个体工商户员工可否构成职务侵占罪

一、案例简介
姚某斌为某酒行的业务员，负责联系业务，收取货款。2012年3月—5月，姚某斌多次利用职务之便通过伪造客户欠条的方式将已收货款56764元占为己有。在被该酒行业主发现后，姚某斌当即保证今后不再重犯，并承诺以工资抵还上述货款。但不久，姚某斌竟又私自将收取的货款15554元据为己有。在案发后，姚某斌仅退还货款10000元。
对于本案的处理有两种意见:
1、该酒行为个体工商户，不属于职务侵占罪中的公司、企业或其他单位，姚某斌虽利用职务之便将其所收取的货款非法占为己有，姚某斌的行为不构成职务侵占，而是构成一般侵占。
2、姚某斌利用职务之便通过伪造客户欠条的方式将其所收取的货款非法占为己有符合职务侵占罪的构成要件，其行为应认定为职务侵占罪。
笔者同意第二种意见，姚某斌作为单位的员工，利用管理、经手单位货款的便利，将所收取的货款非法占有的行为已构成职务侵占罪。
二、案例评析
对于本例中姚某斌行为的认定，关键是明确个体工商户的员工是否能成为职务侵占罪的犯罪主体。《中华人民共和国刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有”，构成职务侵占罪。该罪的主体为特殊主体，即公司、企业和其他单位的工作人员，很明显个体工商户不属于公司、企业，那么个体工商户是否属于 “其他单位”？姚某斌作为个体工商户工作人员，是否具有职务侵占的犯罪主体身份？主要问题在于个体工商户的单位身份界定问题。
《刑法》并未对“其他单位”作出明确规定，但持第一种意见的人认为《刑法》总则第30条规定的“单位犯罪”即有具体阐述：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”另外，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条对上述规定作出解释：“刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由上述规定可以推知：刑法中的“单位”，是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”，具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，而“个体工商户”不在“单位”之列，故个体工商户不是《刑法》第271条中的“其他单位”。
笔者认为单位犯罪中的“单位”与《刑法》第271条中的“单位”不具有相同含义。首先，根据最高人民法院关于单位犯罪中单位的界定，那么不具有法人资格的私营和独资企业等其他企业是不能成为单位犯罪的主体的，但毫无疑问他们是企业，属于《刑法》第271条规定中的企业。其次，刑法之所以将单位犯罪主体界定为具有法人资格的独资或私营等其他企业，主要考虑的是单位犯罪的特殊性。单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序，由直接责任人实施，目的在于为本单位或本单位全体成员谋取非法利益。而且法人具有独立的财产和独立的人格，可独立承担民事或刑事责任。但在职务侵占罪中，更多考虑的是单位职工利用职务之便非法占有单位财物的问题，着眼点在于利用职务的便利与非法占有。可见，单位犯罪与职务侵占罪的“单位”所关注与调整的关系和目的是不同的。
1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》和2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》将个体工商户纳入了调整范畴。《劳动法》第2条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。《劳动合同法》第2条亦规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。个体经济组织包括个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等，但劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第1条将“个体经济组织”界定为雇工在七人以下的个体工商户，仅将个体工商户纳入了调整范畴。农村承包经营户不需向工商行政管理部门登记注册，没有字号，纯属于个人经营，与劳动法意义上的当事人要件相距甚远，将其排除在劳动法管辖之外合法合理，个人合伙因其特殊性，劳动法也未将其纳入调整范围。劳动法将个体工商户视为单位，那么此“单位”是否和刑法第271条中的“单位”具有相同的属性呢？
劳动法将个体工商户与企业、民办非企业单位等组织放在一起调整，这就说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等等，用人单位与劳动者间存在劳动关系，劳动者根据合同为用人单位工作，笔者认为这种关系就是纯粹的职务关系。因此个体工商户中的工作人员可以成为职务侵占罪的主体，个体工商户应当属于刑法第271条中的其他单位。
另外，判断是否构成职务侵占罪还是一般侵占罪的主要标准，应当在于是否利用职务的便利非法占有单位财物。如果利用了职务的便利非法占有单位财物，则应当构成职务侵占罪，反之，则构成一般侵占罪。准确认定行为人是否具有职务上的便利，应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有单位的财物，该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。
本案中，姚某斌作为某酒行业务员，负责联系业务，收取货款，其具有职务上的便利条件；姚某斌通过伪造欠条将已收取的单位货款据为己有，正是利用了这种职务便利，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。