对许霆申诉案之反思

发布日期：2014-12-01 文章来源：互联网

【内容提要】六年前在司法程序上已尘埃落定的许霆案，随着许霆的申诉重新进入人们的视野。对许霆案刑事审判的分析与反思，应以罪刑法定为基石；对许霆行为性质的认定，应以刑法关于盗窃罪的法律规定、犯罪构成以及民法上不当得利之法理为依据。司法机关对许霆申诉案的依法审查和处理，不仅关乎许霆个人的命运，亦关乎是否能让民众通过此案的处理切实感受到司法的公平正义，关乎中国刑事法治与司法公信力之建设。
【关键词】许霆案盗窃罪秘密窃取罪刑法定司法公平正义

　　在2013年2月习近平总书记提出“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”⑴的要求后不久，刑满后的许霆正式向广东省高级人民法院递交了申诉材料，请求对2008年认定其构成盗窃罪的生效裁判案件予以再审。六年前在审判过程中引发万众瞩目并在司法程序上已尘埃落定的许霆案，随着当事人本人的申诉重新进入人们的视野。⑵在笔者看来，较之当年，数年时间的沉淀、法治的发展以及习总书记的重要指示等，也应当令我们更冷静和理性地审视许霆申诉所涉的当年这一著名案例。笔者认为，对这一案例刑事审判的反思应坚守罪刑法定这一刑法之基石；⑶对案件所涉行为人超额取款行为性质的认定，应以刑法关于盗窃罪之法律规定、犯罪构成之理论以及民法不当得利之法理等为准据。以此为基准，该案并不具备盗窃罪的客观方面要件和主观方面要件，而行为人超额取款的主观故意符合民法上不当得利的恶意要件，该案的刑事审判以及定罪量刑有悖刑事法的基本价值和目的以及相关法律规定。因此，法院如何处理许霆申诉案，不仅关乎许霆个人的命运，亦关乎是否能让人民群众通过此案切实感受到司法的公平正义，关乎中国刑事法治与司法公信力之建设。

一、该案不具备盗窃罪的客观方面要件

　　中国刑法典和刑法理论均认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃公私财物的行为。⑷与任何犯罪一样，盗窃罪成立必须同时具备犯罪主体、犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪的主观方面四方面的要件。秘密窃取行为，是盗窃罪的客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志。要认定许霆盗窃罪成立，首先必须证实许霆的行为构成秘密窃取即盗窃罪的客观方面要件。
　　应当注意的是，许霆案的终审裁定的核心是维持原判，而洋洋万言的原判——重审判决书认定，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪，并对其做出判处五年有期徒刑等刑罚，⑸但对于构成盗窃罪所必须具备的“采用秘密手段窃取”这一核心要件却未做出应有的法律分析和法理论证。
　　围绕许霆的行为是否构成“秘密窃取”这一关键问题，当年有观点认为，许霆的行为实质上是其利用ATM机之错取款，其仍采用了不为他人所知，尤其是财产所有人当时所不觉的方法暗中将款物取走，故其行为仍符合秘密窃取的特征。⑹也有学者称，许霆取款时，ATM机虽然知情，但却不能像自然人那样将这件事告诉给银行，因此，可视为“银行并不知情”，具有了“秘密窃取”的特征。⑺而终审法院也是以“许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的”认定其构成“秘密窃取”的。⑻
　　但如果认真对照“秘密窃取”的定义——所谓秘密窃取，是指犯罪分子采取自认为不使财物所有者、保管者发觉的方法，暗中窃取其财物，⑼并结合许霆案案情予以分析，可以发现二者并不匹配，许霆的行为并不构成“秘密窃取”，法院对其定罪之裁判缺乏盗窃罪犯罪构成的客观方面要件。
　　第一，许霆并非采用自认为不使财产所有者和保管者发觉的方法。刑法中对于盗窃罪的规定之所以要涉及“方法”一词，恰恰在于正是犯罪分子在盗窃案中采用的方法与正常人获取财产的方法不同。从某种程度上看，盗窃案中盗窃者采用的方法本身就是其盗窃行为具有社会危害性的重要因素之一。许霆的行为如果是“秘密窃取”，那么就应当是建立在其采用了一种专门针对财产所有者、保管者的且自认为不为后者发觉的方法的基础之上，也就是说，其采用的方法应当与一般人从ATM机上取款所采取的方法不同。而从许霆案发当时的情况看，他是持自己的银行卡进入ATM机的运行系统，并遵照银行对ATM机设置的程序进行取款操作的。该银行卡是银行颁发给许霆的允许其持卡进入ATM机运行系统的合法身份证明和必要技术手段。许霆持其银行卡进入ATM机运行系统取款，采用的既是财产所有者和保管者即银行所设计和认可的方法，也与所有的持卡人持卡进入ATM机取款的方法毫无二致。再者，许霆在取款后的三天内都一直呆在广州，甚至专门在单位等待银行前来索要款物。⑽由此可以看出，许霆清楚地意识到，根据其用自己的银行卡在ATM机上输入的取款信息，银行很有可能会发现超额取款的情况，并会找上门来追索款项。鉴此，许霆的行为显然不符合盗窃罪中关于“犯罪分子采取自认为不使财物所有者、保管者发觉的方法”的要求。
　　第二，许霆的行为不是暗中或秘密进行的。本案不可忽视的一个重要事实是，在许霆取款的整个过程中，作为独立于ATM机运行系统的监控系统并无发生故障，包括取款纪录及取款者身份、外貌在内的所有信息均通过监控系统被纪录下来。案发时，许霆持卡进入操作系统，在此期间，其并没有采取规避或掩盖自己身份的手段，也没有遮挡自己的外貌，这表明，许霆在取款时已经向银行做出了要取款的意思表示，亦将自己将要超额取款的行为告知了银行，故其行为不是暗中或秘密进行的。正如在重审中许霆的辩护律师所表达的，许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。⑾事实上，作为受损一方的银行也正是根据许霆取款时输入的银行卡号和取款数额等信息资料而确定丢失资金的去向并向公安机关报案的。
　　第三，许霆具有进入其账户的合法资格且其进入符合银行的操作程序。针对许霆持卡进入ATM机的运行系统，在2008年初，时任广东省人民检察院检察长在向媒体谈论许霆一案时曾表示，可将许霆利用ATM机系统出现故障的取款行为与因门锁损坏，而使小偷有机可乘的入室盗窃作类比。由此，可以认定许霆行为构成盗窃。⑿但这种类比难以成立。二者的根本区别在于，小偷进入没上锁或门锁损坏的房间的核心点在于小偷本人并无合法进入该场所的合法资格，即小偷进入的是不该进的地方；而许霆具有进入自己账户的合法资格，其是在符合了银行的操作程序和要求的情况下进入自己的账户系统的。
　　第四，终审法院关于“秘密窃取”的定义和分析不能成立。六年前，接受媒体采访的广东省高院许霆案审判长对盗窃罪中的“秘密窃取”的定义是：“行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为”。分析其接受采访时表达的逻辑脉络，可见其核心在于通过确定许霆的行为未被银行“当场发觉”而得出其行为具有“秘密性”的结论，并以“事实上银行也是在第三天才发觉许霆的恶意取款行为”，来论证银行确实没有“当场发觉”。⒀但审判长此番话语的致命缺陷在于未指明其如此定义的根据是什么，是出自于法律的明确规定还是学理的一般解释。而从我国目前的法律规定中，并不能找到关于“秘密窃取”的明确界定，我国目前刑法的权威教科书中对“秘密窃取”的定义中均没有“当场”的要求。⒁
　　审判长进而还指出：“虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银行事后能够查明许霆的身份，但不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为……；许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言，但应当明确，柜员机只是银行用于经营、保管资金的工具而已”，⒂这一表达同样违背了法律逻辑：
　　其一，银行持卡人与银行之间具有民事法律关系，ATM机是银行自己设置的代表银行办理持卡取款业务的媒介，其办理的业务是银行业务的自然延伸，持卡人通过持卡进入ATM机而做出的意思表示，就是持卡人对银行所做出的意思表示，而非对机器本身作出的意思表示，因为法律的基本常识是，民事法律关系是人与人之间而非人与物之间的关系。同理，许霆在ATM机取款时作出的意思表示就是其对银行作出的意思表示。
　　其二，至于许霆持卡取款时，银行未能“当场发觉”，是由于银行自身的原因造成的，但却不能因银行未能“当场发觉”而断言，许霆的行为就具有了“秘密性”而非“公开性”。因为如果银行对ATM机进行同步监控与信息交换的话，是完全可以“当场发觉”许霆超额取款的情况的。银行之所以未能“当场”而是在第三天才发觉，不是由于许霆的行为本身具有秘密性，而是由于银行为降低运营成本，没有对ATM机进行同步的监控与信息交换，致使ATM机监控系统纪录的信息，在银行内部传递产生了时间差，只有在每次ATM机维护或清机时才会被核对。
　　其三，还有必要指出的是，银行的这种信息传递滞后的设置，不仅不能“当场发觉”许霆在ATM机上的持卡取款的情况，也同样不能“当场发觉”其他所有的持卡人持卡取款的情况。据向广东省银监会方面的了解，广东的银行一直都没有对ATM机进行同步监控，凡是持卡在ATM机上取款，银行都不能“当场发觉”。而如果按照法院对许霆行为“构成秘密窃取”的认定逻辑，所有持卡在ATM机上取款的行为也势必都会构成“秘密窃取”的行为。
　　由此可见，法院的裁判以银行未能“当场发觉”，而认定许霆的行为构成“秘密窃取”，在法律逻辑上是不能成立的。归根结底，许霆是持自己的银行卡以合法真实身份进入ATM机运行系统，采用的是与所有的持卡取款人完全相同的持卡取款方法，并在银行监控系统正常运作的情况下明确告知银行自己的取款数额而取得款项的，他没有采取任何方式规避自己的身份或掩藏自己的样貌，因此，其取款行为不符合“采取自认为不使财物所有者、保管者发觉的方法暗中窃取其财物”的特征，与法律上所要求的“秘密窃取”大相径庭，不具备盗窃罪的客观方面要件。而“马克思主义刑法学认为，任何一种犯罪构成，都是犯罪的主观要件和客观要件的统一，在具体要件中，缺乏刑法所要求的作为客观要件的基本事实，就意味着缺乏整个犯罪构成，不能构成犯罪。”⒃

二、该案不具备盗窃罪的主观方面要件

　　许霆案不仅不具备犯罪的客观要件，而且也不具备犯罪的主观方面要件。法院的重审判决和终审裁定均将许霆主观上超额取款的恶意混同为了盗窃罪的主观方面要件。（一）主观上的故意不等同于犯罪的主观方面要件
　　在重审判决作出之前，最高人民法院一副院长在接受记者采访谈及“许霆案”时表示，广州许霆案属于恶性取款，定罪判刑是应该的……，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的。⒄二十天之后宣判的重审判决果然认定许霆行为构成盗窃罪，并且认定，许霆的第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170次取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。⒅由此可见，重审法官判决的逻辑是：许霆的第一次取款1000元，是无意提取的，因而不应视为盗窃；而之后所取得每一笔1000元，除其被扣账的174元外，都是有意提取的，属“恶性取款”，因此构成盗窃。终审法院“维持原判”的裁定本身表明了对上述逻辑分析的完全认同。无独有偶，有法学专家也认为，“许霆第一次取钱是无心，第二次是试探，那么无论如何从第三次再在发生故障的提款机上取钱开始，就应该算是盗窃。”尽管专家仍心存困惑：“只不过这样的盗窃，与人们意识中的盗窃又完全不一样。这种行为构成犯罪，但不应该判无期，可是又找不到出路在哪里。”⒆
　　上述的各方观点都犯了如下逻辑性的错误，即把许霆超额取款的主观上的故意当作了盗窃罪的主观方面要件，进而又将其混同为盗窃罪的客观方面要件。的确，许霆后面的170次数额总计达17万多元的取款在主观上是故意的，是恶意的，但却不能由此就认为其具备了盗窃罪的主观方面要件。
　　盗窃罪的主观方面要件包括盗窃罪的犯罪故意和犯罪目的。构成盗窃罪的主观方面要件的犯罪故意，比一般意义上的主观上的故意有更高程度的明确要求，是指行为人明知秘密窃取行为会引起他人失去数额较大公私财物的危害结果，或明知秘密窃取行为会引起他人失去财物的危害结果，并希望这种结果发生。⒇许霆无意中发现ATM机运行异常后而多次利用这种异常超额取款，可以说其主观上具有利用ATM机运行异常而超额取款的故意，但这种超额取款的故意与盗窃罪的犯罪故意具有本质上的差别。如前文分析，许霆是将自己的银行卡资料和取款的数额明确输入ATM机亦即将自己取款的全部信息资料如实告知银行的情况下而取得款项的，因而其行为不符合秘密窃取的特征，当然也就谈不上行为人许霆“明知秘密窃取行为会引起他人失去数额较大公私财物的危害结果，或明知秘密窃取行为会引起他人失去财物的危害结果，并希望这种结果发生”的盗窃罪的犯罪故意。犯罪目的是指行为人非法占有所窃取的公私财物的心理态度。盗窃罪是以非法占有公私财物为目的，且这种非法占有是指永久性的非法占有。若行为人不是明确以永久性非法占有为目的而窃取他人财物，一般不能认定为盗窃罪。(21)许霆在事发后的三天内都在广州工作的单位等着银行找上门来要钱。而在他离开广州后的第二天，根据其工作单位的电话通知，他马上与银行联系并表示，我把钱还给你们就没事了。而银行的经理说，不行，不仅要还钱，你还要回来投案，我们已经报案了。银行经理的话把许霆吓了回去，由于担心受到刑事处罚他既不敢回广州，也不敢回家……。(22)正是上述阴差阳错而导致了许霆未能及时还钱给银行，但由此也可见，许霆取款时对该笔款项的占有所持的心理态度是模糊的，并非明确的永久性占有。从许霆自己的陈述与其取款后的行为不难推断出，当时其内心的真实态度应当是，先把钱取出来，银行管他要就再还回去。故许霆并无盗窃的目的，也缺乏明确的永久性非法占有的心理态度，不具备盗窃罪的犯罪目的。因此，简单将许霆故意超额取款等同于许霆具有盗窃罪的犯罪故意和犯罪目的，并由此而认定许霆具备盗窃罪的主观方面要件，是牵强附会的。（二）许霆超额取款主观上的故意符合民法上不当得利的恶意要件
　　如果结合相关的法律制度规范客观地进行分析，许霆的行为更符合民法上不当得利的特征而非刑法上的盗窃罪，其超额取款主观上的故意符合不当得利的恶意要件，但与刑法上盗窃罪的犯罪故意与犯罪目的有根本的差别，不能混为一谈。
　　不当得利，谓无法律上之原因，而受利益，致使他人受损害之事实。(23)因不当得利而引发的民法上的利益返还请求权制度，以不当得利的构成为核心内容，形成完整的法律制度。该制度是世界各国民法中不可或缺的重要组成部分。我国《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”事实上，许霆辩护律师在重审中也提出了“许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利应对许霆做出无罪判决”的辩护意见，但该辩护意见被重审判决明确否定。不过，重审判决中并没有对其行为为什么不属于民法上的不当得利作出分析。
　　虽然许霆是持合法有效的银行卡进入ATM机的运行系统的，但其银行卡上的余额在事发前仅有170多元，其通过使用ATM机系统而取得的巨大利益，是由于ATM机系统本身运行异常所导致的。也就是说，许霆所获得的利益是由于ATM机的“过错”所导致的，其因ATM机的错误所获得的利益没有合法根据，属于不当得利。应提及的是，就许霆超额提款而利益受损的银行已经接受了作为银行自动柜员机的提供商和维护商的广电运通公司所给予的全额赔付。因此，许霆所获得的利益，恰是广电运通公司因赔付银行而受到的损失。许霆的行为与广电运通公司的损失之间存在因果联系，这符合民法上关于不当得利的特征和规定。依据民法规定，不当得利人具有返还不当得利的义务；广电运通公司有权在诉讼时效期间内向许霆予以追偿，要求其返还不当得利，并可依法运用包括民事诉讼程序在内的民事纠纷解决机制维护自己的不当得利请求权。
　　在民法学中，从利益取得的角度划分，可以将不当得利分为两种类型，一是因一方当事人的给付发生的，二是因其他原因发生的，其中基于受益人自己的行为而发生的不当得利属于后者，许霆的行为正是符合基于受益人的行为取得利益而使他人利益受损失，该种情况下的不当得利，是因受益人侵害他人的合法权益而发生的，受益人在主观上具有恶意，即民法上的“过错”。而根据受益人不当得利返还义务范围的不同，可将不当得利的受益分为受益人善意、恶意和受益时为善意而其后为恶意三种情况。受益人为善意，即受益人于取得利益时不知道自己取得利益无合法依据。受害人恶意，又称受害人知情，是指受害人于受有利益时知道其取得的利益是没有合法根据的。受益时为善意而其后为恶意是指受益人取得利益时是善意的，而嗣后为恶意。(24)基于此而分析许霆的行为，许霆第一次取款时，不小心错按多了一个“零”，是在不知情的情况下取得利益，但其马上发现自己获得了不应得的利益，其后没有返还该不当得利属于受益时为善意而其后为恶意的不当得利。许霆得知取款机发生故障后的170次取款行为，是基于受益人的行为取得利益而使他人利益受损失，是受益时知道其取得利益没有合法根据的恶意的不当得利。但必须区分清楚的是，无论不当得利的受益人取得不当利益时是善意还是恶意，依据相关民法理论和规范，均属不当得利，并非善意的才是不当得利，而恶意的就构成盗窃罪。
　　由此，问题的核心在于，必须将不当得利的主观恶意与刑法上盗窃罪的犯罪故意和犯罪目的相区别。如果许霆在发现ATM机运行异常后多次超额取款的行为属于民法上的不当得利的话，对于许霆所获得不当利益，有关权利主体应当依据相关民事实体和程序法律提出返还的请求和主张。那么，也就意味着许霆的刑事案件应当以无罪宣判而结束。
　　退一步而言，即使许霆的行为不完全符合民法上不当得利的特征，也同样不意味着其行为必然符合盗窃罪的犯罪构成。在刑事诉讼中，要认定许霆构成盗窃罪，不仅必须充分证实行为人采取了自认为不使财物所有者、保管者发觉的方法，实施了秘密窃取其财物的行为，从而具备构成盗窃罪的客观方面要件，而且还要证实其行为既具备盗窃罪的犯罪故意和犯罪目的等主观方面要件。只有这样，才能说达到了犯罪的客观要件和主观要件的统一，才能做出构成盗窃罪的判决认定和依法适用相关刑罚。而缺失证实具备这些构成盗窃罪的基本要件和特征，法院的裁判则无异于被釜底抽薪。因此，根据罪刑法定和罪刑相适应的基本原则规范，对于许霆的行为，法院应当且只能认定为不构成犯罪。

三、对许霆申诉案的依法审查处理攸关司法的公平正义

　　六年前，在许霆刑事案的第二审程序再次拉开帷幕之时，虽已有法律界人士预言“上诉已经没有用了，这个案子基本上已成定局”，(25)但与此同时，亦有有识之士发出振聋发聩的追问：我们从许霆案中反思什么？许霆改判刑随谁变？胜利属于谁？法律人，你为什么不争气？许霆案的改判是基于司法机关的自我纠错机制还是因为别的力量？如果说许霆案的改判是一种公正，那么实现的过程公众看见了吗？……(26)时至今日，面对许霆申诉案，这些追问依然值得深思。（一）基于刑事法的基本价值和目的对许霆案的反思
　　刑法，是对其他一切法律的裁定，(27)且关乎对每一个人的生杀予夺，是国家维护其统治的最后法律防线。刑法哲学追求三大价值目标：公正、谦抑和人道。刑法之公正包括立法公正，审判公正和行刑公正。而为保证公正处刑，必须考虑犯罪行为的客观特征和主观特征以及违法者个人的情况等要素。刑法之谦抑，是指对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。刑法之人道，是指刑法的制度与适用都应当与人的本性相符合，在更广泛的意义上，还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。在刑法中实行严格的罪行法定原则，正是刑法人道性的必然要求和体现。(28)刑事诉讼，是国家运用公权力实现刑法规范及其价值目标的程序机制。我国刑事诉讼的直接目的不仅仅是控制犯罪，制裁犯罪，而是追求控制犯罪与保障人权的统一，其根本目的是维护宪法所确立的制度和秩序。(29)基于此仍有必要反思：
　　第一，许霆案的刑事审判是否符合刑法“公正、谦抑和人道”之要求？
　　从法律和道义上讲，许霆的恶意超额取款的行为无疑是错的，对此行为，许霆依法理应承担相应的法律责任。但如果适用刑事法律手段的话，刑法的谦抑性要求必须是其行为已达到运用民事的、行政的等法律手段仍不足以抗制而不得不动用刑事法律手段之程度，刑法之人道性要求对其定罪量刑应当实行严格地罪行法定并保障无罪者不受刑事追究，而刑法之公正性要求对其必须保证公正审判和公正处刑。通过上文的分析，该答案显然是否定性的：许霆不当得利的行为本应是一个通过民事法律手段和机制予以解决的案件，不符合适用刑事法律手段的要求，同时对其进行刑事审判也违反了刑法之人道性和公正性的要求。
　　第二，许霆案的刑事审判是否符合刑事诉讼的正当程序及其控制犯罪与保障人权统一之要求？
　　许霆因其超额取款的行为受到了国家公诉机关的重罪追诉，历经了刑事诉讼的多重审判程序，在原审判决中受到了刑法中几乎最重的量刑惩罚；而万众瞩目下的重审做出的依然是一个有期徒刑五年的有罪裁判，且判决词锋凌厉地认定：“公诉机关指控许霆的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用‘无期徒刑或者死刑，并处没收财产’的刑罚……”。虽然重审的开庭审理被旁听者概括为“许霆案重审：一场有罪推定的闹剧”，(30)但重审判决最终得到了终审法院裁定的维护和支持。毋庸讳言，许霆案两审终审的刑事审判铸就的不仅仅是许霆个人及其家庭的悲剧，更是我国刑事司法的悲剧，其社会危害性远大于许霆的超额取款行为本身。
　　作为代表国家行使公权力的公诉机关和审判机关，对待每一刑事案件均应如履薄冰，抱以谨慎之态度，以履行通过刑事诉讼实现刑法价值及刑事诉讼目的之司法重任。对许霆案的刑事审判，是法院代表国家行使刑事审判权，法院的审理与判决均具有重要的宣示作用，它应当向全社会宣示刑事法治的精神，宣示刑法的公正、谦抑和人道，宣示刑事诉讼的正当程序，宣示刑事诉讼控制犯罪与保障人权的统一，而非与之南辕北辙。现在，公民持有一张银行卡已是一件平常之事。作为持卡人的每一公民，包括法官、检察官、法学家自身等，谁也不能保证许霆的故事绝对不会发生在自己身上、自己绝对不会被置于许霆时下的困境之中。当年也正是由于关注着许霆的故事，联想着自己的命运，广大民众与社会各方对于许霆案的刑事审判才有着如此强烈的反响。因此，对许霆申诉案的审查与处理时，司法机关有责任扪心自问，该案的刑事审与判是否真的符合我国刑事实体与程序法律规范？又是否真正奉行了刑法之价值、实现了刑事诉讼之目的？
　　罪刑法定原则，是现代刑事法治的基石。该原则所确立的是，在被告人的行为不符合犯罪构成要件或者没有合适的罪名时，法院只能对其判处无罪。许霆案之所以令人深思，亦正如北京大学陈瑞华教授早于六年前就作出的如下切中肯綮地分析：多年以来，法律界人士一谈及罪刑法定，就将其奉若皋陶，洋洋洒洒地论证其含义、历史演变、理论基础以及在中国确立这一原则的意义。但是，一遇到类似许霆案这样的“疑难案件”，有人却将这一原则抛到九霄云外，采取“先定罪，然后选择合适的罪名”的思维方式。于是，很多司法官员都经常感到困惑：被告人的行为明明“构成犯罪”，为什么却找不到适当的罪名呢？在这一思维惯性的影响下，书本上的“法无明文规定不为罪”很难在现实中变为法院推理的基础，甚至就连“疑义时做有利于被告人的解释”的法律准则，也都遭到摒弃。陈瑞华教授继而一针见血地发问道：法律界人士在讨论“疑难案件”时既不提及也不运用罪刑法定原则，这究竟是无意识的集体失语，还是对罪刑法定原则存在“叶公好龙”的心态呢？(31)
　　（二）依法审查申诉并纠正该案以维护司法公信力
　　许霆案的核心争点是许霆的行为是否构成盗窃罪。同时，鉴于重审法院是根据《刑法》第六十三条第二款经由最高人民法院核准后而在法定刑以下判处“有期徒刑五年”等刑罚的，(32)早在当年许霆提出上诉之时，就有不少人对于第二审法院能否真正依法独立审判该上诉案提出质疑，并预测第二审法院对该案除了维持原判以外，势必难以另有选择。这些质疑使终审法院是依法还是依最高法院的“核准”而审判的问题在当年的第二审程序伊始就凸显了出来，成为公众高度关注许霆案上诉审的另一焦点。当然不出所料的是，终审法院终究还是未能超凡脱俗，在不能令人信服地证实具备盗窃罪犯罪构成要件的情况下，依然作出了维持原判的裁定。
　　然而，对于许霆案是否使刑事法治与正义以看得见的形式得以实现之疑问，并未随着该案在法律程序上的盖棺论定和时光的荏苒而烟消云散。据许霆表示，自己一直觉得自己并没有构成犯罪，现在申诉是因为有些细节需要扣。(33)而这也是其申诉的主要动因。许霆案常令笔者联想起十多年前发生于美国的O.J.辛普森案，(34)在笔者看来，这两个案件都具有重要的历史意义，但在实质上却又具有天壤之别：O.J.辛普森案通过使很可能事实上有罪的人逃脱了刑事法律的制裁，而维护了美国刑事法治的基本价值；而许霆案却是以抛弃罪刑法定等基本原则和规范为代价而将许霆入罪，又以迫于民众与媒体的强烈置疑而改判收场，使事实上虽然有错、但却不构成犯罪的人受到了有罪追究。这不仅是当年许霆案的司法悲剧性之所在，也是人民群众对司法普遍缺乏信心之症结所在。
　　笔者认为，对许霆申诉案的依法审查和处理，是司法机关通过这一典型案例让人民群众感受到公平正义的重要机会。在此，笔者愿以贝卡利亚在其著名的《论犯罪与刑罚》一书中的警世名言作为本文的结语，以期与读者一起从中吸取应有之启迪：为了不使刑罚成为某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应当是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。(35)

【注释与参考文献】
　　⑴参见习近平总书记2013年2月23日在主持中央政治局就全面推进依法治国进行第四次集体学习时的讲话，载http：／／politics．people．com．cn／n／2013／0224／c1024—20581427．html。
　　⑵许霆，1983年出生，山西翼城县人，高中毕业。2006年在广州持银行卡取款时因ATM机故障，超额提款17．5万元人民币，事件发生后被刑事追诉，2007年12月被广州中院一审判处无期徒刑，引起了社会的广泛关注和激烈辩论，成为近年来司法界的著名案例。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。2008年5月被广东高院维持原判。2010年7月30日因表现好假释出狱。2013年5月13日下午，许霆正式向广东省高级人民法院递交了申诉材料，要求对当年的案件予以再审。参见百度百科，http：／／baike．baidu．com／link？url=m—mOW1RWHOP5gHWk3YTflL2xwfj3fDLuXaMZNBaa0E6uh4ueIIhKwg00YH9X_GVPAxOP—wVJcjGjqcywOpmPga.
　　⑶“法无明文规定不为罪（nullum crimen sinelege）和法无明文规定不处罚（nulla poena sine lese）是罪刑法定的基本含义”。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第506页。
　　⑷赵秉志：《刑法分则问题专论》，法律出版社2004年版，第359页。
　　⑸重审判决书原文为：经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。参见广州市中级人民法院许霆案重审判决书——（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决，http：／／www．xingshisusong，com／xingshidongtai／3128．html。
　　⑹李钢、林霞虹：《刑法中有司法救济条款》，《广州日报》2008年1月22日A6版。
　　⑺这是北京大学民商法教授张谷的观点，参见余亚莲、黄琼：《男子趁ATM出错提款判无期续：专家称判刑太重》，http：／／news．sina．com．cn／s／1／2007—12—24／013214585335．shtml。
　　⑻终审法院审判长的原话是：许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言，但应当明确，柜员机只是银行用于经营、保管资金的工具而已。参见邓新建：《恶意取款行为符合秘密窃取特征——二审审判长就许霆案有关热点问题答记者，http：／／www．chinalaw．gov．cn/jsp／contentpub／browser／contentpro．isp？contentid=c0323147527—。
　　⑼参见金凯：《侵犯财产罪新论》，知识出版社1988年版，第150页；比较新近的关于“秘密窃取”的定义如下：秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2005年版，第558页。
　　⑽参见曾晓琳：《详解许霆案：“史上最牛ATM机”谁惹得起》，http：／／www．nen，com．cn／74333583107424256／20080103／2377879_3．shtml。另外，法院的重审判决中也认定了许霆是在超额取款的三天后才离开广州的。
　　⑾同⑸。
　　⑿李钢、林霞虹：《张学军：支持法院依法审判许霆案》，《广州日报》2008年1月22日A6版。
　　⒀同⑻。
　　⒁参见金凯：《侵犯财产罪新论》，知识出版社1988年版，第150页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2005年版，第558页；何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第837页。
　　⒂同⑻。
　　⒃董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第52页。
　　⒄参见徐春柳：《最高人民法院副院长：许霆案一审量刑过重》，http：／／lawyer．newssc．org／system／2008／03／1I／010726364．shtml。
　　⒅同⑸。
　　⒆秦晖、徐静、贺卫方：《许霆案改判无望》，《广州日报》2008年4月17日A4版。
　　⒇同⒃。
　　(21)同⒃。
　　(22)同⑩。另据当年《新快报》报道，面对中央电视台《经济半小时》的采访镜头，许霆的父亲尽诉“我欲还钱无门啊”，参见李斯璐、黄琼、余亚莲：《恶意取款者父亲央视喊冤》，http：／／www．dahe．cn／XWZX／sh／mlfs／t20071224_1229831．htm。再据报道，许霆的父亲也曾筹巨款到广州，希望儿子能减刑，但银行方面拒收，理由是其已经获得了ATM机生产商的赔偿。参见新闻回放：《柜员机出错取款17万余元逃逸小伙被判无期徒刑引发广泛争议》，《广州日报》2008年1月22日A6版。
　　(23)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第71页。
　　(24)参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2007年版，第577—578页。
　　(25)参见余亚莲、李斯璐：《许霆获改判5年刑期后拟上诉专家称其应知足》，http：／／news．sina.com．cn／s／1／2008—04—08／012315307287．shtml。
　　(26)各种观点和讨论可参见《南方周末》2008年4月3日A4版法治版整版各篇报道。
　　(27)[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2003年版，第70页。
　　(28)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第4—10页。
　　(29)宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第84，92页。
　　(30)中国辩护网有关文章从以下四方面描述重审的情景：检察机关有罪推定，公诉人逻辑混乱；法官欠缺专业素养，时常充当“第二公诉人”；律师“跑题”，激愤有余，理性不足；被告人语无伦次，在法庭上倍感弱势。参见郭国松：《许霆案重审：一场有罪推定的闹剧》，http：／／www．chinabianhu.com／show．aspx？id=3001。
　　(31)陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，《南方周末》2008年4月3日A4版。
　　(32)同⑸。重审判决书原文为：许霆行为以非法占有为目的采用秘密手段窃取银行经营资金的行为已构成盗窃罪。……公诉机关指控许霆的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或死刑，并处没收财产‘的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，……许霆犯罪的主观恶性尚不是很大……，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款……判决如下：……。据笔者分析，由于第六十三条第二款的规定为：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。可知该重审判决确实是经最高人民法院核准后作出的。
　　(33)参见：《许霆申诉请求重审“许霆案”》，http：／／news．163．com／13／0523／04／8VHl5MPA00011241．html。
　　(34)蔡彦敏：《从O.J．辛普森刑、民事案件评析美国诉讼制度》，《中外法学》1998年第3期。
　　(35)[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第25、133页。

【作者简介】广东民生康田律师事务所，香港中文大学普通法硕士
【文章来源】《广东法学》2014年第2期

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