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通谋虚伪表示下合同的效力及第三人权益保护

发布日期:2014-12-29    作者:110网律师
 【要点提示】

  意思表示真实是民事法律行为应当具备的基本条件之一。双方当事人没有买卖标的物的真实意思,而是为实现其他目的,相互串通签订虚假买卖合同的,应当认定合同无效。但该合同无效,不得对抗善意第三人,善意第三人已取得的权利不受影响。

  【案情】

  原告:王某某,女,住河北区河润里。

  被告:吴某某,男,住河北区中宇里。

  被告:张某,女,住址同吴某某。

  第三人:中国××银行股份有限公司天津河北支行(重审期间追加)。

  王某某系吴某某之母,吴某某、张某系夫妻,王某某与张某系婆媳关系。2005年,吴某某夫妇购买天津市河北区中山路中宇里××号住房(以下简称中宇里房屋)时,由于资金不足,需贷款购买。但该房尚未取得产权证书,仅有购房合同不符合贷款条件。吴某某夫妇采取先向亲属借钱买房,再设法办理公积金贷款还债的方式,将中宇里房屋买下。为偿还亲属债务,吴某某夫妇与王某某商议,以张某名义假借购买王某某所有的天津市河北区宜白路河润里××号房屋(以下简称河润里房屋),以此申请公积金贷款。承诺待获取公积金贷款后,再将河润里房屋产权重新过户回王某某名下。王某某同意后,双方于2005年5月31日在天津市河北区房地产交易机构签订了《房产买卖协议》,并办理了房屋买卖登记、为卖方开立房款监管账户、由买方存入首付款等手序。其中张某存入的首付款28000元系由房屋中介人刘某某垫付,贷款发放后吴某某夫妇已将该款偿还给刘某某。第三人中国××银行股份有限公司天津河北支行经对张某的贷款条件审查合格后,向张某发放了公积金贷款112000元,张某以河润里房屋为第三人设定了贷款抵押担保。该贷款打入了王某某名下的房款监管账户,但贷款实际被吴某某夫妇取出,用以偿还其亲属的债务。王某某未实际收取任何购房款,河润里房屋也没有转移占有,始终由王某某居住。王某某为防日后有变,于2005年6月9日让吴某某夫妇为其写下《借房协议》一份。该《借房协议》写明:“因购买中山路中宇里的住宅无房本(只有购买合同)不能做贷款,又无足够现金,故借母亲住宅(河润里××号)做贷款用,无实际买卖关系。特此证明。借房人吴某某、张某2005年6月9日”。2005年6月14日张某取得河润里房屋所有权证书。2007年,吴某某夫妇出现感情纠纷,王某某要求吴某某、张某夫妇将河润里房屋的登记变更回王某某,遭到张某拒绝。王某某遂持《借房协议》等证据起诉。

  王某某诉称:吴某某夫妇购买现住中宇里房屋时,因缺少资金且又不能办理银行贷款,便借用属王某某所有的河润里房屋,以张某名义假借购买该房屋,进行公积金贷款。吴某某夫妇给王某某写了借房协议,并再三表示,待获取银行贷款后,将房屋所有权证书重新过户回王某某名下。现贷款早已办妥,吴某某夫妇却违反承诺,拒不同意将该房屋所有权人变更回王某某名下。请求判决确认王某某与张某对讼争河润里房屋的买卖合同无效;确认讼争房屋所有权归王某某所有。

  吴某某辩称:同意王某某的诉讼请求。

  张某辩称:其与王某某之间的房屋买卖属双方自愿行为,应予维护。《借房协议》的效力无法对抗双方在房屋买卖交易机构签订的《房产买卖协议》。买卖双方完全履行了房屋交易机构规定的各项手续,通过了房屋交易机构及公积金管理机构的审查。且张某已取得国家房屋管理机关颁发的讼争房所有权证书。双方的房屋买卖关系成立并合法有效。请求驳回原告诉讼请求。

  【审判】

  原一审法院认为:王某某与张某就讼争河润里房屋签订的房产买卖协议,内容合法、有效,并在天津市房地产管理局备案、登记,张某依据该合同已取得讼争房的权属证书,该取得来源合法。现王某某主张借房协议中双方并无实际买卖关系的问题,不能对抗房屋买卖已完结、产权已转移的事实。为维护房地产交易的秩序稳定,促进房地产业的健康发展,故对原告诉讼请求,本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第十七条的规定,判决驳回王某某的诉讼请求。

  原被告双方在法定上诉期内均未提出上诉。后王某某不服该判决,向上级法院申请再审。上级法院以原审判决认定的基本事实缺乏证据证明,再审申请人申请再审理由成立为由,作出裁定书,裁定该案由上级法院提审。经上级法院再审认为,原审判决认定事实不清,适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定,裁定:一、撤销原一审民事判决书;二、将本案发回原一审法院重审。

  重审期间,原一审法院通知中国××银行股份有限公司天津河北支行作为第三人参加诉讼。第三人述称:被告张某贷款手续完备,为张某发放贷款无误。另,王某某与吴某某母子于重审期间将张某名下所欠第三人的公积金贷款全部还清。

  原一审法院重审认为:行为人意思表示真实是民事法律行为的基本条件之一。纵观此案,王某某与张某之间的所谓房屋买卖是以获取贷款为真实目的,双方签订讼争房屋买卖协议行为并非当事人真实意思表示,属无效民事行为。张某以无效民事行为而取得的讼争房屋所有权应返还给原告。综上,原一审法院作出重审判决:

  一、王某某与张某的房屋买卖合同无效;

  二、此判决生效后十五日内,吴某某、张某及第三人中国××银行股份有限公司天津河北支行配合王某某将讼争房屋变更到原告王某某名下,所需费用由王某某承担。

  重审宣判后,当事人均未上诉,重审判决已发生法律效力。

  【评析】

  一、合同双方意思表示真实是合同的有效要件

  我国合同法并没有规定合同的一般有效要件,但由于合同属于双方民事法律行为,故关于民事法律行为一般有效要件的规定自然也适用于合同。按照民法通则第五十五条,“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益”,此规定可以视作合同有效的一般要件。本案房屋买卖合同的双方均系成年人,有完全的民事行为能力。房屋买卖合同的内容本身也不违反法律和社会公共利益(本案的实质是用涉案房屋作抵押从银行套取贷款,无论对套贷行为的性质作何评价,房屋买卖本身都不具有违法性)。因此,判断此房屋买卖合同效力的关键即在于考察买卖双方的意思表示是否真实。

  根据私法自治(意思自治)的原则,任何人在不违反法律强制性规定的前提下,可以根据自己的意志自主地形成民事上的权利义务关系(比如购买什么商品、和谁结婚、把遗产处置给谁等)。要实现私法自治必须借助法律行为,而要成立法律行为必须具备意思表示。简言之,“意思表示是法律行为的工具,而法律行为又是私法自治的工具。” 通过实施法律行为可以在当事人间引起一定的法律后果(法律效果)。“法律行为之所以产生法律后果,不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果,首要的原因还在于从事法律行为的人正是想通过这种法律行为而引起这种法律后果。” 由于藏于内心、未予表示的意思不具有法律价值,要产生法律效果必须将意思表达于外,所以法律行为能产生法律后果“是因为行为人想引起这种后果,并且把这一意愿表达了出来。”

  将意思表示真实作为民事法律行为的有效要件乃是贯彻意思自治原则的当然要求。因为按照意思自治原则预设的图景,法律行为的后果应该是行为人所希冀达成的,所以只有当行为人的表示行为真实反映其内心意愿的时候,让其受自己意思表示的拘束才具有正当性。被欺诈、胁迫、乘人之危或因重大误解而为的意思表示,之所以可撤销,根据皆在于此。就合同而言,合同双方之所以要受自己缔结的合同的拘束,其原因也是在于他们双方都有使该合同内容所预定的法律效果(如在双方间设定权利义务关系,或将标的物所有权在双方间转移)发生的意思,并通过缔结合同的行为将该意思表示于外。可见,双方当事人内心真实意思表示的一致(合意)是合同具有法律效力(拘束力)的本源根据。

  应注意的是,意思自治的原则也并非毫无限制,意思自治的实施除必须以符合法律规定为底线外,还特别需要兼顾交易安全。不可能永远无条件地按照行为人自己的主观意思确定法律效果,尤其是当行为人对自己的意思没有正确表达具有可归责性的时候,行为人就更应该承担不利后果。比如在下边要提到的“单独虚伪表示”的场合,尽管表意人内心不具有效果意思,但其仍故意做出与内心真实意思相反的表示,此时根据归责原理(自作自受)和信赖保护的原理,意思自治让位于交易安全,法律将强制该与内心意思不符的虚假表示发生效力。

  二、通谋虚伪表示下的合同无效

  意思表示真实是私法自治的理想状态,但不可避免的总有一些意思表示会存在瑕疵(意思表示不真实)。意思表示不真实,其类别有二:其一是意思与表示不一致,其二是意思表示不自由。 受欺诈、胁迫或处于危难状态下(对方乘人之危)所为的意思表示均属意思表示不自由。而在意思与表示不一致中,又分为故意的不一致与偶然(非故意)的不一致。因重大误解而为的意思表示(意思表示错误)即属于意思与表示偶然的不一致。对于被欺诈、胁迫、乘人之危或因重大误解而缔结的合同,其效力(受损害方有撤销权或变更权)在合同法第五十四条已有明确规定,大家也都比较熟悉,于兹不赘。比较陌生的是所谓虚伪表示,即意思与表示故意的不一致。虚伪表示是指表意人故意地作与内心真实意思不相符的表示。与意思表示错误系意思与表示非故意的不一致不同,虚伪表示则是意思与表示故意的不一致,即明知不是自己的真实意思,但仍作此表示。虚伪表示又可分为单独虚伪表示和通谋虚伪表示两种。其中单独虚伪表示又被称作“真意保留”或“心里保留”,是指表意人在与相对人无通谋的情况下,故意作与内心真实意思不一致的表示。实务中曾有这样的案例——某公司欲购置小客车不符合贷款条件,遂使用公司员工个人名义向银行办理贷款,员工个人不仅提供了相关身份证明,而且亲自在借款合同上签字捺印。初期公司按期向银行还款,后公司未按期还款,银行遂依据借款合同起诉公司员工。员工辩称当初只是用自己名义借款,汽车始终归公司使用,自己并非真实借款人。该案中,员工在借款合同上签字时,内心并没有愿意承担借款合同上权利义务的意思,他既没有想过用那笔贷款去买车,也没想过偿还贷款,其自始就没有受借款合同拘束的意思,但他还是在借款合同上签了字。员工的行为就属于典型的真意保留(单独虚伪表示)。

  所谓通谋虚伪表示,是指表意人与相对方相互串通后,作出与内心真实意思不符的虚假意思表示。通谋,是指表意人与相对人有意思联络。即相对人对表意人虚假的意思表示不仅知情,而且还表示同意。双方一致认可表示于外的行为(虚假行为)不发生效力。虽然理论上认为通谋虚伪表示在有相对人的单独行为中也可存在(如解除合同的意思表示), 但就实际而言,通谋虚伪表示主要存在于虚假的合同之中。在虚假合同中,存在两个虚假的意思表示(虚假的要约和虚假的承诺),双方通谋后相互地作出与各自内心真实意思不一致的表示,且相互间形成了虚假意思表示的一致。本案就是通谋虚伪表示的典型适例。本案中,在儿子、儿媳为婆婆出具的《借房协议》中写明“因购买中山路中宇里的住宅无房本(只有购买合同)不能做贷款,又无足够现金,故借母亲住宅(河润里××号)做贷款用,无实际买卖关系。”且事后双方既没有转移房屋的占有,也没有实际支付价款。这说明,虽然双方表面上签订了房屋买卖合同,并办结了过户登记。但双方均知道买卖是虚假的,真实目的不在于买卖房屋,而是用婆婆的房子作抵押从而获得银行贷款。按买卖的本质乃是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款的合同(合同法第一百三十条)。然本案中,不仅婆婆没有转移房屋所有权并收取价款的意思,儿媳也没有支付价款并取得房屋的意思。双方非但没有关于房屋买卖的意思一致,而恰恰有关于房屋买卖虚假的意思一致。而且,本案中虚假买卖合同的签订是婆婆、儿子儿媳双方磋商后的结果(尽管婆婆没有在借房协议上签字,但事前磋商的事实双方均予认可。而且出借一方不在借据上署名也符合日常生活习惯),完全符合通谋虚伪表示的特征。

  要指出的是,不能仅以原被告双方自愿地在房管局签订了房屋买卖制式合同并办结产权过户登记为由即认定双方买卖房屋的意思表示真实。意思表示真实必须反映双方内心的真实意愿,而不能仅看行为的外在形式。形式不能替代实质,行为自愿也不代表意思真实。所有的通谋虚伪表示都是自愿的,但所有的通谋虚伪表示意思都是不真实的。比如,债务人为逃避债务,与第三人(通常是自己的亲友)恶意串通,转移自己的财产(实际意图仅在逃避债务,并非真的想转移财产的所有权)。尽管其转移财产的行为也往往具备买卖合同并办理相关过户手续,买卖及过户行为也是双方自愿的,但绝不能仅以双方表面有买卖的表示就认为买卖双方意思表示真实。只要有证据证明双方在私下另行约定了表示于外的行为不发生效力,那么就可能构成通谋虚伪表示。

  关于虚伪表示及其法律效力,大陆法系国家的民法多有规定,但我国现行法对此并无直接规定。对于单独虚伪表示,现行法完全没有涉及,而对于通谋虚伪表示,现行法则存在与之相似但又不完全相同的制度。民法通则第五十八条第一款第(四)项和合同法第五十二条第(二)项规定“恶意串通,损害国家、集体或第三人利益”的民事行为(合同)无效。该规定与通谋虚伪表示有相似之处,但不完全一致。恶意串通当然是通谋,但一方面,恶意串通之下所为的民事行为(合同)未必皆是虚伪表示,恶意串通双方所作的意思表示有可能是虚假的,但也有可能是真实的(比如串通招投标的双方通常就是真实地想使招投标行为发生效力);另一方面,通谋虚伪表示虽通常也是以损害第三人为目的,但却不以损害第三人为必备的要件(例如甲于诸友人中与乙交情最深,欲赠与乙汽车一辆,为避免人情困扰,乃与乙假装做成买卖 )。可见二者存在差别。另外,通谋虚伪表示与民法通则第五十八条第一款第(七)项和合同法第五十二条第(三)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”也不相同。因为通谋虚伪表示可能具有非法目的,但也完全可能没有非法目的。故二者不是等同概念。对于相互串通的行为,现行法是从当事人主观上有无恶意以及目的是否违法的角度去界定其效力,而没有从当事人是否具有效果意思这一角度去思考问题。这样,对那些既没有恶意也没有非法目的的串通虚假行为,其效力判定在现行法上就难以直接找到答案。就本案而言,婆媳双方的真实目的只是假借买卖房屋的形式从银行获取贷款,但获取贷款并非用于非法用途,而是用来偿还儿子儿媳买房时向亲属所借的债务。这完全是因为儿子儿媳真正要买的那套房子尚未颁发所有权证无法办理贷款,才不得已采取的办法。由于她们用婆婆的房子为银行设定了抵押,且一直按期还款,故该虚假买卖不宜评价为恶意串通损害第三人利益。同时,因她们自始就没想过要获得什么非法利益,衡诸人理常情,该虚假买卖在社会一般观念上也难以被评价为具有非法目的。故本案不符合合同法第五十二条第(二)项、第(三)项的要件。

  虽然民法通则规定意思表示真实是民事法律行为的有效要件,但不能据此就轻易得出虚伪表示一概无效的结论。按照大陆法系其他国家(地区)的立法成例,单独虚伪表示的场合下,意思表示不因之而无效,但其虚伪表示为相对人所明知者不在此限。而在通谋虚伪表示的场合下,其意思表示无效。但其无效不得对抗善意第三人。 之所以作如此规定,主要是为了兼顾意思自治(意思主义)与交易安全(表示主义),尽量平衡表意人、相对人及第三人的利益关系(折中主义)。

  在单独虚伪表示的场合,法律保护的是信赖表示的相对人(比如前述职工为公司借款案中的银行),而非有意说谎的表意人。所以,虽然表意人内心有所保留,不愿意受其所表示行为内容的拘束,但是该表示仍然按照其表示于外的内容发生效力。比如在职工为公司借款一案中,职工必须承担因合同而产生的还款责任。但是当真意保留为相对人明知的时候,则相对人不存在信赖保护的必要,此时交易安全的保护让位于意思自治,单独虚伪表示例外的无效。比如,如果银行在放贷时就明知职工只是名义上的贷款人,清楚职工个人没有受借款合同拘束的真实意思,那么职工的表示行为就不发生效力,银行仍然放贷属于自甘风险,无权向职工个人主张还贷。当然,关于相对人(银行)的明知,举证责任在表意人(职工)一方。

  在通谋虚伪表示的场合,由于表意人和相对人均一致同意表示于外的事项不发生法律效力(比如本案中婆媳双方在《借房协议》一致认可不存在真实买卖关系),那么法律就尊重他们一致的意思,不赋予该通谋虚假表示以法律效力。即此时法律效果的确定是以双方共同的主观意思为准,而不是以客观上所表示出来的内容为准。 此时表意人和相对人双方内部不涉及交易安全保护的问题,没有理由不尊重他们的意思自治。所以,本案中婆媳之间的房屋买卖合同属于无效合同。但需注意的是,如果合同因通谋虚伪表示而无效会损及第三人利益,则该无效的效果不得对抗善意第三人。这是维护交易安全的需要,在本文第二部分还将详述之。

  要说明的是,我国现行法虽然对虚伪表示及其效力未作规定,但我国民法理论通说对上述大陆法系国家(地区)的立法规定,均完全予以采纳。 在审判实务中,对于通谋虚伪表示,可直接依反对解释,以民法通则第五十五条第(二)项,“民事法律行为应当具备下列条件:……(二)意思表示真实”认定其无效(本案即以此为依据)。而对于单独虚伪表示,出于维护交易安全的需要,不能对上述条文作反对解释,目前只能依比较法及学理解释定其效力。

  应予指出的是,通谋虚伪表示无效,不仅是双方签订的合同无效,连同双方虚假履行合同而实施的所有权转移也是无效的。在承认物权行为独立性的法制下,认为此时的债权行为(买卖合同)和物权行为(所有权转移合意)均因通谋虚伪表示而无效。 在不承认独立物权行为的我国,物权变动的效力系于合同的效力,合同无效,物权变动当然无效。 所以本案中讼争房屋的所有权自始就未曾在婆媳间发生转移,该房屋仍旧属于婆婆所有。

  附带指出的是,关于通谋虚伪表示,还涉及与隐藏行为(如王泽鉴教授所举的名为买卖实为赠与的例子)及信托行为(如信托的让与担保)的关系问题,限于篇幅不再展开。

  三、因通谋虚伪表示而无效的合同不影响善意第三人已取得的正当权利

  本案涉及的另一个问题是银行的权益如何保护。在本案重审期间,婆婆和儿子还清了所有尚余的借款,并撤销了抵押权。由于银行的贷款已经全部收回,所以银行的权益保护问题在本案中显得不那么突出。但我们必须追问一句,假如本案中银行贷款至法庭辩论终结时仍没有还清怎么办。婆媳之间的房屋买卖合同是否仍然无效?银行的债权及抵押权是否会受影响?答案是,买卖合同仍然无效,但银行的债权和抵押权均不受影响。

  本案中儿媳从银行的获得的借款是以购买婆婆房屋的名义申请的,并用“购得”的婆婆的房子为银行设定了抵押权。既然通谋虚伪表示下的房屋买卖合同无效,那么儿媳申请贷款的理由就是虚假的(儿媳本来也没想买婆婆的房子),那儿媳与银行的借款合同还有效吗?如果借款合同无效,那主合同无效担保合同也随之无效,抵押权是否随之不成立呢?退一步言,即便借款合同不受影响,但由于通谋虚伪表示下的房屋买卖合同无效,儿媳自始就没有取得房屋的所有权,那儿媳给银行设定抵押权的行为就构成无权处分(不是儿媳的房子,当然无权对外设定抵押),抵押权的设定是否也会因无权处分而无效呢。若银行的债权与抵押权果真全部无效的话,那银行就只能依不当得利或侵权行为寻求救济,但这都是债法上的救济手段,没有了抵押权就等于丧失了优先受偿权,对银行利益的影响是至为巨大的。上述担忧均事出有因,但却全属过虑,事实上,银行的权利并不会受到影响。此在解释论上有两条路径:

  如按照日本民法第94条第2项或台湾地区“民法”第87条第1项但书的规定,表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示的,其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。 所谓不得对抗善意第三人,是指第三人有权主张假设表意人与相对人的意思表示不是通谋虚伪时的法律状态。 即虽然婆媳之间的房屋买卖是虚假的,在婆媳之间不发生法律效力,但是对于不知情的银行而言,银行完全可以主张婆媳之间的买卖有效,从而自己的债权和抵押权均不受影响。所谓银行主张婆媳之间的房屋买卖有效,只是说对与银行有关的权利(债权和抵押权)而言,房屋买卖如同有效一样(从而申请借款的理由不再虚假、设定抵押权也不构成无权处分),并不是说该买卖就真的有效,该买卖合同在婆媳之间仍然是无效的。也就是说在婆媳之间,因为存在共同主观意思,所以适用意思自治原则,而对于第三人而言则适用信赖保护的原则。这种对内效力与对外效力的区别,是维护交易安全的客观需要。事实上,银行只关心自己的债权和抵押权,至于婆媳内部买卖有效无效、房屋归谁所有,根本不关银行的事,银行也不会参与和过问。

  按照日本民法第94条第2项或台湾地区“民法”第87条第1项但书的规定,自然解释起来非常方便。但即使没有该规定,依靠其他有关信赖保护的规定和原理,也能得出同样的结论。 首先,申请借款理由的虚假并不导致借款合同无效。虽然儿媳没有要购买婆婆房屋的真实意思,但是该借款的理由的虚假充其量构成欺诈,在银行方面不主张撤销的情况下,借款合同的效力不会受到影响。需要指出的是,借款合同与房屋买卖合同并不存在主从关系,房屋买卖合同无效,为房屋买卖而申请的借款合同并不必然随之无效。在房屋买卖合同不是因为通谋虚伪表示而是因为其他原因被判令无效的场合,借款人最多可以以贷款目的无法实现为由主张解除借款合同,但银行的债权和抵押权均不受影响。在房屋买卖合同因为通谋虚伪表示而被判令无效的场合,从诚实信用原则出发,应该认为借款人不存在借款合同解除权。其次,儿媳设定抵押权虽属无权处分,但银行可善意取得抵押权。不动产物权的善意取得是不动产登记公信力的体现。只要婆媳之间办结房屋过户登记,尽管在婆媳之间该房屋的所有权不发生移转,但对于信赖该登记并进而就不动产取得权利(抵押权)的第三人(银行)而言,其已取得的抵押权不受影响,仍受法律保护。物权法第一百零六条关于善意取得的规定可作为确认银行抵押权不受影响的裁判依据。对于此类案件,在实务中,如法庭辩论终结时,贷款仍未还清,则应在判决主文中明确确认银行的债权和抵押权不受影响,以确定法律关系。这样可以减轻当事人诉累,避免因还贷义务人不清、抵押权存否不明而在当事人间引发新的诉讼,徒增烦扰。

  附带说明的是,虚假买卖的出卖人(婆婆)不得以房屋买卖虚假为由否定抵押权的存续。因为当初其与儿媳作成虚假买卖的真实用意就是用自己的房子为儿子儿媳购房贷款作抵押,这实质上是第三人为借款人还贷提供物的担保,只不过外表上以房屋买卖的形式来实施。所以抵押权的存在不仅没有超出婆婆的预期,而且完全符合其真实意图。婆婆真正不允许反悔的是抵押权的存续,而非自始就无效的房屋买卖(虚假的房屋买卖无效,在当事人间本无拘束力,所以婆婆起诉要求确认房屋仍归其所有,谈不上反悔)。退一步言,即便儿媳实施了超出婆婆预期的行为,比如儿媳将房屋转卖给善意第三人,婆婆也必须承受。因为此时对善意第三人(交易安全)的保护优于对原权利人的保护。婆婆只能向儿媳主张损害赔偿。

  四、关于虚假结婚与虚假离婚

  虽然通谋虚伪表示无效是民法总则中法律行为理论的一般原则,但就实际应用而言,却主要是适用于财产法尤其是合同法领域。对于身份关系尤其是在婚姻家庭关系中的行为是否也适用该原则呢?比如结婚,其实质是男女双方关于缔结婚姻关系的合同,只不过因为该合同是有关身份关系的协议,所以不适用合同法的规定(参照合同法第二条第二款)。又比如夫妻双方协议离婚,其实也是一个合同,其与合同法中双方协议解除财产性合同一样,是双方又达成一个新的合同(解除协议),而这个新合同的内容就是把原来的合同(原有的婚姻关系)废弃。问题是,如果结婚或离婚也是双方通谋虚伪表示的结果,那这种结婚或离婚是否发生法律上的效力?在影视作品中,不乏有为取得某一国国籍或某地永久居留权而与当地居民串通虚假结婚的情节。而在现实生活中,也有为取得限价房购买资格或获得亲属大额赠与而故意找人虚假结婚的事例。与虚假结婚相比,虚假离婚可能更为常见,北京、南京等地都曾出现过拆迁片居民为了多获得拆迁补偿,而蜂拥到民政局排队离婚的现象。离婚双方有说有笑,办理完离婚手续后,继续像往常一样共同生活。类似这样的虚假结婚和虚假离婚,其法律效力值得深究。如果认为虚假结婚有效,则双方间将产生婚姻法上的权利义务,如遗产继承权、家事代理权、扶养义务、同居义务、忠实义务等。其中一方如在虚假结婚后又与其他人结婚,则可能触犯重婚罪,对虚假结婚而无独立生活能力的“配偶”不予扶养的则可能构成遗弃罪。反之,如认为虚假结婚无效,则上述权利义务均不发生,也不会构成有关的犯罪。再比如,虚假离婚后的男女双方是否仍有法律上的权利义务关系(实务中比较重要的是虚假离婚后,双方彼此是否还有遗产继承权,以及虚假离婚后一方取得的财产是否仍属夫妻共同财产),虚假离婚后,一方发生外遇,而又借机与第三者结婚的,是否构成重婚罪。这些问题均是争议较大的问题。而争议的根源就在于通谋虚伪表示无效的规定能否在婚姻法领域适用。

  据史尚宽先生介绍,对于通谋虚伪表示的虚假结婚,德国婚姻法原则上认其为有效,惟例外地规定冒姓婚姻即以取得夫之姓为目的,而未创设夫妻共同生活的婚姻为无效(德国婚姻法第19条)。 瑞士民法亦认为虚假结婚原则上为有效,惟例外地规定未创设夫妻共同生活关系,仅为规避关于归化规定之适用者,其婚姻无效(瑞士民法第1204条)。而在法国民法、日本民法、韩国民法均认为虚假婚姻,因双方无婚姻的合意而无效。在美国,两当事人无为婚姻之真意,虽伪举行婚姻之仪式,其后亦未为夫妻共同生活,谓之假婚姻(mock marriage),因婚姻意思之欠缺为无效。 史尚宽先生认为,对于虚假结婚,应适用台湾地区民法第87条的规定,即通谋虚伪的婚姻,如无共同生活的事实,应认为无效。 但如于其后实行婚姻共同生活,则其无效已被治愈,应成为有效。 关于虚假结婚,我国婚姻法第五条规定,“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”就其中的“男女双方完全自愿”,国内通说认为,是指男女双方必须有结婚的合意,且双方的意思表示必须真实。虚假的意思表示原则上不具有结婚合意的效力,但是,虚假结婚的双方如果已有以夫妻关系同居生活的事实,可认为以前的意思表示瑕疵已被治愈。 在一些专题研究性著作中,学者则明确指出虚假结婚属无效婚姻(其涉及的具体案情也是男女双方未实际同居生活)。 综合上述观点,我们认为,虚假结婚无效说是比较可取的。婚姻是男女双方以永久共同生活为目的而自愿结成的法律关系体。虚假结婚的双方不具有永久共同生活的目的,虽其表面上完成了婚姻登记,但因缺乏婚姻的真实意思,也未实际共同生活,故在彼此间应不发生结婚的效力,彼此亦无婚姻法上的权利义务。虚假结婚后的一方在未解除前一虚假的婚姻关系之前,又与第三者结婚的(包括事实婚在内),因前一婚姻无效,故后一婚姻不构成重婚, 在刑法上也不构成重婚罪。 但初始虚假结婚的双方,之后共同生活的,则应视为有效婚姻。

  关于虚假离婚,史尚宽先生认为,“为达其他之目的,而伪为离婚之合意者,为虚假离婚,原则上应为无效。”“然民法第八十七条第一项但书,就人的利益关系亦应有适用,如第三人信为有效而与当事人一方结婚者,则应保护第三人,以后婚姻为有效。” 王泽鉴教授亦认为通谋虚伪表示无效的规定应适用于身份行为,并举虚假离婚无效为例加以说明。 国内的婚姻法教科书也指出,双方自愿离婚是指双方各自的离婚意思表示必须是真实的而非虚假的。 上述观点值得充分重视与借鉴。虚假离婚的双方,其离婚应不发生法律效力,原有的夫妻间的民事权利义务仍然存续。但在刑法上,从刑法的谦抑性出发,一方在虚假离婚后,又与第三者结婚的,不宜认定为重婚罪。

  综上,民法总则中关于通谋虚伪意思表示无效的规定(原理)应适用于婚姻法领域。当然,无论是在财产法领域,还是在婚姻法领域,实务中对通谋虚伪表示的认定都必须有充足的根据,当事人双方在私下所作的书面约定(如本案的借房协议),往往是最有力的证据。
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