批准同意设立台港澳侨投资企业，取得台港澳侨企业批准证书。12月7日，农业公司经江苏省南通工商行政管理局批准同意其设立，并领取了企业法人营业执照。
上述公司筹备中，从2007年11月17日起，杨某被口头聘用至农业公司筹备所在地从事炊事员工作，一天烧两顿饭，中午和晚上。同年11月29日18时30分左右，杨某在回家途中遭遇交通事故伤害，回家休养至今。
此后，杨某认为其与正式成立后的农业公司之间存在劳动合同关系，所受伤害应认定为工伤，双方意见不一。为此，杨某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与农业公司存在劳动关系。仲裁委经审理后作出裁决，确认杨某与农业公司之间存在劳动关系。农业公司不服，以原告身份向法院提起诉讼。
公司成立能否正式“升级”
原告农业公司诉称，我公司于2007年12月7日，经工商部门批准设立。营业执照签发前，我公司不具备法律规定的用工主体资格。自我公司正式成立之日起，被告杨某从未在我公司从事过任何工作，因此我公司与杨某之间并不存在任何关系。故而，仲裁委作出的裁定并不正确。现请求法院判决确认我公司与被告杨某之间不存在劳动关系。
被告杨某辩称，原告农业公司筹备过程中，于2007年11月14日获得单位名称核准，而我于11月17日才到公司筹备地点从事炊事员工作。11月29日，我在下班途中遭遇交通事故受伤。公司成立后，我与公司的关系应升级为劳动关系。为获得工伤赔偿，我与农业公司之间就双方是否存在劳动关系发生争议。我提出仲裁申请后，仲裁委作出裁决，确认我与公司之间存在劳动关系。现请求法院判决驳回原告农业公司的诉讼请求。
［审判］
一审判决劳动关系成立
海安县法院审理后认为，我国法律对企业（公司）筹备阶段的用工问题，未作出限制性或禁止性规定，因而设立阶段的企业就有可能会成为用工的主体。用工单位与劳动者即便未订立书面合同，但是劳动者向用工单位提供有偿劳动并接受用工单位的管理、指挥与监督，且劳动者所提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应当认定双方之间用工关系成立。企业如未设立成功，劳动者与企业发起人之间形成雇佣关系，并按此关系享受权利、履行义务。企业如设立成功，除提前解除合同外，劳动者与正式成立的企业之间自动转型为劳动关系，该自动“升级”具有溯及既往的效力，自此双方按劳动关系调整相互权利义务关系。
本案中，原告农业公司在筹备阶段招用被告杨某从事炊事员工作，双方虽未订立书面劳动合同，但是杨某向农业公司提供的有偿劳动，系农业公司筹备阶段的辅助性工作，应当纳入公司业务组成部分，同时其在劳动中服从农业公司的安排、管理，故而双方之间具备事实用工关系的构成要件。现农业公司筹备机构通过积极准备最终完成了企业设立登记，农业公司成为能够独立承担民事责任的主体，其筹备阶段的民事行为包括用工行为应由正式成立的公司负责。原筹备阶段的用工关系，在无法律规定的特殊情形时，应自动“升级”为劳动关系。遂依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）的有关规定，判决原告农业公司与被告杨某之间存在劳动关系。
一审判决后，原告农业公司不服，提出上诉，其理由与一审诉称内容基本相同。
终审认定公司对先公司行为负责
南通中院审理后认为，口头协议不影响劳动关系的成立。劳动法规定建立劳动关系应当订立劳动合同，同时规定了劳动合同应当采用书面形式，其立法宗旨是为了保护劳动者，以便将来发生劳动争议时有据可查，而非对劳动关系成立或生效作出限制条件。即便是口头合同，只要劳动者在用人单位控制、指挥、监督下提供持续劳务，且该劳务属于用人单位业务或者经营的组成部分，用人单位给付劳动者工资性报酬，就应确认双方劳动关系的存在。本案中农业公司在设立阶段招用杨某从事炊事员工作，双方虽未订立书面合同，但杨某提供了有偿劳动，双方之间的用工关系成立，问题在于这种用工关系在公司成立后能否转化为正式的劳动关系。
公司成立过程中行为，称之为先公司行为。由正式成立的公司承担先公司行为所产生的法律后果，有利于稳定社会交易秩序。本案农业公司于设立阶段招用杨某从事炊事员工作的行为系为了维持设立中公司的运转而招用人员。该招用人员的行为虽发生于公司成立之前，但因设立中的农业公司已经具备成立后的农业公司之一部或全部，两者是实质的同一体，随着农业公司成立，农业公司设立阶段的法律关系即成为农业公司的法律关系。综上，原审认定农业公司与杨某间存在劳动关系并无不当。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定，判决驳回上诉，维持原判。