辩护律师主打证据适用，并结合案件的特殊性，使被告人获得较好判决

被告人张某某系武汉某国有集团公司的总经理，其因涉嫌国有公司、企业人员滥用职权罪被荆州市江陵县人民检察院提起公诉。
2007年，被告人张某某所在武汉某国有集团公司同武汉某某力达公司及某某劳务公司共同设立武汉某某置业有限公司，其中武汉某国有集团公司持股49%，另两家公司分别持股46%和5%，后两家公司系关联公司。该武汉某某置业公司实际系另案被告人刘某某（另两家公司的老板）控股。在公司设立时，因表面属于国有资产控股，武汉市国资委就批准设立了，后新设立公司为规避国有控股必须招投标的规定，将武汉某某劳务公司5%股权转让给武汉某某力达公司，变成武汉某某力达公司绝对控股该新设立公司。后因项目施工及承包出现重大困难，武汉某国有集团公司被迫做出退出武汉某某置业有限公司，将所持有全部股权转让出去。在股权退出过程中，由于各方面因素的原因，致使对武汉某某置业有限公司的资产评估明显偏少，以至于在完成转让后造成国有资产的重大流失。
本辩护律师在本案中，通过阅卷和同被告人充分的会见，了解案件的真实情况，并同公诉机关、审判机关进行相关意见的交换。在本案的庭审中，本辩护律师主要从涉案证据的认定、适用对本案指控的事实进行辩驳，同时本辩护律师还结合本案的特殊性向法庭发表相关的辩护观点。最终法院采纳了本辩护律师的观点，对被告人张某某判处有期徒刑4年，被告人及其家属对此判决表示满意。现附上本辩护律师的辩护意见。
辩护意见

审判长、审判员：
湖北三鼎律师事务所接受涉嫌国有公司、企业人员滥用职权罪被告人张某平的委托并指派本所伍发财律师作为其辩护人，现本辩护人根据法庭调查及前期的会见、阅卷材料，发表如下辩护意见，希望法庭予以考虑：
一、关于本案的证据及事实问题
1、天道公司的股权设置行为合法，且该股权设置是由王某华决定的，被告人张某平仅仅是执行者
根据国有资产相关法律规定，国有资产通过参股、控股和独资三种方式参与经营，具体如何选择股权设置方式，应当根据具体情况进行。本案中，大桥集团鉴于整个房地产形势不好，独自开发房地产项目能力有限，因此才寻求同民营企业合作（见2013.12.21姚某笔录[第一次]第2页）。并且在同民营企业的股权设置方式上，均由董事长王某华拍板决定（见2013.12.4曹某敏笔录第3页），最后股权设置为大桥49%，恒丰力达46%，广银劳务5%，实现大桥集团控股。在整个股权设置中，被告人张某平仅仅属于执行者，该股权设置也最终获得城投集团及武汉市国资委的批准。因此，在天道公司股权设置上，大桥集团并未违规，相关法律也并未规定国有资产必须要独资经营，而被告人张某平也并不存在滥用职权现象。
2、2008年2月3日恒丰力达公司收购广银公司5%股权合法，无需报经城投集团及武汉市国资委批准，被告人张某平在此过程中无滥用职权行为
2007年9月天道公司同南车集团签订房地产定向开发合同后，为了尽快拿地及后续施工的方便，规避国有控股企业建筑工程必须经过招投标过程，为避免浪费时间，赶不上施工进度进而面临违约责任，大桥集团方同意恒丰力达公司收购广银劳务公司5%的股权（见2013.12.4罗某兰笔录[第一次]第5页，2013.12.21姚某笔录[第一次]第2页）。同时，为了保证大桥集团的控股地位，在2008年1月20 日天道公司股东会议上一致决议，同意恒丰力达公司收购广银劳务公司5%股权，待招投标完成后，恢复原有股权结构。公诉机关认为，转让5%的股权应当报城投及市国资委批准，而大桥集团并未履行该法律程序，因此认定被告人张某平存在滥用职权。
但根据《国有资产法》及《国有产权转让管理暂行办法》等规定，只有在转让国有法人股时方报请国有出资机构批准，本案中转让的是广银劳务公司的5%股权，并非国有法人股，因此不需要报请批准。并且在后续的股权结构恢复中，大桥集团及被告人张某平也一直在做工作，起草相关文件，但由于各种原因最终没有恢复（见2014.5.29张某平笔录第18页，2013.12.4曹某敏笔录第6页）。在整个5%的股权转让中，大桥集团只是在规避国有控股建筑工程必须招投标的法律规定，进而采取迂回的方法，这是合理规避法律强制性规定的行为，并不存在滥用职权。
3、大桥集团49%股权转让问题
（1）2010年3月3日，大桥集团就股权转让问题报请城投集团批准，后城投集团于同年的3月26日批复同意，程序合法。
（2）关于大桥集团保本无息退出，被告人张某平始终表示反对，但最终基于市委市政府及各方压力，其只能执行
大桥保本无息退出天道公司系王某华同刘某明及南车集团和江夏政府多次协商后，于2009年上半年在大桥集团办公会议上提出，这是处理大桥退出天道公司的一个原则，虽反复强调，但并未形成文件，董事长王某华称这是市委市政府的意见，并且城投集团的吴某军也明确说明这是上面领导的意见，让大桥集团按照这个意见执行（见2013.12.21姚某笔录[第一次]第14页，2014.2.22张某平笔录[第6次]第12页，2013.11.25刘某明笔录[第一次]第7、8页）。2010年6月8日，被告人张某平在白玫瑰酒店参加由市委办公厅副主任曾某主持的协调会上，明确不同意刘某明提出的转让方案，后曾某将张某平拉倒一边告诉他保本退出算了，这是市委定的，张某平明确告诉曾某，国有产权转让要将程序的，并要求曾某拿出市委的书面意见，但曾某没有提供，大桥集团法律顾问何某饶也在旁边。
同年6月9日，被告人张某平在参加由市委副书记涂勇主持的协调会时，涂勇讲话时提到要求大桥集团保本退出天道公司，后由于同刘某明无法协商，被赶出会议现场。后王某华主持大桥集团办公会议表示大桥集团在诸多压力之下被迫接受市委市政府的意见，保本退出天道公司（见2014.2.22张某平笔录[第6次]第14、15页，2014.3.4王某华笔录第11、12页）。同时根据2010年7月23日，大桥董事会纪要指出：落实市委市政保本退出的要求，以及2010年9月17日，大桥集团与城投集团联合向市国资委发出的股权转让评估立项报告中也明确提到落实市委市政府保本退出的要求，并获得市国资委的批复同意。
据此，大桥集团保本退出完全根据市委市政府的意见精神，并按照相关法律程序报经国资委批复同意，其不存在滥用职权的行为。而且，大桥集团作为国有公司，承担着维护社会稳定，执行党的政策的责任，作为大桥集团的总经理张某平在市委市政府及城投公司以及董事长王某华的决议要求下，其不得不执行，以维护大局利益。因此，在保本无息退出天道公司问题上，被告人张某平已经做了最大的坚持，但在众多的压力之下其被迫执行，其仅仅是执行者。
（3）关于6.9协议
2010年6月9日，江夏政府、南车集团及天道公司以及江夏政府与天道公司签订6.9协议，这两份协议均没有大桥集团的人员参加，事后大桥集团只是听说三方签订有协议，但并不知道协议的具体内容。2013年12月4日曹某敏讯问笔录第13页显示：“2010年12月份时，王某华和张某平对我讲，江夏政府、南车集团与天道公司有个三方协议，里面可能有政府对天道公司的补偿，要我到江夏政府拿这份协议，但未拿到……”。同时，根据2013年12月21日姚某第一次讯问笔录第19页显示：“2010年12月23日，通过张某平的联系，到江夏政府要协议，最后政府办公室说无此协议……”。并且被告人张某平在2014年2月22日第6次讯问笔录第15页说道：“……，我虽然参加了协调会，但具体协议内容我不清楚……”。直到2011年3月份，大桥集团在光谷产权交易所江城分所办理挂牌转让时，要求刘某明将协议交出来，但刘某明拒不交出，以至于大桥集团无法披露此信息（见2013.12.4罗某兰笔录[第二次]第15页，2013.12.4曹某敏笔录第15页）。因此，自始至终，大桥集团根本没有看到此协议，也并不知道此协议的具体内容，以至于大桥集团在后续的审计、评估以及挂牌交易时无法披露此协议，这并非大桥集团滥用职权拒绝披露，而是无法披露，请法庭着重考虑此情况。
（4）关于评估基准日的确定
依据国有资产转让相关法律规定，转让国有产权的，应当委托审计、评估机构进行审计、评估，并确定评估基准日。当评估目的为资产转让、投资、改制、清算和经济评价等经济情形时，评估基准日一般选在现在，即评估目的实现之日,或在此之前不超过一年。本案中，大桥集团股权转让在2011年3月23-28日，评估基准日确定时间为2010年5月31日，明显在评估基准日的合理范围之内。
并且，对于评估基准日的确定，完全是王某华同刘某明商量，王某华在大桥集团办公会议上确定，被告人张某平等仅仅是执行该决定。同时在确定评估基准日时，大桥集团同刘某明分歧较大，大桥集团面临的阻力也相当巨大，加上当时公司面临的巨大困难和风险，为保证国有资产能够安全退出，大桥集团才被迫接受刘某明提出的评估基准日，这也是大桥集团的无奈之举，不存在积极的滥用职权行为。而且，根据《国有资产评估管理办法》等规定，评估基准日应报请主管部门及国资委批准，本案中，评估基准日经城投公司及市国资委批准确定，理应符合规定，何来滥用职权一说？
（5）关于天道公司的审计
根据国有资产转让相关法律规定，在对国有资产进行转让时，必须由转让方或者转让方与其他股东共同委托具有审计资质的会计事务所进行资产审计。本案中，根据武汉盘龙会计公司的审计报告显示，对天道公司的审计系大桥集团同天道公司共同委托的审计机构进行审计，符合法律规定，不存在该审计机构系刘某明一方聘请这一说法。
同时，就天道公司资产审计一事，曹某敏曾向王某华做过汇报，但王某华说只要是具备审计资质的，谁找的都一样（见2013.12.4曹某敏笔录第11页）。因此，即使在审计的委托上有违相关规定，这也是王某华决定的，王某华作为大桥集团董事长，其拥有该事项的决定权，被告人张某平等也只能执行。至于公诉机关认为对天道公司的审计结果不属实，没有计算预期价值收益，包括江夏政府对天道公司的补偿款，根据2013年12月4日罗某兰第一次笔录第10页：“对公司资产的审计，一般是对账面价值进行审计，即只计算资产的账面价值，不计算未来可能的收益”。很显然，武汉盘龙会计公司对天道公司的审计就是采用账面价值审计的方法进行的审计，符合规定。即使会计公司在审计方法的选择上有失妥当，对天道公司进行账面审计也是刘某明同王某华商量的决定，张某平等也只能被迫服从（见2013.12.4曹某敏笔录第12页）。至于公诉机关认为没有计算江夏政府对天道公司的补偿款，本辩护人在前面已经表述，在此不再赘述。
（6）关于天道公司的评估
2010年9月6日，大桥集团就天道公司评估事宜向市国资委递交评估申请表，后于9月26日获市国资委批准。同年11月20日作出评估报告，根据评估报告显示，该项评估系天道公司股东会共同委托，符合国有资产评估法律规定。2010年11月23日，大桥集团按规定对评估报告进行公示，接受监督，公告期满后，未接到相关意见，经城投集团初审批准后递交市国资委审核批准，武汉市国资委于同年11月30日审核批准了该评估报告。
根据《国有资产评估管理暂行办法》第十四条：“资产评估项目的核准按照下列程序进行：（一）企业收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审同意后，自评估基准日起8个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请；（二）国有资产监督管理机构收到核准申请后，对符合核准要求的，及时组织有关专家审核，在20个工作日内完成对评估报告的核准；对不符合核准要求的，予以退回”。显然，对于大桥集团的评估报告，由城投公司初审后送交国资委审核批准，大桥集团无权对评估报告进行审核，其仅仅按规定程序送审即可。
本案中，大桥集团已经完全按照既定程序规定完成评估报告的报批，合法有效，不存在滥用职权行为，在此过程中被告人张某平并未参与具体实施，其就更不会有滥用职权之嫌了。至于公诉机关认为评估报告未计算预期收益，本辩护人已在第（5）小点予以陈述，在此不再赘述。
（7）关于大桥集团股权挂牌转让交易
根据2014年2月22日张某平第6次笔录第16页及2014年7月7日张某平笔录第27页，大桥集团在办公会议上已经明确由曹某敏具体负责大桥集团股权转让事宜，罗某兰及姚某具体经办，这与罗某兰、姚某及曹某敏的笔录相吻合，显然自此以后，关于大桥集团的股权转让事宜与被告人张某平无关。大桥集团股权的挂牌交易均是按照既定程序规定进行操作，至于是否披露6.9协议内容，本辩护人在前面已经表述，在此基础上本辩护人增加两点说明：
一是根据2013年12月4日罗某兰笔录第一次第14页，大桥集团的曹某敏、姚某、罗某兰及律师何某饶就6.9协议的披露问题同刘某明进行交涉，大桥集团要求刘某明交出该协议，但刘某明拒绝交出，光谷产权交易所江城分所的邓勇说刘某明的关系太硬，都走通了，江城交易所也没有办法。
二是根据2013年12月4日罗某兰笔录第二次第15页，在交涉未果时，曹某敏对罗某兰讲，大桥集团不再坚持，王某华同意按刘某明的意思办，罗某兰等也就根据王某华的指示未在强行要求披露。因此，在挂牌交易阶段未披露6.9协议与被告人张某平无关，大桥集团也不存在滥用职权行为，即使退一万步讲，是否披露6.9协议均是王某华决定，其他人被迫执行。
（8）关于评估报告是否过期失效问题
根据《国有资产评估管理暂行办法》规定，评估报告自评估基准日之日起有效期一年，而大桥集团股权转让在2011年9月13日完成，因此公诉机关想当然的认为大桥集团明知该评估报告已经过期失效，仍然依该报告进行股权转让，因此涉嫌构成滥用职权。而根据国有资产转让的相关规定及程序，拟转让股权在产权交易所挂牌交易后，在规定的时间内意向受让人进行登记报价，有两个以上意向受让人的，还应进行公平竞价，价高者得。登记报价期限届满后，不得再接受登记，后根据意向受让人的报价签订股权转让合同，交易所出具鉴证书。
本案中，大桥集团股权挂牌交易时间为2011年3月23日-28日，在此期间，意向受让人根据审计、评估报告等披露事项进行登记报价。因此，意向受让人是根据挂牌交易时披露的评估报告进行登记报价的，也就说明在股权挂牌交易时该评估报告仍然有效的即可。本案中，评估基准日是2010年5月31日，其有效期截止2011年5月30日，显然该评估报告并未过期失效。倘若按照公诉机关的逻辑，在挂牌时评估报告有效，而在在股权交易完成前评估报告过期失效，就应该重新进行评估，然后根据新的评估报告进行报价，那之前的挂牌意义又将何在？
因此，意向受让人是根据大桥集团挂牌时的评估报告对股权转让进行报价和承诺，挂牌期限届满后，转让人与受让人只是对挂牌时的报价或承诺履行相关的法律手续，签订相关的法律文件，是股权挂牌的后续事宜，至于何时完成股权转让变更手续，不影响评估报告的效力。如果根据公诉机关的逻辑，只要在完成转让前评估报告失效，就应重新评估，然后再挂牌，如果在完成转让前再失效，就再评估，以至于出现不断评估，不断挂牌这种局面。因此，本案中，评估报告并未过期失效，大桥集团的后续转让行为仍然合法有效，不存在滥用职权之嫌。
（9）关于恒丰力达公司、大桥集团与天道公司于2011年3月7日签订的补充协议
2011年3月7日大桥集团同天道公司、恒丰力达公司签订的补充协议，约定自2010年5月31日至股权转让完成前，天道公司所有盈亏均由恒丰力达公司承担，与大桥集团无关，该协议被告人张某平并不知情，其在大桥集团2011年3月3日合同会签单一栏也并未签字同意，因此对此项事实不应归咎于被告人张某平。
（10）关于湖北省人民检察院委托武汉中信联合资产评估有限公司对天道公司股东全部权益价值所做的追溯性评估报告
根据湖北省检察院委托武汉中信联合资产评估有限公司对天道公司股东全部权益价值所做的追溯性评估报告显示，该评估报告以2011年9月5日为基准日，认定天道公司资产总值为6.5亿之多，大桥集团在股权转让中造成国有资产损失近3.2亿之多。本辩护人认为该评估报告的基准日确定错误，无法反应大桥集团股权转让损失的真实情况。根据国有资产转让规定及程序，资产评估报告是在股权挂牌交易时为意向受让人提供的参考报告，意向受让人根据该评估报告进行登记报价，这就意味着转让方的资产情况在股权挂牌交易时已经确定，至于后续的签署合同及变更登记仅仅是在履行挂牌的后续法律手续，对国有资产流失的数额不造成任何影响。因此，即使大桥集团存在滥用职权造成国有资产流失，其在股权挂牌交易时流失的数额就已经确定，故认定国有资产流失的追溯性评估报告也应以挂牌交易日即2011年3月23日为准。该评估报告因评估基准日选择的错误，无法反映国有资产流失的真实情况，故不能作为证据使用。
（11）关于大桥集团2379万借款未归还问题
公诉机关将该借款认定为大桥集团的国有资产流失显属不当，根据辩护人提交的证据——鄂武汉中民商初字（2012）第00221号民事判决书及湖北省高级人民法院（2013）鄂民二终字第00040号民事判决书，大桥集团曾就该借款向武汉中级法院起诉，后湖北高院维持该判决。判决认为大桥集团主张借款的条件没有成就，因此不予支持。通过该证据可知，大桥集团2379万借款纯属民事争议，不属于滥用职权所致，同时该借款并未流失，只是主张的条件不成就。因此，对于该部分借款不应认定为国有资产流失。
二、关于被告人张某平的动机问题
根据被告人张某平及其他同案被告人、证人的供述，大桥集团能够拿下南车集团项目，张某平也是基于企业的长远发展考虑，只是在后期选择合作伙伴方面存在一定的失误，这也仅仅是工作失误。在后期天道公司出现困境时，张某平考虑大桥集团利益，积极确保国有资产的安全，并且在此过程中，张某平并未获私利。滥用职权是积极的作为，其往往伴随着徇私舞弊，但张某平并没有这方面的问题。根据张某平2014年4月19日的讯问笔录，其对每一笔贿赂均拒绝或退回，从这方面讲，被告人张某平根本没有滥用职权的动机，当然或多或少的工作失误不能机械的认定为滥用职权，否则我们在座的各位恐怕也有滥用职权之嫌吧。
结合本案可以看出公诉机关的推理逻辑如下：被告人张某平因刘某明承诺事后给其2000万元，从而才会出现其在股权设置、5%的股权转让及49%股权转让中徇私舞弊，滥用职权，致使国有资产流失。然而，所谓的2000万元的承诺只是子虚乌有的事，其仅有刘某明一人的供述，其他人均未承认。作为结论的前提就不存在，滥用职权的结论就更加不存在了。
三、本案存在一定的特殊性
1、大桥集团作为国有公司，其一方面要发展经济，实现企业受益，另一方面其还承担着维护社会和谐稳定的责任。本案中，大桥集团为企业发展，积极作为拿下南车集团项目，但在后期经营出现困难，特别是刘某明唆使农民工闹事后，在市委市政府及主管部门的要求和压力下，为维护社会稳定，保证两会的顺利召开，被迫接受“保本无息”退出的要求，作为大桥集团总经理的张某平也是基于维护社会和谐的考虑，才执行市委市政府及公司领导和办公会议的意见。倘若大桥集团为自身利益考虑，坚决不接受市委市政府的保本无息退出的意见，可能类似农民工闹事等影响社会和谐稳定的事件还会继续发生。因此，在这种情况下，在确保国有资产安全及保本的基础上，维护社会的和谐稳定。
2、大桥集团作为国有公司，接受党委政府的领导，执行党委政府的决定。在大桥集团股权转让中，市委市政府保本无息退出的意见给予了大桥集团很大的压力，大桥集团一方面要确保企业利益，一方面要执行党委政府的决定。因此，党委政府的决定，特别是党委政府有关领导的意见对大桥集团股权转让的原则等具有巨大影响，作为下级的大桥集团及被告人张某平只能拥护上级的决定，对此希望法庭着重考虑。
3、自刘某明接管天道公司后，特别是6.9协议的签署等，大桥集团自始至终不知情，也没有看到此份协议。此时大桥集团已经失去了对天道公司的控制，天道公司的很多事项均未告知大桥集团，尤其是告知张某平。
4、被告人张某平仅仅是大桥集团的总经理，协助董事长王某华处理事务，其无最终的决策权，并且在多次涉及公司重大利益事项上，如2011年3月7日关于恒丰力达承包天道公司的协议等，其并未在会签单上签字。在公司的经营上，董事长王某华作为公司的法人，其有最终决定权，张某平也只能执行王某华的决定，希望法庭考虑到此项特殊性。
四、关于本案的一些思考
被告人张某平作为一名共产党员，一生从未有过受贿和徇私舞弊，如此廉洁的官员及党员在现今已为数不多，然却因此入罪，势必让人寒心。我们不妨假设一下：一个没有为私利而徇私的人，其滥用职权的目的是什么？为了名，那就更不会滥用了；为了利，这根本不存在。一个没有为自己、为亲属朋友谋利的人，其有什么理由要以滥用职权作为代价？这就好比一个正常的人，如果不是为了金钱，其何以必要以追究刑事责任为代价去抢劫银行？当然，举这个例子并不恰当，但至少说明一个问题：滥用职权者也是有目的和动机的，那就是徇私，当然此处的“私”可以做扩大解释，本案中被告人张某平并无徇私的目的和动机，因此构成犯罪未免太过牵强。
综上，本案在证据事实的认定上存在一定问题，并且本案存在其特殊性，被告人张某平在股权转让中并无明显犯罪动机和故意，可能在某些问题上迫于压力未坚持原则，因此才导致今天的追责。故对于其涉嫌犯罪一事，希望法庭在综合全案证据和事件外部环境因素等基础上，对案件的定性、量刑等作出合理评判。
辩护人律师事务所
律师
二〇一四年十二月十四日