经济自由与经济刑法正当性的体系思考

发布日期：2015-02-13 文章来源：互联网

【内容提要】我国经济刑法的“肥大化”是“半市场半统制过渡经济体制”和“政府主导经济发展模式”投射于刑法的结果。刑法的根本目的在于法益保护，秩序不具有成为刑法法益的当然性。在自由经济社会，经济犯罪的法益应当是经济自由，但在国家经济管制的背景下，经济刑法的范围最终是经济自由与经济管制调和、平衡的产物。没有具体法益侵害的场合，国家要慎重以危害经济秩序为由，将一定的行为规定或认定为犯罪。国家对经济刑法范围的设定要秉持开放的态度，避免刑法蜕变为经济发展和经济体制改革的阻碍力量。保护经济自由，保障我国市场经济的健康发展，是我国经济刑法发展的未来。
【关键词】经济刑法法益经济自由经济秩序处罚的正当性

一、问题的提出：“政府主导的经济发展模式”与经济刑法的“肥大化”
　　刑法的根本问题是国家对公民诉诸强制力的正当性问题。⑴但在现实社会，刑法处罚范围从来都不是个纯粹的道德哲学话题。任何时代，刑法处罚范围都最终受制于特定时期政治理念、国家发展程度和社会结构。⑵我国经济刑法的范围鲜明地反映了过去30多年国家政治、经济社会结构的发展与变迁，而此时期我国政治、经济和社会结构存在的问题也不可避免地投射于经济刑法中。
　　西方学者习惯将过去30多年我国经济社会的发展模式归结为“中国模式”，⑶就经济领域而言，即形成了以政府主导的经济发展模式，⑷或称“半市场半统制的过渡体制”。政府主导有两重基本含义：一是政府掌握了强大的资源配置权力；二是经济发展服从于政府的政绩目标。这种体制的突出特点是：政府对经济发展具有决定性影响力，通过国有企业或与国家关系密切的企业运作，国家政权通过对这些企业的控制介入经济。国家政权在市场中具有中心地位，确定经济优先发展方向和目标，引领经济体制向符合市场需求的方向发展。⑸实践表明：政府主导的经济增长方式优缺点兼备。就前者而言，该模式很快促成了一个对世界开放的市场经济框架的形成，使我国在2010年跃居为世界第二大经济体。就后者来说，该模式下政府权力过大、过分干预经济、腐败问题严重、法律家长主义特征明显、国家行政法律法规发达、法律工具主义倾向突出。刑法居于国家法律体系的最末端，以最具威力和强制性的刑罚保障实施，相对于其他社会治理措施而言，对社会问题的解决具有立竿见影的效果，自然受到国家青睐。而一旦不慎用，很容易导致处罚的扩大化。
　　法益是人类和平、自由地共同生活所必不可少的前提条件，所以，包括刑法在内的一切法律，根本任务皆在于法益保护。⑹那么，在市场经济体系下，经济刑法保护的法益是什么？该问题直接关系到经济刑法的范围。直至今日，在我国占支配地位的观点仍然认为是社会主义市场经济秩序或制度。在这一观念的主导下，30多年来，刑法不断设置新的构成要件，有关经济犯罪的条文由1979年刑法的15条增加至1997年刑法的92条，经济犯罪一章成为刑法分则条文最多之章。⑺其后，刑法修正案仍频繁涉及对经济犯罪的修改，罪名处于持续的增长中。司法方面，最高司法机关在保护社会主义市场经济秩序的动议下，通过司法解释扩大具体犯罪行为类型或扩张构成要件范围，经济刑法的处罚范围也一直呈现扩大化趋势。如果严格秉持现代刑法处罚范围的正当性，毋容讳言，我国经济刑法已明显患上了“肥大症”，调整范围明显呈现过度化。有的行为虽然违反行政经济法律法规，但难以一概认为具有构成犯罪所必须的严重社会危害性；⑻有的行为虽然违法，但难以认为具有值得动用刑法处罚的必要。⑻另外，经济犯罪一章中大量不确定条款和行为犯构成要件的设置，为司法机关扩张刑法适用，提供了法律依据。⑽哲学家罗素说：“当一个普遍性问题被人提出来时，哲学就产生了。”⑾在我国，当经济刑法的泛化并不只是属于个案现象时，从法哲学层面整体反思经济刑法处罚范围的正当性，就变得十分必要了。
　　本文不打算对我国当前经济刑法泛化的表现、原因及对策等问题展开研究，只是着力于解决经济犯罪的法益这个基础性问题。具体的说，本文将着墨于经济制度或秩序能否作为经济犯罪的法益以及作为刑法法益的限度。这个根本性问题解决了，经济刑法的处罚范围便是个不难界定的问题。

二、经济犯罪的法益：传统理解及其法哲学批判
　　（一）经济犯罪法益的传统理解
　　在我国，何谓经济犯罪，并非没有争议，但理论上一般根据刑法的规定，将刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”称之为经济犯罪。关于经济犯罪的法益，学者们大都立足于解释论的立场，几乎毫无争议地认为其侵犯的是我国的社会主义市场经济秩序，强调刑事立法规定这类犯罪，目的在于用刑罚手段惩治对社会主义市场经济的破坏，保护社会主义市场经济的正常发展。⑿具体到各节，如第一节生产、销售伪劣商品罪，被认为侵犯的是社会主义商品市场秩序和广大用户及消费者的合法权益；第三节妨害对公司、企业管理秩序罪侵犯的是国家对公司、企业的管理秩序；第四节妨害的是国家的金融管理秩序等。⒀
　　将经济犯罪的法益界定为保护特定的经济秩序，并非是我国的特产。二战期间和战后经济混乱期的日本，出于特殊的政治考量，国家大量使用刑法维护统制经济政策，那时经济犯罪法益几乎一致被认为是国家的经济秩序和制度。其后，随着自由经济制度的建立，“秩序论”很快失宠，对经济犯罪法益的认识出现了多元化，如神山敏雄教授将作为刑罚对象的经济犯罪定义为“侵犯或者威胁一般消费者或企业、商人、公共机关等经济主体的财产或者经济利益的行为”。芝原邦儿写道，现代社会不能再动用刑法维护一定的秩序了，经济犯罪的成立，除了要违反经济取缔法外，还需要行为侵害市民的经济生活，经济刑法应重点对一般消费者利益和市民经济生活进行保护。⒁在我国台湾地区，直到今天，保护经济秩序的法益观仍然具有重要地位。⒂
　　其实，无论在立法，抑或法哲学层面，能否将经济犯罪的法益在整体上理解为经济秩序或制度？在具体领域界定为特定的经济秩序或制度？至少涉及到对两个基础性问题的认识：一是秩序或制度能否成为刑法法益？二是经济秩序或制度具有易变性特点，能否成为经济犯罪的法益？两者中，前者毫无疑问具有基础性地位。
　　（二）秩序能否成为刑法保护的法益？
　　在广义上，秩序与制度、规则有类似的意义，强调的是“在自然和社会进程中所存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性”。⒃缺乏秩序，无论是自然界和社会，都将变得不可预测和难以确定。在人类社会，人们为了保护自由和更好地生活，从来都是需要秩序的。“任何关于自由的可行的观念，都必须和某种正确的标准联系起来，就像在证券交易所，人们各自不同的目的必须在一定的规则约束下互相妥协。违背正确的规则就是不自由，从根本上讲就是限制个人发展。把疯子和罪犯放出来或是让孩子在街上游逛不送去上学，绝不是对自由的贡献。”⒄“社会秩序，在本质上意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，这亦即是说人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作。”⒅美国社会法学家庞德以日常生活案例对此给予了鲜活地解释。他写道：“为了了解法律秩序的任务，不妨想一下当首次放映一部新的、大做广告的和由大众欢迎的某个明星主演的影片时，戏院售票处前排队买票的情况。……如果那些想进去的人并不排队或者并不让他们这样排队，那么就不可能有很多人进得去，甚至一个人都不能进去。至少，这个进入戏院的过程将会是一个费时的和麻烦的过程，而且很多人大概会因此而受伤，有许多人将会放弃进去的念头。别的许多人将会因争抢而踌躇不前，不愿参加争抢而转身到别的地方去。很可能当这场争夺过去后，不仅在许多试图买票的人中只有少数人能侥幸进去，而且他们的衣服已被撕破，身上有了伤痕并被殴击，他们将在万分狼狈的状态中享受这次演出。”⒆
　　其实，凡是共同的群体生活，不管是人还是动物，都显示着秩序。⒇社会秩序的存在，一方面满足了人们对行为选择及其事件发生的可预期性需求，使得社会生活具有一定的稳定性和有序性，在稳定、有序的社会环境中，人们对于自己在某种特定的场合应如何行动以及他人将会对自己的行为作何种反应可以有一定的。预期。这种可预期性既可以满足人们对安全的心理需求，又可以实现人们对生活便利和活动效率的追求。(21)另一方面，它可以有效避免人与人之间利益与意见冲突可能导致的对公共生活的阻碍与解体，“因为，在一个混乱不堪的世界，人类试图过一种有理性、有意义、有目的的生活的所有努力将受到挫折。有序的生活方式要比杂乱的生活方式占优势。”(22)
　　秩序的重要性和刑法保障法的属性自然很容易导出刑法对秩序保护的必要性，也许正是源于此，在刑法理论上，强调刑法保护秩序或制度的观念从来都是不容忽视的力量。在持该意见学者看来，“社会秩序、经济利益、国家安全，虽然只是一种制度性利益。但是这些制度的正常运转，乃个人在社会中，使其人格、自由、利益的实现与展开所不可或缺之条件。因为作为主体的个人并非一种抽象、原子式的个人，或是与社会制度隔绝的个人。而是需要与他人互动、沟通具有社会连带性的个人。因此，一个社会必须拥有某些社会的、经济的、政治的、文化的制度与秩序，以作为个人与他人互动、勾通以及实现个人利益的平台界面。因而将社会各种秩序与制度正常运转的利益，提升为刑法所要保护的对象，本身即有其正当性的基础。”(23)
　　人是社会的产物，生来就是从属于特定社会，要过社会生活的。(24)人的本质在于“生命的相互关联性”。(25)法律作为人类有目的的创造物，作为满足人需要的一种规范体系，对人类的价值在于：通过法律这种人类能够把握的方式，可以达到一种确定性的共同生活状态，即秩序与安宁。(26)换句话说，法律作为有组织社会实现自我管理、自我控制的一种手段，它的出现本身就是人类追求生活确定性的一种结果。如果我们把法律秩序与人类的安全需求联系起来，则可以进一步认为，法律就是人类用来追求自身安全的制度化机制。”(27)在这个意义上，完全否认秩序的价值无异于否认法律对人类社会的价值。
　　但问题在于：国家基于社会控制目的建立的秩序性质不一、类型多样、内容千差万别。刑法作为和平时期国家对公民适用的最强烈、最具暴力性的强制措施，生来就具有断片属性，即在强调适用的精确、精准同时，对秩序保护只能是断片性的。如果将社会秩序看作是一张大网，刑法的属性和使命决定了其只是择其中的一些关键性“网点”进行保护。而且，刑法之所以选取断片性的“网点”强化保护，根本上源于这些“网点”所体现的法益性质。任何对社会秩序做大而化之的模糊性认识，都将为刑罚权的扩张或恣意行使留下可乘之机。
　　从性质上看，有的秩序对人类社会的存在具有底线意义，任何时代和社会，都是不被允许侵犯的。比如杀人越货的行为，因触及到了人类生存的底线，属于侵犯人类怜悯和正直两种基本人类理他感情的自然犯，自古就有“王者之政，莫急于盗贼”之说，从来都是国家严格禁止的行为。但有的秩序则不然，违反该类秩序的，并不会危及社会共存的底线，甚至有的场合，对特定秩序的违反还具有推进时代进步的意义。如我国自改革开放以来一直在推行的经济体制和政治体制改革，这种对就秩序或制度的改革，历来被认为是推动中国社会进步的力量，违反这类具有暂时过渡性体制或制度的行为，就不好一概认为具有实质的社会危害性。
　　在秩序内容方面，有的秩序旨在促进和保护公共利益和社会大多数人的福利，也不乏存在有些秩序只是维护少数人利益，保护特定部门的垄断利益等。特别是在没有真正建立起市场经济的我国当下，自由竞争的市场秩序和产权制度没有真正形成，特权思想、特权制度和保护特权的秩序和不平等法律制度并非只是个别现象。
　　从秩序存在的目的看，不少秩序特别是行政秩序多是基于国家管理便利的考量，并非意在提升和促进人类福利之目的。而在秩序存续的时空方面，大量秩序则具有暂时性特点，多是为维护人类眼前利益而存在。回首人类社会发展进步史，可以从不同的角度阐述，而追求自由和反对秩序两者之间的斗争，则是其中的主线之一。
　　所以，如果不区分秩序的价值、类型和内涵，只是简单地、笼统地强调刑法对秩序的保护，刑法根本立场将面临变异的风险，甚至有可能堕落为阻碍社会进步和改革的力量。具体来说：
　　第一，过度强调刑法对秩序的保护，存在动摇刑法的根本属性的危险。
　　社会中存在各种各样的生活利益，法律不可能对所有的生活利益都给予保护。生活利益要想成为法益，往往需要经过“个人的承认”、“社会的承认”和“法的承认”三个阶段。(28)其实，即便在“法的承认阶段”，由于法律体系内容存在阶位和法属性的差别，也需要经历一个生成过程。如宪法是母法，刑法保护的利益首先必须是宪法认可的根本利益。换句话说，对于那些宪法不承认的利益或者认为不值得保护的利益，就失去了刑法保护的法治基础。在刑法与行政法、经济法的关系上，国家的行政、经济管理秩序，首先应由大量行政、经济法律法规奠基的，这些行政、经济制度和秩序是整个国家和社会秩序有效运转的基础，刑法作为法律体系中的一个环节，当然与行政法、经济民商法具有“共同的法目的”。但问题在于：在承认刑法与其他部门法的“法共同目的”的同时，必须注意刑法与其他部门法在法律属性和法目的上的根本差异，而且，部门法具体性质的差异才是决定部门法属性的根本所在。以同属于公法范畴的行政法与刑法为例，在理论上，对于行政法的本质，虽然一直存在“公共权力论”、“平衡论”和“控权论”之争，但越来越明显的事实是，现代各国行政法日益重视对社会公共利益的保护，在个人利益与公共利益发生冲突的场合，国家基于管理效率的需要，总不免强调社会公共责任，将公共利益置于优先考量的地位，要求共同体成员在维护和增进共同利益中发挥作用，并在发生冲突时让社会利益优先于私人的和局部的利益，强调共同体成员对政府的服从义务。(29)政府总是希望通过建立公共利益优先原则以最终促进个人利益的完善和发展，实现社会福利的最大化。简言之，政府所追求的合目的性具有偏重功利、效率的明显倾向，即强调在每一个人努力最大化他们自己的欲望之时，国家通过平衡这些相互竞争的利益，实现最大的全体的善。(30)但刑法根本价值在于公平与正义，个人权利绝非具有服从社会共同利益的义务。所以，近代以来，刑法针对的对象被严格限定为法益的侵害行为。在行为没有对法益造成损害的场合，无论出于何种公共利益考量，都不能将行为纳入刑法调整的对象。而且，刑法规定犯罪亦从来不是调和与平衡公共利益与个人利益矛盾的结果。对于哪些没有具体法益侵害而只是单纯违反基于行政管理便利所建立的行政秩序或制度的行为，或者没有法益侵害只是单纯违反公民政治义务的行为，国家不具有将其纳入刑法调整的当然正当化事由。
　　在处理刑法和行政、经济法律法规的关系上，当前的做法充斥着太多的随意性，尤其体现在行政违法和行政犯（法定犯）的区分上，目前流行的观点和做法是认为两者的区别主要在于违法量的不同。也就是说，违反行政、经济法律法规的行为，数额不大或情节不严重的，属于行政违法；违法行为数额大、情节严重的，即被认为构成犯罪。我们不否认违法的量对于区分行政违法和行政犯的意义，但行政违法和行政犯在“违法的质”上还存在重大差异，仅仅依靠违法量之差别作为两者的界限，必然导致行政犯处罚范围的失当。换句话说，当行为只是违反行政秩序，即使违法数额再大，如果违法是基于行政管理的便利，没有实质的法益侵害，是不具有将其作为犯罪规定和处理正当性的。
　　西方法治国家，以三权分立为原理，传统法律理论将法律区分为立法法、司法法和行政法。刑法作为国家的裁判规范，以法的安定性为最高指导原理，被划分在司法法之中，这与以法的合目的性为指导原理的行政法迥然有别。(31)法学理论将法律区分为立法法、司法法和行政法，根本上源于三权分立的政治体制，也鲜明地反映了不同性质的法律机关职能和性质的根本差别。我国没有采取三权分立的政治体制，但现行体制既然明确区分了立法权、行政权和司法权，那么，立法法、司法法和行政法的分类在我国同样具有适用的空间和必要性。犯罪是法益侵害的行为，体现的是国家与犯罪人之间的冲突紧张关系。作为刑法的司法法必须给出解决冲突的处方，恢复对法律所确认的分配正义的侵害，实现矫正的正义，一方面实现社会保护机能，另一方面发挥刑法的人权保障机能。在这个意义上，刑罚权在属于国家权力同时，也兼具社会权力的属性。而作为一项社会权力，必须发挥制约国家权力（包括立法权、司法权和行政权）的职责与使命，刑罚权是否具有社会权力的性质以及是否在实践中实际发挥着约束国家刑罚权的机能，是一国是否建立了刑事法治的重要标志。所以，刑法作为司法法，应发挥对国家行政权和所建立的行政秩序的制约、监督作用，而不是一味地服从、服务于行政国家建立的行政秩序或制度。即便刑法具有保护社会的机能，其保护的社会秩序的范围和限度与行政、经济法构建的秩序，亦不可同日而语，只是择后者之中的“核心部分”。过分强调刑法对秩序的保护，是将刑法作为社会管理法看待，导致刑法适用的活性化和行政化，引起刑法根本属性的变异，存在推动政策导向型工具刑罚观形成的巨大风险。
　　第二，过分强调刑法对特定制度和秩序的保护，可能导致刑法功能的悖离。
　　近世之前，因为缺乏民主政治制度的保障，个人自由无从谈起，那时，“人仅仅是机器，它的齿轮与传动装置由法律来规制”。随着以市场经济、民主政治和个人自由为特征的现代民主社会的登场，自由之理念被倡导，人的目标被认为是“享受有保障的私人快乐”，而自由被视为是对“私人快乐的制度保障”。(32)回刑法的功能也由传统的单维强调对犯罪镇压变为重视对人权保障。即刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。(33)
　　应然的意义上，在现代民主社会，自由与秩序原本不应是对立的两个体系，因为制度或秩序从来都不是目的而是手段，国家建立秩序旨在满足人类对自由的追求。但在实际运行状态中，上述目标带有很大的理想主义成分。在理想的政治观念中，国家是作为公民安全的保证人被设计的，但现实政治实践中，国家却是个具有鲜明两面性“利维坦”，既是公民自由的强力保护者和伙伴，又是公民自由的最大威胁者。而且，国家职能从来都非单一的。一方面，国家（主要是政府）经合法民主程序产生后，必须组织和动用各种社会资源，改善民生，实现人民福祉最大化。另一方面，国家（政府）一旦成立，就具有了相对独立性：独立从事国家治理，独立行使国家立法权、司法权和行政权，有时也独立从事一定的民事经济活动。在任何社会，社会主体的存在都具有特定利益牵涉，国家（政府）在从事社会治理过程中，也难免有其自身利益。现代国家（政府）运行过程实际上就是国家最大限度促进社会福利与追求国家（政府）自身利益的最大化的平衡协调过程。实践中，政府为了管理的需要和自身利益的考虑，难免建立种种秩序或制度，这些秩序和制度未必都是为保护和促进公民自由服务的。正是基于现代国家在处理自身利益与社会民众福利过程中可能存在的紧张关系，美国新经济史先驱者道格拉斯·诺斯将国家的形态分为“中性国家”、“契约性国家”和“掠夺型的国家”。(34)法治建立的根本目的就在于约束国家权力，避免政府利用强权不择手段谋取自身利益而导致对公民权利的侵犯，最终滑入“掠夺型国家”。所以，权力堕落的天然属性决定了，即便在今日的现代民主法治国家，也没有理由可以信任由权力支配的国家制度和秩序，都是为促进公民自由的。民主社会，公民必须对秩序和制度的正当性，保持应有的警惕和适当的怀疑。实践不止一次地证明：盲目信从和追随权力、秩序和制度，终究要付出巨大的代价。
　　第三，过分强调刑法对秩序的保护，还可能将危及刑法的安定性。
　　不同部门法，作为法律共同体，整体上具有法的共同价值。但部门法的特殊性决定了各个部门法具有各自优先考虑的法的价值。如合同法以促进交易为优先价值考量之方向；刑罚是和平时期国家对公民基本权利与自由限制的最高形式，罪刑法定原则的确立，使得刑法成为戴着脚镣跳舞的精灵，其最高价值被视为法的安定性。
　　制度或体制的内涵和外延，都是抽象的，不确定的。何谓一定制度？什么是一种体制？是很难界定的概念。不同阶层、不同利益代表的主体，有着自认为的制度和体制。所以，对某行为是否侵害了特定制度与秩序，不同社会存在体，看法往往会存在巨大差异性。以不确定的概念作为刑法保护的对象，并指导刑法适用，必然推动刑法迈向不确定性。所谓对制度或秩序的破坏，实践中多半会成为强权者发动惩罚的藉口。
　　从动态发展的眼光看，任何秩序都存在惰性与滞后性。社会规范在建立之初，往往体现当时人们的认识水平，因而由这些规范而形成的社会秩序也往往符合人们所追求的理想社会生活模式，秩序与自由处于相对和谐之中。然而随着人们对社会和自身认识的进一步深化，必然要追求一种更能满足自身需求、也更符合人性的社会生活模式，这就要求形成新的社会规范和新的社会秩序。这时，现有的社会规范和秩序就会成为人们自由追求理想生活的桎梏，从而使秩序与自由处于尖锐的对立之中。(35)如果国家过分强调刑法对既有秩序的保护，刑法将不可避免地成为阻碍社会改革的力量。
　　（三）经济秩序或制度的特殊性与刑法保护的限度
　　相对于其他社会基本生活秩序，经济秩序更具有流变性、暂时性、滞后性，这一问题在晚近的我国表现的淋漓尽致。
　　新中国成立后，在经济领域，中国照搬苏联做法采取计划经济体系，其后很长一段时间，市场经济和计划经济被认为是资本主义与社会主义区分的重要标志。改革开放后逐步确立了社会主义市场经济体制，但何谓社会主义市场经济体制，国家采取的是“摸着石头过河”的态度，至今年尚处于探索和完善过程中。1992年，在邓小平“南方谈话”的推动下，中国确立了“计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场”的基础理念。1992年的“十四大”确立了我国建立社会主义市场经济的目标。此后，虽然建立和完善社会主义市场经济的目标从未动摇，但社会主义市场经济体制的内涵一直处在发展和完善之中。如1993年11月党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济若干问题的决定》强调：“社会主义市场经济体制是同社会主义基本制度结合在一起的。建立社会主义市场经济体制，就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。”刚刚召开的“十八届三中全会”指出，经济体制改革的“核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。随着经济体制改革而来的是国家行政审批制度改革的大范围启动。
　　可见，经济体制或制度更是个不确定的范畴，尤其是对于处在社会急遽转型期的中国而言，既有的经济体制在大范围内成为改革对象。如果过分强调经济刑法保护的法益是社会主义市场经济体制，将会导致刑法的极其不确定性和保护法益的滞后性。在这个推崇提倡改革和创新的时代，经济体制最需要改革和创新，因为它是社会进步和发展的源动力。无论是经济的发展，还是企业的成长，更需要的是国家制度宽容、规范、引导和鼓励，而不是动辄以破坏既有制度或体制施以惩罚和限制。改革意味着对既有体制的突破，将既有体制视为经济犯罪的法益并动用刑法保护，本身就是自我循环、自相矛盾的！
　　（四）小结：秩序并不具有刑法保护的当然性
　　现代社会，法律被认为是使人类行为服从于规则治理的事业，法律的目的在于使人类的行为服从于一般性规则的指导和控制，(36)建立人类生存发展所需要的秩序。但规则和秩序并不具有终极性价值，除非人的本性在于乐意接受压制和束缚。秩序对每个人来讲，可能是一种资源，人们可以利用这个资源，实现自我发展获取幸福，也可能是一种束缚和威胁。所以，秩序是个喜忧参半的概念，绝非是一种美丽的生活方式，每一个理性的公民，皆应当对秩序的价值蕴涵怀抱必要警醒之心，不可轻信刑法保护秩序的当然正当性。
　　当前有必要警惕的一种现象是：凡是动辄以保护经济秩序、社会秩序为名的犯罪类型，司法实践中都出现了泛化的问题。比如非法经营罪，目前处罚已涵盖外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域，被理论界公认为已堕落成为笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”。(37)又如寻衅滋事罪，以保护社会秩序为名，近年其处罚范围越来越大，现在到了应慎重反思其是否对公民的基本权利构成“寻衅滋事”的时候了！再如非法吸收公众存款罪，在保护金融秩序的旗帜下，司法机关也不止一次地将一起起难以认为值得动用刑罚处罚的案件纳入刑法调整，有的案件处理甚至引起了社会一定程度的对立情绪。
　　法律是关于道德和正义的规范体系，在法律制度和条文的背后，都镶嵌着不可克减、不可动摇的价值体系一自由、平等与公正。所以，我国刑法虽然在第三章明确规定了本章的目的是保护社会主义市场经济秩序，但在解释和适用时，对市场经济秩序的理解绝不能脱离于法治的本义、市场经济的内涵以及刑法第13条关于犯罪本质的规定。一言以蔽之，没有具体法益侵害发生的场合，国家不能简单地以破坏社会主义市场经济秩序为藉口，将一定行为在立法上规定为犯罪和在司法上解释为犯罪。

三、经济刑法的范围：经济自由与经济管制的衡平与调和
　　（一）自由经济、经济自由与经济犯罪的法益
　　既然经济秩序不能成为刑法当然保护的对象，那么，经济刑法保护的法益究竟是什么呢？对该问题的回答，必须回溯到刑法的根本目的和市场经济的本质上寻求破题的答案。笔者认为，在现代自由经济体系下，经济犯罪的法益应当理解为是经济自由，经济刑法的根本目的在于保护市场主体的经济自由。经济犯罪本质上是平等市场主体滥用经济自由而导致的对其他平等主体或社会、公共利益伤害的行为。(38)
　　首先，将经济犯罪的法益理解为经济自由，是刑法的根本目的决定的。
　　哲学大师休谟曾言，“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”“任何重要问题的解决关键，无不包括在关于人的科学中间；在我们没有熟悉这门科学之前，任何问题都不能得到确实的解决。”(39)刑法是最关乎人的科学，对刑法根本目的的理解当然也无法逃开人性这个话题。何谓人性？历来是个见仁见智甚至令人迷失的问题。而且，学者们总是会从自己的研究需要和视角出发进行着独特的解释。如有学者写道：“法的内容必定是人性的体现，必定是合乎人性的。人性，即人区别于其他事物的本质特征，包括两个方面的内容。一方面，人的需要具有永不满足的特性，另一方面，人满足自己每一个需要的方式都必须得到其他人的支持，至少也要得到其他人的容忍。法律所禁止的，只能是以其他人所不能容忍的方式满足自己需要的行为。”(40)不过，更多的法哲学家则是从理性与自由的立场看待人性。卢梭认为，“在一切动物之中，区别人的主要特点的，与其说是人的悟性，不如说是人的自由主动者的资格。……而人特别是因为他能意识到这种自由，因而才显示出他的精神的灵性。”(41)康德强调：“人，一般说来，每个有理性的东西，都自在地作为目的而实存着，他不单纯是这个或那个意志所随意使用的工具。”(42)
　　如果承认人具有理性和自由，必然意味着国家要尊重个人自治和自我决定，承认每个人都应是自己生活的作者，反对个人被他人和外界事物决定和操纵。承认人的本性在于理性与自由，还意味着人不能被视为一种工具（物件）或手段，而永远作为目的物对待，人性尊严具有最高价值，必须得到充分尊重。法是客观世界的规范写照，是事物性质产生出来的必然关系，(43)其规定必须尽可能与源于人之本性的理性与自由相一致。所以，人性的本质规定着民主国家的任务在促进公民的自由，实现德行与幸福，国家任务和包括刑法在内的一切法的目的皆在于使尽量多的人为善创造条件，实现社会和个人福利的最大化。
　　人的自由具有多重面相。首先人必须具有一切动物必备的行动自由，即自由运动能力。因为一切动物若没有了自由运动能力，便不可能维持生存。人的自由还应表现为人应对自己的身体拥有决定权，个人不能作为他人拥有的“财产”。而在财产领域，人的自由表现的是国家法律应当尊重和肯定公民的财产权。在思想领域，国家必须最大可能保障公民的思想自由以及由此延伸的表达自由。而具体到经济领域与经济活动而言，人应当具有经济活动的自由，具有从事交易的权利。在这个意义上，市场经济较之于计划经济而言，是更符合人性的经济制度。一切有关经济活动的法律，只有在根本上是为了促使和保护公民的经济自由，才是正当的。
　　其次，将经济犯罪的法益理解为经济自由，是市场经济本质决定的。
　　市场经济是相对于计划经济而言的经济形态，又称自由市场经济或自由企业经济，作为一种经济体系，其核心特征在于：在这种体系下，一切生产要素、产品和服务的生产、销售与提供皆由市场的自由价格机制所决定和引导，而不是由政府强制命令决定。政府的职责在于维持一个公平竞争的环境，让生产要素和资本自由公平地竞争。要实现生产要素、产品和服务自由配置和运行，国家必须首先确立相应的产权制度，市场主体必须具有参与市场的经济活动自由。换句话说，产权制度和经济自由是市场经济运行的两大根本决定性要素。正因为如此，经济自由被认为是市场经济最为基本的经济伦理价值，是经济主体的基本权利。在市场经济体制下，一旦市场主体没有了经济自由，市场资源配置就无法运行，社会就会失去经济繁荣和发展的内在动力。(44)回顾过去30多年我国经济社会的成长，何尝不是市场角色不断扩大和企业不断壮大的结果呢！法律因社会需求而存在，包括刑法在内的一切法律，在市场经济条件下，如果不保护市场主体的经济自由，不仅是失职的，也是失败的。虽然无法否认的事实是，经济自由需要良好的秩序规范和保障，特别是市场经济本性上属于逐利经济，人在本质上是利益纠结的动物，国家一旦在制度层面上解放、肯定和鼓励人的逐利本性，难免出现市场主体为了利益而不择手段的情形。所以，一旦没有国家秩序对经济自由的引导和规范，社会将会出现比庞德描述的混乱情形更为糟糕的事情。但是，任何权威和秩序只是维护人类眼前的现实利益，自由则是要维护人类永恒的精神利益。(45)既然经济秩序并不具有终极性价值，只是维护和保证市场主体从事经济自由的手段和工具，那么，将经济犯罪的法益理解为经济自由，是更彻底的结论。
　　（二）经济刑法的现实空间：经济自由与经济管制的调和
　　理想总是丰满的，但现实却充满着种种骨感。当下的世界，即便是欧美发达资本主义国家，也很难认为采纳的是完全自由的市场经济体系。特别是上个世纪30年以后，伴随着古典经济自由主义的退潮和凯恩斯主义逐渐得到各国政府的青睐，国家干预经济的做法从来都是司空见惯的现象。国家管制和干预经济的本意在于改变和克服传统放任自由经济体制中国家只是充当经济社会发展的“夜警”、“守夜人”的传统，校正、补充放任自由经济体制的缺陷。其实，从本质上看，国家干预和管制市场经济只是二战后国家职能强化和走向多元化在经济领域的表现而已。在这种现实环境下，若将经济犯罪的法益仅仅理解为是经济自由，无疑是过于理想主义的想法。建立在这种观念上的刑法，将难避免出现“清高”和不具实践性的问题。现实社会刑法处罚范围的设定，实际上反映的是特定时期国家调和、平衡市场经济自由与经济管制关系的结果，经济犯罪范围的大小体现的是国家对经济自由的认可的限度和国家的政治宽容度。
　　但我们必须明白，无论是调和，还是平衡，本质上都是自由经济理想向现实社会的妥协和让步。任何让步、妥协都应当是合理、有限度的，过度、无原则的让步，只会带来对正义的贬损和葬送。刑法作为辅助法，其最后手段性决定了其对经济活动的干预必须矜持、慎重，讲究德行，不能在经济自由与经济管制调和过程中，乘机扩大自己的处罚范围。
　　第一，既然国家选择了市场经济的发展方向，就要坚定不移的贯彻和推行。刑法是最明显而且最直接地涉及到塑造和约束人们行为的法律体系，(46)其强烈的否定评价和谴责措施，也最容易挫败人们追求进步的积极性。所以，对于那些符合市场经济发展方向的行为，即便当下看来对现有的体制有一定的冲击，刑法也应尽可能保持克制，避免仓促介入造成对人们追求经济创新的挫败。
　　第二，对于处在改革中、改革边缘或者具有明显过渡性特征的经济秩序或制度，由于该秩序或制度具有不稳定性，是我国经济体制未来改革对象。所以，行为即便对该种体制造成了伤害与冲击，国家也要尽可能排除动用刑法干预。
　　第三，要节制刑法保护经济秩序的范围。如前指出，现代社会是交际型社会，任何人都不是孤立的、以原子式的方式而存在的。一个社会必须拥有某些社会存在必须的制度与秩序，作为人与人之间沟通、关联和实现个人利益和社会福利的平台。在经济领域，经济秩序作为市场主体从事经济交往的基础平台，刑法当然要呵护。但问题的关键还在于国家必须合理确定刑法保护的经济秩序的外延。秩序是典型的不确定概念，若立法者对经济秩序做极度的扩张解释，则任何一个与经济相关的犯罪都或多或少包含秩序的考虑，如此一来，刑法对公民经济自由的保护，则失去实益，刑法对经济领域的干涉将会肆无忌惮，法益对立法权的限制将成为空话。所以，立法者在选择将一定的经济秩序作为刑法保护对象时，必须具有特殊的理由。比如是否属于具体法益侵害无法确定的情形，或者侵害的法益是否属于已经超越了单个具体的被害人法益等。当存在具体法益侵害的场合，不能轻易超越对具体法益的保护而以保护经济秩序为由设定罪刑和构成要件。
　　第四，反对将特殊部门、机构的利益作为经济秩序对待。国家的经济秩序本质上属于公共利益的范畴。何种利益属于公共利益，的确很难简单地从正面给出积极解答，但至少可以肯定的是，属于公共利益的情形，利益的对象具有不确定性，利益不能仅归属个别的、特殊的群体或机构。在这方面，当前刑法存在可议之处。如破坏社会主义市场经济秩序罪中破坏金融诈骗罪一节，该节犯罪的对象是银行或其他金融机构的财产。不能否认，银行或其他金融机构在任何国家经济体系中都具有特殊地位，这种地位的特殊性是由银行或金融机构承载的经济职能决定的。但刑法、经济行政法对银行的特殊保护只能限于特定职能的范围内。现代各国，大都将银行的特殊职能限定在资产和负债业务领域，而在财产权方面，银行和其他金融机构与其他市场主体并无特别区别对待的理由。现行刑法将金融诈骗行为独立规定于财产犯罪外，上升到经济秩序的高度进行保护，显然存在过于拔高银行或其他金融机构市场主体地位之嫌。
　　第五，“标签盛行的地方，理性易于枯萎”，由于我国长期受社会本位观念的浸淫，人们总是习惯地认为侵犯国家利益、公共利益行为的社会危害性，较之于具体法益侵害要重。经济秩序由于具有公共利益的属性，在主流话语权的渲染下，侵害经济秩序的社会危害性很容易被夸张和不理性对待。其实，相对于侵害单个具体法益，侵害经济秩序行为的社会危害性很难一概认为要严重。因为在侵犯经济秩序的场合，承受犯罪行为后果的是不特定的多数人，危害后果被分散承受，相对于单个具体的被害人而言，不特定的多数人对所谓的损害往往具有更强的承受力。刑法范围是国家平衡法益侵害和公民人权保障的结果，而且，两者之间历来存在的是此消彼长之反向关系。越是强调秩序的重要性，侵犯秩序行为的犯罪化可能性就会越高，刑法处罚范围扩张的可能性就会越大。
　　（三）司法的“作为”：经济刑法处罚范围的司法限制与局限性
　　立法和司法处于法治的同一屋檐下，两者唇齿相依，理应互相搀扶，共同推动法治实践。面对当前经济刑法处罚范围过度化的问题，司法者并非只能一筹莫展，通过对刑法条文解释可以在很大程度上得以缓解。当然，所谓的解释必须以正义、道德地理解和适用刑法为前提。
　　事物都是具体的，刑法应该是确定的。犯罪的本质在于严重的社会危害性，存在具体法益侵害的场合，秩序是否受到伤害以及受到何种程度之伤害，不可能是抽象和没有任何规范轮廓，必须通过具体法益来征表。当具体法益侵害阙如的场合，以保护抽象的经济秩序为由认定犯罪，逻辑上是难能成立的。
　　比如骗取贷款罪，本罪设立的目的主要是考虑到“公安机关、人民银行等部门提出，实践中一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗用银行或其他金融机构的贷款。但要认定骗贷人具有‘非法占有’贷款的目的很困难。……致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑。有的案件虽然给金融机构带来了较大损失，由于不能定贷款诈骗罪，客观上造成了此类案件的高发趋势，也危害到金融安全”。(47)单从立法目的看，本罪无疑具有美好的初衷，但美好的立法初衷从来都不是刑法正当性的根据。本罪中立法将主观上并不具有“非法占有目的”，而只是具有“非法使用目的”的骗取银行或其他金融机构贷款的行为入罪，突破了刑法对财产关系的传统介入限度。而且，本罪的设立还存在处罚不平等和难以契合法体系整体价值观的问题。(48)面对问题立法，司法解释推波助澜，进一步将问题极端化。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“（一）以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上的；……（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的；（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”很明显，《解释》第（一）、（三）项的规定处罚的都是行为犯。在行为人即便多次实施“骗贷”行为，若所贷银行款项及利息都如期偿还的，在没有给银行造成任何损失的情况下，恐怕在民事责任方面都难以认为存在问题，怎么会认为需要纳入刑法范围呢？自该《解释》颁布以来，一起起没有具体法益侵害的案件被起诉和审判。其实，不少办案人员也意识到本罪存在的问题，囿于刑法和司法解释的规定，只能爱莫能助。笔者认为，对于本罪立法和司法解释存在的问题，司法机关并非只能消极“就范”，完全可以根据刑法第13条的规定，将那些客观上虽然实施了骗取行为，但没有现实造成银行或其他金融机构贷款重大损失或具有造成重大损失危险的行为排除在本罪之外。而且，任何犯罪都必须具有严重社会危害性，这是刑法第13条的总则性规定，具有统领全部刑法适用的地位，与该规定相冲突的司法解释，当然是无效的。
　　另外，对骗取贷款罪（包括刑法规定的诈骗类犯罪）的认定，还必须从实质上区分交易风险自担与犯罪的界限问题。甲在银行贷款，客观上虽然实施了提供虚假担保等欺骗的手段，但银行因急于完成放贷任务或者出于谋利等其他目的考虑，在明知存在较高资金安全风险的情况下仍然将该笔贷款贷给甲。本案的定性就不能只孤立地看待甲所实施的提供虚假担保等所谓的骗取行为。本案中银行实际上并没有被骗，即使甲事后无能力偿还银行贷款，也属于市场经济交易中的风险自担行为，应排除其犯罪性。
　　又如关于变相吸收公众存款行为的认定，长期以来，司法实务总是习惯纠结于“变相”的理解与界定。如被告人为了得到资金，承诺吸收公众存款后保本付息，后资金主要用于实体生产经营活动的，是否属于变相吸收公众存款？学校收取教育储备金的孳息折抵学生应交纳的学杂费，是否应当认定为变相吸收公众存款行为？(49)刑法是一门精确的规范体系，厘清概念对于案件准确定性无疑是必要的，但对于该类案件的定性仅仅纠缠于词语的文义，是远远不够的。因为对犯罪处罚范围的认定，必须考虑刑法的价值取向和根本目的，它指引着刑法解释的方向。上述事例中的行为既然有利于经济增长，是推进教育与产业结合的有益探索，在结果皆大欢喜，无任何一方利益受到损害的情况下，如再抽象地谈论破坏了经济、金融秩序，强调动用刑法打打杀杀，又有何实益呢？大千世界无奇不有，司法实践中案件形态千奇百怪，只要司法人员能够真正善待法治，考虑市场经济的本质和经济自由对于社会进步的意义，避免刑法对经济的不当干涉，在一定程度上是可能的。
　　但是，常言说的好，心病终须心药治，解铃还须系铃人，通过道德、善良的刑法解释的确可以在一定程度上起到纠偏刑法立法问题的效果，但刑法解释的功能不应当被过分夸张。我国刑法理论上有一种有力的观点认为，刑法不是嘲笑对象，将刑法学研究的重心置于批判刑法的做法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当之处。解释者要善于通过各种途径、运用各种方法收集文本可能具有的意义，而不能单纯质疑文本的意义。所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。(50)很明显，在持该意见的学者看来，世上没有愚蠢的立法者，只有愚蠢的解释者；没有问题立法，只有对法律的问题解释。该课题的探讨根本上涉及到刑法解释与刑法批判的关系以及刑法学发展的方向问题。政治哲学家葛德文指出，我们有时候把法律称作是我们祖先的智慧。但这是一种难于想象的欺骗。法律也常常是根据他们的激情、怯懦、猜忌、垄断心理和对于权力的无止境的贪婪制定的，难道我们没有责任不断修正和改变我们祖先的这种名不副实的智慧吗？难道我们没有责任检查他们的无知，反对他们的偏狭，从而加以纠正吗？(51)笔者认为，包括刑法在内任何法律中都存在非理性甚至粗暴的因素，不应当享有被嘲笑的豁免权。历史上，如果没有近代法学思想家以自然法为根基展开对实定法（即法律）的反思、批判与嘲笑，就不会由近代法治社会的诞生。自古以来，法被认为是善良与公正的艺术（古罗马法学家塞尔苏斯语），但现实社会中的法律历来与法的要求都是存在落差的。当前，我国立法主体专业性不足、法盲色彩浓厚、立法过程过度行政化，在无法真正贯彻科学、民主、公正的背景下，立法中总是充斥着浓厚的部门利益之争，不平等法律规定并非鲜见，法律的规定与法的精神和要求还有明显的差距，严厉批评与嘲笑尚且不足以改变立法中存在的种种弊病，没有了嘲笑和批评，势必造成立法不平等的问题更是大行其道。现实的问题只是：法律一旦制定，将很难修改，这是世界各国之通病。在这种通病流行的时节，寄希望于司法者通过善良的解释和适用刑法，避免刑法理解的扭曲，相对于修改立法而言，只能认为是一种次优的选择而已。而且，任何解释都是解释主体价值观和方法论的表达，具有不确定性，所以，刑法解释对刑法理论的意义虽不可低估，但实务中对纠偏刑法立法不足的效果并一定明显。正所谓“浊其源而望其流，曲其形而欲其直，不可得也”，包括经济刑法在内的刑法处罚范围的科学设定决不能忽视立法的正本清源作用，而且，人们只有通过立法所建立的自由、公正的法秩序，才可以将人类的行为导向共同的善。

四、展望：要避免刑法成为阻碍经济进步的力量
　　英国历史学家、政治哲学家阿克顿勋爵在“古代自由史”的演讲中曾说：“自由，与宗教一样，一直既是善行的动力，又是罪恶常见的借口。……它在每个时代的进步，总是受着它的天敌——无知与迷信、征服欲与贪恋安逸、强人对权力的渴望和穷人对食物的乞讨——的阻扰。”(52)稍加回顾自由的历史，我们便不难发现，刑法就是其中阻扰人类进步和获取自由的重要强力之一。经过对自由与人类进步关系的深思熟虑，阿克顿总结道，“自由、正义和文明是人类历史上经常相互斗争以推动历史进步的三种力量”。(53)现代社会，自由被公认是个好东西，因为自由意味着我们每个人可以做自己最擅长的事情，在分工合作中发挥自己的优势，而且能使我们的聪明才智得到最好的发挥。也正是自由，使得我们创造了好思想，新技术和新产品。(54)
　　马克思和恩格斯在《共产党宣言》曾做出过这样的经典论断：“资产阶级在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切时代创造的全部生产力还要多，还要大。”在笔者看来，这一论断与其说是马恩在肯定资产阶级和工业革命对生产发展的巨大动力意义，倒不如说是在褒扬自由经济对社会发展的巨大贡献。回首我国改革开放以来经济社会发展取得的奇迹般的成就，又何尝不是此理呢？
　　法律是人类追求自身安全的制度化机制，也是推动人类进步和发展的主要力量。刑法安定性的最高价值、保障法的法体系地位和司法法的本性决定了我们不能指望刑法成为引领社会进步的力量，但必须尽可能避免刑法成为社会进步的阻碍力量。美国著名社会学家库利在考察了人的本性与社会秩序的关系后写道：“自由属于那些有较高责任感的个人与国家，属于社会中的某些个人或者某些作为整体的社会。在我的一生中，我目睹了我们国家社会组织中的自由的增长。……”(55)经济自由是社会发展的源动力，国家建立经济秩序最终是服务于经济自由的。所以，相对于经济秩序，经济自由具有更为基础性的价值，包括刑法在内的一切法律，必须为保障经济自由而不遗余力！
　　自由是最深刻的人性需要。(56)在政治思想和国家制度的设计上，当下的我国并非是以自由主义为原理构建的；相反，国家的政治、经济、社会生活各个方面皆散发着浓厚的国家主义和权威主义气息。在经济领域，如文首所言，当前的市场经济体制也绝非是理想的法治市场经济模式，仍然处于“半统制半市场”的过渡阶段。但我们完全可以拥有哈耶克的自信，他说：“观念的转变和人类意志的力量，塑造了今天的世界。”“从长远看，是观念，因而也是传播新观念的人主宰着历史的发展进程”。我们既然接受了市场经济理念和制度，既然明确了建设社会主义法治国家和社会主义市场经济体制的理想和目标，就要为理想而奋斗。没有理想就没有未来。保护和促进经济自由，既是我国经济刑法应当坚持的立场和理想，也是经济刑法发展的未来！
　
【注释与参考文献】
　　⑴George P．Fletcher，Rethinking Criminal Law，Oxford University Press，2000，P．xix。
　　⑵Michael Allen，Textbook on Criminal Law（11th Edition），Oxford University Press，2011，P．12．
　　⑶参见吴敬琏、俞可平等：《中国未来30年》，香港灵活文化有限公司出版2011年版，第78页。
　　⑷“政府主导的经济增长模式”是相对于欧美自由经济体制模式而言的，二战后的亚洲，这种“市场经济+强有力的政府干预”的模式在日本、韩国等实践，所以，又称“亚太模式”。在国际经济学界，一种有力的观点认为，采取这种模式是二战后亚太地区如日本、韩国、我国台湾等经济高速增长的重要因素。中央集权的政治传统、强势政府的存在和既有计划经济体制的基础，决定了政府主导的经济增长模式对我国具有天然的吸引力和适宜性。参见吴敬琏：《“赶超思维”的局限》，载《商周刊》2013年第12期。
　　⑸参见前注⑶，吴敬琏、俞可平等书，第78页。
　　⑹参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，中文版序言，第1页。
　　⑺参见李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第142页。
　　⑻属于该情形的典型罪名如“两虚一逃罪”，即虚报注册资本罪、虚假出资罪和抽逃出资罪。立法者之所以将其规定为犯罪，根本原因在于上述行为违反了公司法关于资本制度的规定，危及交易安全，容易造成交易相对人重大财产损失。但实际情况是：实施上述行为并不一定会导致交易相对人财产损失。在实施上述行为却没有造成交易相对人损失情况下，构成犯罪需要的严重社会危害性无从谈起，刑法将其规定为犯罪，面临正当性难题。当然，随着新公司法改采注册资本认缴登记制，“两虚一逃罪”的刑法处罚范围大大限缩，本文所指的问题会得到很大程度地解决。
　　⑼属于该种情形的典型罪名如骗取贷款罪，具体理由将在后文展开。
　　⑽参见何荣功：《经济自由与刑法理性》，载《法律科学》2014年第3期。
　　⑾[英]波特兰·罗素：《西方的智慧》，崔权醴译，文化艺术出版社2005年版，第5页。
　　⑿参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第409页。
　　⒀参见马克昌主编：《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第62、150页。
　　⒁参见[日]芝原邦尔：《经济刑法与市民经济生活的保护》，载《法律时报》1986年第4期。
　　⒂参见前注⑽，何荣功文。
　　⒃参见[美]E·博登海默：《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。
　　⒄参见[美]查尔斯·霍顿·库利：《人类本性与社会秩序》，包凡一、王源译，华夏出版社1989年版，第299—300页。
　　⒅[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第200页。
　　⒆[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第32页。
　　⒇洪镰德：《法律社会学》，扬智文化事业股份有限公司2001年版，第19页。
　　(21)参见麻美英：《规范、秩序与自由》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2000年第6期。
　　(22)前注⒃，[美]E·博登海默书，第225页。
　　(23)王皇玉：《刑罚与社会规训》，台湾元照出版公司2009年版，第181页。
　　(24)参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆2002年版，第3页。
　　(25)参见前注⒇，洪镰德书，第2页。
　　(26)参见周少华：《刑法之适应性：刑事法治的实践逻辑》，法律出版社2012年版，第37页。
　　(27)前注(26)，周少华书，第37页。
　　(28)参见[日]关哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
　　(29)参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学说（下册）》，四川人民出版社1994年版，第354页。
　　(30)参见[英]马丁·洛克林：《剑与天平一法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，第104页。
　　(31)参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第20页。
　　(32)参见刘军宁等：《自由与社群》，三联书店1998年版，第309页。
　　(33)参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
　　(34)参见汪玉凯：《破除政府特殊经济利益》，载《中国改革》2011年第12期。
　　(35)参见前注(21)，麻美英文。
　　(36)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第171页。
　　(37)参见高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，载《政治与法律》2012年第3期。
　　(38)参见前注⑽，何荣功文。
　　(39)[英]休谟：《人性论》（上册），关文运译，商务印书馆1980年版，第2、3页。
　　(40)周国文：《刑罚的界限》，中国检察出版社2008年版，第3页。
　　(41)[法]卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1997年版，第83页。
　　(42)[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第80页。
　　(43)参见前注(24)，[法]孟德斯鸠书，第1页。
　　(44)龚天平：《论经济自由》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2014年第3期。
　　(45)[英]约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格—阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，译林出版社2011年版，第269页。
　　(46)参见前注(36)，[美]富勒书，第71页。
　　(47)黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（下）》，载《人民检察》2008年第8期（上）。
　　(48)参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第74—75页。
　　(49)参见赵秉志主编：《刑事法判解研究》（第16辑），人民法院出版社2010年版，第85—86页。
　　(50)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第2页。
　　(51)参见[英]威廉·葛德文：《政治正义论》（下卷），何慕李译，商务印书馆1980年版，第150页。
　　(52)前注(45)，[英]约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格—阿克顿书，第27页。
　　(53)前注(45)，[英]约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格—阿克顿书，第273页。
　　(54)张维迎：《任何法律必须符合天理》，载《长江日报》2014年3月20日。
　　(55)参见前注⒄，[美]查尔斯·霍顿·库利书，第299—300页。
　　(56)参见王海明：《新伦理学》，商务印书馆2002年版，第415页。
　
【作者简介】武汉大学法学院副教授、法学博士
【文章来源】《法学评论》2014年第6期

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