浙江省建筑施工行业工伤法律适用

发布日期：2015-01-06 作者：杨友木律师

在2014的4月14日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院联合出台了一份《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》指导意见，这个指导意见在第一个问题就讲到了建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定的问题，文件强调，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。
实际上，这个文件与劳动和社会保障部发布的[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，本质上是一脉相承的，都要求具备用工主体资格的承包单位承担工伤赔偿责任。（第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。）
这个指导意见，进一步明确具备用工主体资格的承包单位与接受分包的组织或自然人招用的人员之间，虽然由其承担用工主体责任，但两者之间并无劳动关系，也就是说，发生此类工伤事故，如果去劳动部门办理工伤认定手续，将因不存在劳动关系而无法认定为工伤，即使认定为工伤，用人单位可以对劳动部门提起行政诉讼，要求撤销认定。也就是说，劳动部门在该指导意见出台后，不再受理此类工伤认定申请。
但是出台这个指导意见，没有作周全的考虑，该指导意见与劳动部门的[2005]12号文件精神一致，但没有和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定相互衔接，主要存在的问题有：
一、没有明确受害人与承包单位之间属于哪一种基础法律关系，既然不是劳动关系，那么又是什么关系，由于受害人不是承包单位直接招用的，劳动工具也不是承包单位提供的，受害人不受承包单位的管理和业务指示，要认定劳务关系或雇佣关系也是非常牵强。
二、如果不能认定为劳务关系或雇佣关系，没有这个基础法律关系，那么为何要给予赔偿，在结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定来看，承包单位应当与层层违法分包的分包人（最近一级即为雇主）承担连带赔偿责任，也只有这样的解释，才能说明承包单位给予受害人赔偿的依据，即由于这个连带责任的存在。
三、也就是说，省高院的这份指导意见，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定后，应该是这样的：
但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求雇主给予赔偿的，雇主或分包人与承包单位一起承担连带责任，赔偿标准和数额参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。
事实上，要求雇主或分包人按工伤标准进行赔偿，可以加大对违法分包的代价，可以起到遏制违法分包的现象蔓延，可以起到整治、规范化建筑施工行业，倒逼其进行规模化发展、规范化管理，促进其转型升级等方面有着重大的意义。
笔者认为，司法部门应当配合相关行政管理部门进行行业整治，减少违法分包的现象。
省高院的意见认为，不存在劳动关系，所以法院不能按照劳动案件进行立案、审理，只能按个人劳务关系立案，只是在赔偿标准和数额上参照工伤的有关规定进行赔偿。
但目前浙江法院还没有形成统一的认识，实务操作中往往为了平衡受害人与雇主、分包人、建筑施工公司之间的利益而对劳务提供方（受害人）实行过错责任，而不是按照工伤全额由单位补偿的处理办法，因此，省高院的意见出台后，相比之前，劳务提供方（受害人）在工地受伤后，可以及时获得法院处理，一般情况半年即可解决（之前要走工伤认定、劳动仲裁程序至少需要一年），但是补偿金额要比以前可能要降低一些，另外，诉讼风险大大增加，毕竟少掉了劳动部门的必要调查和认定，案发事实可能得不到证据支持。

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