本案被告人构成偷越国边境罪还是买卖国家证件罪

【基本案情】
    被告人何某，男，湖南省道县人，汉族，初中文化，无业，住湖南省道县上关乡。
2009年3月间，被告人何某和自称“三毛”的人商谈好帮其办理一本护照。同年7月22日被告人何某和“三毛”到广西罗城仫佬族自治县公安局，先由梁某(已判刑)利用蒙某(已判刑)骗来的莫某的户口本，办理好莫某的身份信息，贴被告人何某相片的居民二代身份证交给被告人何某，再用填好的莫某的身份信息并贴上被告人何某相片的护照申请表，交给罗城仫佬族自治县公安局办理护照。同年8月间，“三毛”在湖南省长沙市将署名为莫某的护照交给被告人何某，共收取了被告人何某现金人民币11000元。后被告人何某利用护照和身份证出国4次，在韩国涉嫌盗窃回到中国香港时，被香港警方查获并被判刑。
【分歧】
    1、一种意见认为，被告人何某买卖国家机关证件,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条的规定,应以买卖国家机关证件罪追究其刑事责任。
    2、另一种意见认为，被告人何某违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重,其行为已构成偷越国(边)境罪,
【裁判】
    罗城法院审理后认为,被告人何某违反国(边)境管理法规,偷越国(边)境,情节严重,其行为已构成偷越国(边)境罪,依法应予惩处。经查明,被告人何某与他人购买非法办理的护照,其目的是为了出入国边境,故应以偷越国(边)境罪对被告人何某定罪处罚。公诉机关指控被告人何某犯买卖国家机关证件罪不当,应予纠正。为严肃国法,维护正常的社会管理秩序,打击刑事犯罪活动,根据被告人何某犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百二十二条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定,判决如下:
一、被告人何某犯偷越国(边)境罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币1000元。
二、对何某冒用“莫日明”身份办理的身份证(身份证号:45272319660106441Ⅹ)、护照(护照号:G36247546)予以没收。
【评析】
    1、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，是指非法制造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和信誉。本罪侵犯的对象是公文、证件、印章，且仅限于国家机关的公文、证件和印章。
本罪在客观方面表现为伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的行为。所谓伪造，是指无权制作者制作假的公文、证件或印章，既包括根本不存在某一公文、证件或印章而非法制作出一种假的公文、证件和印章，又包括在存在某一公文、证件或印章的情况下而模仿其特征而复印、伪造另一假的公文、证件或印章。既包括非国家机关工作人员的伪造或制作，又包括国家机关工作人员未经批准而擅自制造。另外，模仿有权签发公文、证件的负责人的手迹签发公文、证件的，亦应以伪造论处。所谓变造，则是对真实的公文、证件或印章利用涂改、擦消、拼接等方法进行加工、改制，以改变其真实内容。所谓买卖，即对国家机关公文、证件或者印章实行有偿转让，包括购买和销售两种行为。至于买卖的公文、证件或印章，既可以是真实的，也可以是伪造或者变造的。
伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪往主观方面只能出于直接故意，间接故意和过失不构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。
    2、偷越国（边）境罪，是指违反出入国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家对出入国（边）境的管理制度。所谓国境，是指我国与邻国的交界。所谓边境，是指大陆与香港、澳门、台湾等地区的分界。
本罪在客观方面表现为偷越国（边）境，情节严重的行为。所谓“偷越国（边）境”，是指违反国（边）境管理法规，非法出入国（边）境的行为。其偷越国（边）境的手段和方法可以是多种多样的，一般表现为在不准通过的地点秘密出入境，有用船偷渡的，也有靠车马或步行偷越的；有的虽然是在指定的地点通过，但伪造、涂改、冒用出入境证件或用其他蒙骗手段蒙混过关的。无论采取什么方法，只要是实施了非法出入境等行为的，都是偷越国（边）境行为。
    偷越国（边）境的行为，只有“情节严重的”才构成犯罪。根据最高人民法院1993年9月24日发布的《关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》第4条的规定，具有下列情节之一的、即为“情节严重”：（1）在境外实施损害国家利益行为的；（2）为逃避法律制裁偷越国（边）境的；（3）偷渡时对边防、公安人员等使用暴力相威胁的；（4）介绍、引诱多人一起偷渡的；（5）在偷越国（边）境过程中有其他违法行为造成严重后果的；（6）有其他严重行为的。此规定，在实践中认定该罪时仍可参照。具体地，应结合犯罪动机、犯罪目的、犯罪行为的方式及造成的后果、偷越国（边）境的次数等因素予以全面分析，综合认定。
    本案中，被告人何某利用别人骗来的户口本，然后填好他人的身份信息，将贴上自己相片的护照申请表，交给罗城仫佬族自治县公安局办理护照。何某的行为系伪造、涂改、冒用出入境证件或用其他蒙骗手段蒙混过关的，是偷越国（边）境的行为，其在韩国还涉嫌盗窃，符合在偷越国（边）境过程中有其他违法行为造成严重后果的情节，构成偷越国（边）境罪。