从比较分析法角度试论德国、日本、中国侵权行为构成要件的异同

发布日期：2015-01-27 作者：超级账号5律师

侵权行为法是一个历史悠久而又在与时俱进的法律领域，其渊源最早可以追溯到古代氏族社会的复仇制度，如各民族历史中普遍存在过的同态复仇行为。而在人类社会不断进步的过程中，法律也在逐步地发展与完善。法律在惩治犯罪的同时，立法者也追求法律的文明和人性化。近代民法出现之前，东西方国家的侵权行为责任均已开始由复仇转变为赔偿，西方国家更是将其从刑事责任中分隔出来，使其不断民法化。19世纪初，西方各主要资本主义国家先后颁布了民法典，这些法典大都反映了欧洲自由主义思潮和资本主义发展的要求，表明民法近代化的开始。近现代民法注重人文精神，旨在于追求正义，因而在认定一个行为是否构成民事违法时，法律往往要求司法审判人员严格运用构成要件判断法，即通过对具体行为构成要件的分析，确定某一特定民事主体是否违反民事义务并因此应承担相应的民事责任。以构成要件客观判断某一行为是否违反民事法律，极大地避免了司法审判人员的主观臆断和个人感情的干扰，从而能在最大程度上实现法律的公平与公正。因此，无论英美法系或是大陆法系国家，在设立侵权行为法律规范时，对于侵权行为的构成要件都做了明确的规定。
由于侵权行为构成要件的理论实际上是与归责原则理论紧密相连，在归责原则由一元化向多元化不断发展的情况下，各国基于不同的归责原则认定侵权行为，因而对构成要件的要求也当然各不相同。
德国是典型的大陆法系国家，其民法典里对于侵权行为的相关规定主要是对不法行为的三个概括性条款，分别是第823条第1款：“故意或过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿由此造成的损失。”，第2款：“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。”，及第826条：“故意以悖于善良风俗加害他人的，应负损害赔偿责任。”德国民法规定的侵权行为实质上应当包括四个要件，即损害事实、行为的不法性、主观上过错、行为与损失之间的因果关系。其最大的特点是用第826条分别对第823条的两款发挥了补充功能和限制功能。日本民法的发展早期多是接受德国法和法国法的影响，在现代则更多地接受美国法等英美法系国家的影响，日本民法中侵权行为一词是以“不法行为”表述的，其民法典债权篇第709条规定，“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生的损害赔偿。”709条作为日本对侵权行为的原则性规定，构成日本侵权行为法的核心。依据此条，日本学界对侵权行为的构成要件采二元构成论，即作为客观要件的违法性和主观要件的有责性。在确认行为人确有加害行为和受害人确有受损的情况下，还须证明二者之间的因果联系。我国《民法通则》第106条相关条款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”由此可推断，我国民法所规定的侵权行为构成要件应为损害事实、致害行为、过错及因果关系。
损害或损害事实是指由于一定行为或事件造成他人人身或财产的不利益性，这种不利益性包括一切受法律承认和保护的权利以及利益所遭受的不良后果和不良状态。损害事实的客观存在是侵权行为成立的必备要件。构成我国侵权行为要件的损害事实须有不利益性，其被侵害的对象须是某种合法的民事权益，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利如知识产权等的损害。这种损害必须是客观存在的，同时须有法律上的可补救性。德国民法典对损害事实的规定是以列举性的方式明确加以规定的，即对他人生命、身体、健康、自由、财产所有权和其他法定权利实施了不法侵害并造成损失。日本对损害事实的规定基本与我国无异，但并不一定要求侵权行为须对某种权利造成客观存在的侵害后果，如1925年大审院判决的大学浴室事件，没有损害结果但仍然构成侵权。
致害行为亦称加害行为，是指民事主体实施的致人损害的作为或不作为。德国、日本及我国在侵权行为的规定上都要求这种行为具有不法性，即侵害了合法的民事权利，违反了法律的禁止性规定或强制性规定。日本用“不法行为”指称侵权行为更是强调了侵权行为客观要件须有违法性。
在主观要件的规定上，德国民法典和日本民法典明确规定为过失和故意，我国立法则以过错表示，过失和故意都是行为人心理状态上的错误。故意是指行为人预见到自己的行为可能产生损害的结果，但仍希望其或放任其发生；过失是指行为人对其行为的结果应该预见而因疏忽未预见，或虽已预见但因过于自信不以为然，以致造成损害后果。
因果关系本质上是责任归属问题的公正处理。一个行为或事件，只有在它是构成损害发生的原因的情况下，该行为人才能成为法律上的民事责任承担者。现代民法对于因果联系的认定，一般均需要确定行为人的行为在事实上造成损害，同时是在法律上应为对该损害负责的原因，我国即采此“两分法”。德国民法在因果关系的概念上十分强调客观性，力图排除法官个人的价值判断。而日本民法学界一般采事实因果关系作为侵权行为成立要件，其意义在于区别了责任成立要件和限定损害赔偿要件，适应了现代民事审判实践的需要。
我国法律在传统上属于大陆法系，与德国法、法国法联系十分密切，现代日本法律虽受英美法系国家影响较大，但其仍保留有德国法及法国法的部分传统。我国法律的近现代化发生于清末时期，最早的法典式立法即以德国民法典为蓝本，同时受日本影响较大。因此，对比德国、日本和我国现代侵权行为法的异同具有深远意义。

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