一例因未依法申请医疗过错鉴定而败诉的医疗纠纷

医疗事故技术鉴定与医疗过错的鉴定主要区别：（1）从鉴定的启动次序上看，医疗事故技术鉴定要先于医疗过错司法鉴定，只有经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故的才可以进行医疗过错司法鉴定。根据《通知》的精神，最高人民法院民一庭负责人就医疗纠纷处理答记者问时说：“鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准作了一些调整，赔偿的数额比《条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额”，这里所说的鉴定就是医疗事故技术鉴定，只有经过医疗事故技术鉴定才能确定该纠纷是属于“一般医疗纠纷”还是“医疗事故损害赔偿纠纷”。
　　（2）从鉴定的委托形式上看，首次医疗事故技术鉴定只能委托当地设区的市级医学会，再次鉴定只能委托所属省的省级医学会；必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。医疗事故技术鉴定具有明显的地域性及层级性。而医疗过错司法鉴定不受地域范围的限制，各鉴定机构之间也没有隶属关系。
　　（3）从鉴定程序上看，医疗事故技术鉴定时，医学会应当根据医疗事故争议所涉及的学科专业，确定专家鉴定组的构成和人数。专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。而司法鉴定是由鉴定机构指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。由于鉴定涉及到25个学科60个专业，医疗事故技术鉴定的程序和办法显然更加科学、更加合理，不但可以保证参加鉴定的成员有一半以上是本专业的专家，而且还可以保证鉴定结论代表了多数人的意见。而司法鉴定机构的鉴定人，并没有要求具备高级技术职称，而且，严格意义上讲，法医学和临床医学是两个不同的领域，司法鉴定人不是临床医师，不具有临床医师的执业资格，不应也不能对临床医学作出鉴定。我国医师法规定，只有具备临床医师资格，并获得临床医师执业证的人才能从事临床医学工作，法医没有临床医师证，又如何能够鉴定临床医疗过错呢？临床医学的复杂性和特定性决定了法医是无法胜任医疗过错鉴定的。
　　（4）从证据的形式上看，医疗事故技术鉴定书只盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，专家鉴定组成员并不在鉴定书上签字，因此，专家鉴定组成员也不可能出庭接受当事人质询，这是医疗事故技术鉴定书作为证据使用的明显缺陷。而医疗过错司法鉴定实行鉴定人负责制，司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章；司法鉴定人经人民法院依法通知，应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。
以本案为例，患者申请了医疗事故技术鉴定，在超过法定重新鉴定期限后起诉。由于患方为依法向法院申请医疗过错鉴定。导致该鉴定作为证据（不论是原告提供还是被告提供）使用，导致败诉。
上诉人*****因与被上诉人无锡市中医医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
*****原审诉称：2010年1月18日，其至无锡中医院邹文浩副主任医生的专家门诊就诊， 诊断结论是膝上下内侧有压痛，有轻肿，被告知为XX。2010年1月30日，其前往无锡中医院拍了X光片诊断存在骨刺，赵信霖医生在病历上载明其为OA， 即XXX，称有骨刺要给其打一针玻璃酸纳，并称打针不疼，故其同意打针。赵信霖在门诊间为其打了1针玻璃酸纳后其感觉疼痛。回家后，其疼痛加剧，腿部肿 胀，最后抽筋，至2010年2月4日，其妻华志秋为其叫来救护车，救护车上医生说其骨折，并将其送至无锡中医院办理了住院手续。当日下午其先住在关节科病 区，后转移到骨科股骨病区，转区后无锡中医院没有为其使用消肿的药物。因无锡中医院给其的医患沟通书上载明其有多种疾病，其要求继续住院治疗，直至 2010年4月16日出院，其花费住院费10753.46元。2010年4月19日，无锡中医院与其子黄诚签订协议书1份，载明双方自愿就此争议进行协商 解决，无锡中医院给予一次性补偿2000元，此协议为终结性处理，双方就此停诉息访，不再以此事主张任何权利等内容。后其在无锡市第二人民医院为取钢板花 费住院费5592.11元，在无锡市同仁国际康复医院接受康复治疗花费1459.28元。无锡市医学会于2011年10月25日出具无锡医鉴【2011】 20号医疗事故技术鉴定书。其认为注射玻璃酸纳后出现的肿痛、抽搐导致骨折症状的原因是赵信霖医生因技术原因没有将玻璃酸钠注射在骨关节腔内，而是注射在 人体组织里。玻璃酸钠是高浓度药剂，注射在人体组织内刺激组织神经导致肿胀、肌肉疼痛抽搐、最后导致骨折。因为专家没有分析玻璃酸钠没有注射到骨节腔内的 情形，故其对医疗事故技术鉴定书中所载的“可能是骨关节急性炎症性发作造成的”用“可能”二字作出鉴定结论及认定注射玻璃酸钠与其骨折无因果关系均不予认 可。因该鉴定系其申请并缴纳鉴定费用，其对鉴定结论亦不予认可，故该鉴定报告未发生法律效力。因鉴定报告只是法律规定的证据中的一类，根据其提供的其他证 据，其认为赵信霖医生诊断其为骨关节炎属于误诊，为其注射玻璃酸钠前未向其进行风险告知，病历未书写初次检查结果属于病历书写不规范，门诊室注射玻璃酸钠 属于违规，将玻璃酸钠未注射到关节腔内而是注射到人体组织内存在技术失误，给其的医患沟通书中载明其存在骨质疏松属于误诊，在骨科股骨病区治疗期间未为其 进行消肿治疗，综上，无锡中医院对其的治疗存在过错。其因长期向无锡市医学会反映情况，故未超过诉讼时效。现要求判令：无锡中医院赔偿其医疗费 17804.95元、营养费6550元（50元／天，按三次住院合计131天计算）、护理费13100元（100元／天，按三次住院合计131天计算）、 精神损失费5000元，合计42454.85元。
无锡中医院辩称：其对*****所称在无锡中医院的治疗过程无异议。首先、*****因XX住院治 疗，于2010年4月16日出院，如*****认为骨折是由于其注射玻璃酸钠引起，应从2010年4月16日起算诉讼时效，现已超过诉讼时效。其次、无锡市医 学会于2011年10月18日组织*****案的医疗事故鉴定，于10月25日出具鉴定结论，该鉴定报告认为不构成医疗事故，*****在15日内没有向江苏省医 学会要求组织再次鉴定，故该鉴定结论已经生效。根据该鉴定结论书，其不应当承担赔偿责任。故要求驳回*****的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年1月18日，*****至无锡中医院邹文浩副主任医生的专家门 诊就诊，诊断结论是膝上下内侧有压痛，有轻肿，为XX。2010年1月30日，*****去无锡中医院拍了X光片，赵信霖在病历上载明*****为OA，即 XXX，并在门诊室为其注射一针玻璃酸纳。2010年2月4日，*****被救护车送至无锡中医院，诊断为XX，并办理了住院手续，先住在关节科病区，后转移 到骨科股骨病区，于2010年4月16日出院，花费医疗费10753.46元。2010年4月19日，无锡中医院与其子黄诚签订协议书1份，载明双方自愿 就此争议进行协商解决，无锡中医院给予一次性补偿2000元，此协议为终结性处理，双方就此停诉息访，不再以此事主张任何权利等内容。后*****因取钢板在 无锡市第二人民医院接受住院治疗，花费医疗费5592.11元。无锡市医学会于2011年10月25日出具无锡医鉴【2011】20号医疗事故技术鉴定 书，载明“二、争议要点：患者认为骨折由打针引起，医生负有不可推卸的责任；1、医生没有认真仔细检查腿疼的原因，也不看前次的病因，就草率的打玻璃酸 钠，是违规操作；2、没有告知我们打针可能引起的风险，只讲打了会好，没有尽到告知义务，也没有让我们签字的同意书；3、打针时，针是从办公室抽屉里拿出 来的，直接在门诊间注射，由于他技术问题，打针的部位问题，环境问题，使我的腿感染了，又痛又肿，承受了难以想象的痛苦；4、医生没有实事求是的写病历入 院记录，XX是打针后几天几夜的抽筋慢慢断掉的，而且是救护车上的医生首先发现的；5、医务科讲说明书没有打了玻璃酸钠会引起骨折，但说明书也没有讲打了 玻璃酸钠不会引起骨折，且这个药主要用于膝关节炎，我没有XXXX炎；6、医生说我患有严重的XXXX病，因缺钙引起抽筋把XX抽断，没做骨密度测定怎么 会知道严重情况；7、因打针引起XX，医院没有采取积极措施减少疼痛，不挂消肿止痛的药物，打钢棒牵引，麻醉不到位；”“七、分析意见：1、根据患者症状 及X片所示XXXXX诊断成立，关节腔内注射玻璃酸钠有指征；2、患者膝关节腔内注射玻璃酸钠后体温正常，住院检查血常规无急性感染征象等，说明膝关节腔 内注射玻璃酸钠后未引起细菌感染，出现疼痛和疼痛加重可能是骨性关节炎急性发作期的自然病程，或者注射玻璃酸钠后会偶发疼痛和肿胀；3、患者膝关节腔内注 射玻璃酸钠两天后逐渐出现患肢抽搐，无明确外伤史，股骨下端骨折可能系肌肉强烈收缩所致，目前尚无注射玻璃酸钠后引起肌肉强烈抽搐导致骨折的报道，因此骨 折与注射玻璃酸钠无因果关系；4、根据患者陈述，医生开具处方，患者持医生开具的处方至收费处交费（含玻璃酸钠），医生在诊室给患者进行膝关节腔注射，符 合医院工作流程，现无证据证明医生违规使用玻璃酸钠；5、门诊病历书写欠规范，但与患者的此次股骨骨折之间无因果关系；”“八结论：综上分析，根据医疗事 故处理条例第二条、第三十二条等，本病例不属于医疗事故”等内容。2013年7月18日至2013年8月15日，*****在无锡同仁国际康复医院住院治疗， 花费医疗费1459.28元。
以上事实，有无锡市中医医院门诊病历1份、人民卫生出版社《骨关节炎》书籍复印件、放射科 X线检查报告单复印件、玻璃酸钠注射液说明书复印件、玻璃酸钠相关病案反映网页打印件、上海科技出版社《骨折》书籍复印件、江原医院的核医学科技报告单复 印件、无锡中医院入院记录复印件、无锡同仁（国际）康复医院的超声骨密度检测结果报告复印件1份、无锡中医院住院费用清单1份、无锡市人民医院门诊病历1 份、无锡市第二人民医院费用清单、无锡中医院医患沟通记录复印件、无锡中医院X光片、上海市第六人民医院门诊病历、无锡医鉴【2011】20号医疗事故技 术鉴定书以及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：*****收到无锡市医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，未能在法定期限内提出 异议，亦未申请再次鉴定，该鉴定书依法已发生法律效力。*****现以该鉴定的申请费用由其出具，其对鉴定内容不服为由主张鉴定书无效，无法律依据，故不予支 持。*****在本案中主张的无锡中医院在诊疗过程中存在的过错，除“诊断其为XXX”、“将玻璃酸钠未注射到关节腔内而是注射到人体组织内存在技术失误”两 处外，其余均在技术鉴定书的“患者认为”中予以载明，但鉴定意见并未支持*****的主张，鉴定意见中亦明确载明“右膝关节炎诊断成立，关节腔内注射玻璃酸钠 有指征”，故对*****的上述主张不予采信，对*****的诉讼请求亦不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回*****的全部诉讼请求。诉讼费860元由*****负担。
上诉人*****不服原审判决，向本院提起上诉称：1、有骨刺不是必须要注射玻璃酸钠，赵信霖 诊断为XXX，并在病历上写“OA”，目的是为注射玻璃酸钠，但其病症不符合膝XXX，仅是骨刺，鉴定结论称可能为骨性关节性急性发作，与病历不符；2、 医务人员未说明医疗风险，造成损害的应承担赔偿责任。赵信霖给其注射玻璃酸钠后，因未注射到关节腔内，造成其因痛不能走路，使关节肿胀、疼痛再至抽筋造成 肌肉收缩导致骨折，并且，赵信霖将注射药品存放在自己抽屉，亦未按医院工作流程在注射室操作，而是自行在门诊间给其注射，造成严重后果；3、其与无锡市中 医医院签订的协议书违背其真实意思，补偿也非因其家庭经济困难，而是与注射玻璃酸钠导致纠纷有关。请求二审法院对鉴定结论委托专家予以论证，并作出公正判 决。
被上诉人无锡市中医医院答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
诉讼中，*****表示对鉴定程序和方式无异议，仅对鉴定结论有异议，并提出要求重新鉴定及鉴定人员到庭接受质证。
本院认为，无锡市中医医院的诊疗行为与*****骨折之间有无因果关系，是本案责任认定的关 键。医疗纠纷中，医学会所作鉴定结论一般应作为认定和处理医疗事故的依据。当事人对鉴定结论不服申请重新鉴定的，应当在法定条件下进行，即具备有鉴定机构 或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用等其他情形。本案中，*****虽对鉴定结 论不服要求重新鉴定，但其明确表示对鉴定程序和方式无异议，且原审法院已组织双方对鉴定书质证，故本案不具备重新鉴定的条件，无锡市医学会所作鉴定结论应 当作为本案处理依据。关于*****提出赵信霖诊断为xxxxx系诊断有误、注射玻璃酸钠不当、注射行为不符合工作流程规范的意见，因鉴定意见已载明 xxxxx诊断成立、关节腔内注射玻璃酸钠有指征、在门诊室内注射符合医院工作流程，故其该项意见不能成立。关于*****提出因注射玻璃酸钠造成肌肉收缩导 致骨折等上诉意见，亦无相关的医疗先例或其它事实依据可予证明，本院亦不予采信。*****的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审法院认定 事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费860元，由上诉人*****负担。
本判决为终审判决。
医疗纠纷律师叶春红认为：本案的焦点应该集中在玻璃酸钠的注射是否有技术问题，有没有注射到周围组织？以及医院有没有尽相关告知义务？
最后建议患方应道合理应用诉讼时效，本案原告在一审完全可以提起司法过错鉴定。当然江苏省要求还是在医学会鉴定，但是还是有翻盘的机会。