对片面正犯与共犯理论的反思和批评

发布日期：2015-02-27 文章来源：互联网

【内容提要】共同犯罪以主观意思联络为纽带，是区别于同时犯罪之关键。片面共同正犯违背共同犯罪的本质，从学理上突破了共同犯罪故意的界限和标准，同时违反共同犯罪人之间部分实行全部责任的归责原则；片面教唆犯是被教唆者没有意识到教唆者的教唆故意而产生了犯罪意思，即使引入片面教唆犯也难以确定行为人的刑事责任，且与我国关于教唆犯的基本概念相悖；片面帮助犯的提出是为了满足司法工作的实际要求，但片面帮助犯理论依然没有恰如其分地解决行为人的刑事责任问题，且我国从犯概念中还包括次要的实行犯。
【关键词】共同犯罪片面正犯片面教唆犯片面帮助犯

一、共同犯罪本质对片面正犯的否定
　　正犯的成立基础，只能是刑法分则所规定的构成要件。直接或者通过他人实施构成要件所规定的行为的，就是正犯。[1]（p213）正犯是相对于共犯而产生的概念，实行犯是相对于非实行犯而生之概念，在罗克辛教授的犯罪支配理论中，直接正犯是行为支配，间接正犯是意思支配，共同正犯是功能性的行为支配，而由于间接正犯是意思支配，换言之，是利用他人的行为达到行为人的目的，故间接正犯显然不属于实行犯。自古以来，实行犯被定义为实行了构成要件行为的人，实行犯的行为也被称为实行行为，并与教唆行为、帮助行为相对应，这一点恐怕是没有人反对的。而正犯概念有扩张的正犯概念和限制的正犯概念之分。前者认为只要是对法益侵害做出贡献的人，都是正犯，后者认为，正犯是实行了构成要件行为的人，因此，这里的限制的正犯概念和实行犯是一个意思。[2]因此，笔者着实感到正犯和实行犯概念不是在同一个逻辑层面探讨的问题，或许正犯概念更偏向于结果负价值而实行犯概念偏向于行为负价值。
　　根据我国《刑法》第25条之规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而《刑法》第14条第1款又规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪与犯罪故意是有区别的，前者强调行为人的行为，而后者指的是行为人的心理态度。我们一般认为犯罪故意包括认识因素和意志因素，即犯罪人认识到所实施行为的性质以及行为所引起的危害结果和犯罪人对前述行为所引起的危害结果持希望或者放任的态度。这两点在共同犯罪中同样适用，但共同犯罪故意有别于犯罪故意最显著的一点在于各个共同犯罪人都认识到自己不是孤立地实施某一行为，而是同其他人共同实施这一犯罪的认识因素要求。有时一个眼神、一个手势都可以形成主观故意的联络。因此，在共同犯罪中还存在一个各个共同犯罪人在主观故意上达成共识的时间点问题，可能是共谋共同犯罪，即在实施犯罪行为前已然同仇敌忾，可能是在实施犯罪行为过程中一个眼神、一个手势，双方心领神会沆瀣一气，也可能是在一方犯罪行为既遂前，有意识地与前者达成共同犯罪意思，在前者不排斥加入者的行为且通过明示或者暗示表示认同时，我们称前者与加入者为承继的共同犯罪。共同故意成立后，受共同故意支配的行为便获得了整体行为的价值，他人有无实施相同的行为已变得无关紧要。[3]（p256）
　　片面共同犯罪是指参与犯罪的人中，一方有同他人实施犯罪的共同故意，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予协力，因而缺乏故意联络的情况。而片面共同正犯是指在参与同一犯罪的实行行为的人当中，一方具有共同实行的意思，而另一方并不具有该种意思的场合。片面共同正犯也是共同犯罪本质之犯罪共同说和行为共同说理论分歧的领域之一。一言以蔽之，犯罪共同说主张数人犯一罪的关系，而行为共同说强调数人犯数罪的关系。但犯罪共同说从传统的完全犯罪共同说转向部分犯罪共同说；而行为共同说也出现了从自然的行为共同说到构成要件的行为说的转变。[4]共同犯罪之“共同”不仅是一种客观的行为表现，更主要的是一种主观的精神联系。[3]（p254）诚如上文所述共谋共同正犯这种主观的精神联系是十分明确的，然而，肢体语言的传递和通达亦是犯意传递和通达的一种形式，如果对方接受这种意思表示，是否能够由此确定双方已形成主观的精神联系？诚然诸如此类的主观意思联络尚且难以证明，那么在司法实践中又如何证明片面合意？自从17世纪以来笛卡尔振聋发聩地提出“我思故我在”的反思性批判之后，人类的批判精神和怀疑意识逐渐觉醒，康德的《纯粹理性批判》正是将上帝赶出了自然界，故只将上帝限定在《实践理性批判》中，而马克思更一阵见血地指出人是一切社会关系的总和。换言之，自然界不为尧存，不为纣亡，但社会是人类栖息的家园，而人类最显著的特征是社会性。人类社会赖以沟通和交流的载体便是语言，思想再深邃若没有语言这一载体实属枉然，社会性所蕴含的另一层含义便是人类社会的交互性，因此片面合意在语法逻辑上便是一个伪命题。
　　《刑法典》是“刑法学信徒”的圣经，我们再三强调也不为过，我国《刑法》第25条赫然规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。其实不论部分犯罪共同说抑或是构成要件行为共同说，两者对成立共同犯罪都有客观行为和主观罪过的要求。犯罪共同说顾名思义，各共同犯罪人对犯罪行为已有明确的认知，在主观故意的支配下共同触犯一罪，但这里的关键是如何理解“部分故意”？例如有学者认为故意杀人的意思当中并不能符合逻辑地推出包含有相同的故意伤害的意思。这一论断确实正中部分犯罪共同说的要害，但我们需要引起注意的是西原春夫先生主张的共同意思主体说是一种确定的故意，该理论并没有为一般公众所认可，其将共同犯罪限定在有限而狭窄的范围内。而部分犯罪共同说中的故意是涵括不确定的故意，因此即使一个眼神、一个手势，甲以故意杀人的意思实施杀人行为，乙以故意伤害的意思实施伤害行为，两者故意对自身而言都是确定的，但对于对方而言却是不确定的，但两者在共同犯罪这一行为上有主观的意思联络，我们便认为两者构成共同犯罪。构成要件共同说将故意前置于构成要件要素中，在共同犯罪的成立上已经包含了主观的意思内容，这种故意是刑法分则明文规定的构成要件要素，例如交通肇事罪就不符合共同犯罪行为可以触犯的罪名，因为在法条的叙明罪状中已经明确规定只有过失才能构成本罪。故两种理论正在走向折中，但这种共同故意还是显而易见的。
　　共同犯罪构成的条件是二人以上基于共同意愿实施了共同犯罪，这种故意应该是全面的、相互的，如果是片面的故意，与共同犯罪的含义是矛盾的。[5]共同正犯之间的意思联络即心理上的因果关系，是共同实行的核心。缺少了这种意思联络，客观上所存在的共同行为，就是一盘散沙，各个共同犯罪人也只是一群乌合之众，在刑法上，最多就是一群同时犯而已。[6]（p495）我国共犯制度是以“共犯关系”为核心的，即以共同犯罪人之间是否存在共犯关系来决定是否处罚不符合分则类型化犯罪成立条件的共犯人，作为“共犯关系”存在的主观要件的共同犯罪故意必须是全面的、双向的。[7]例如，甲明知乙欲对丙实施强奸，甲为了给乙提供方便，在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打成重伤，乙最后顺利地如愿以偿。如果我们承认片面共同正犯的理论，则甲构成强奸罪的共同实行犯，并且属于强奸致人重伤的情形，需要处以10年以上的法定刑，乙单独构成强奸罪，处以3年以上10年以下的法定刑。我们不难发现，两个相同的罪名，但甲没有实施强奸行为的法定刑明显重于乙实施强奸行为的法定刑，这不仅触犯罪刑法定原则，更违反罪刑相适应原则，这种结论显然是于法无据，于情不容。片面共同正犯的理论在共同犯罪本质面前苍白无力，其理论基础不攻自破。共同正犯的归责原则是“交互”归责（部分行为全部责任），在共同犯罪过程中，正犯之间在心理上、物理上相互都有引起和被引起的关系，互为因果。在片面正犯的条件下，不知情的一方不可能对单纯有正犯意思者的行为负责。[1]（p220）

二、共犯处罚根据因果关系论对片面共犯的否定
　　（一）共犯的处罚根据
　　从大陆法系而言，片面共犯包括片面帮助犯和片面教唆犯，就共同犯罪的处罚根据而言，在共同正犯⑴之间贯彻“部分行为、全部责任”，即部分实行全部责任，但实行过限例外。共同正犯之中，之所以认可“部分实行，全部责任”的法理，并不仅仅是因为存在共同实行的事实，更主要的是因为存在共同实行的意思。这种共同实行的意思即心理伤害的相互作用，对各个共犯人的心理产生了强烈的影响，提高了发生结果的可能性。[6]（p484）换言之，法律将共同正犯作为共同犯罪一罪处理，在量刑上避免了重复评价，在诉讼上提高了诉讼效率，在事实的认定上更加确定、充分，而在责任的承担上也并没有突破个人责任原则。
　　共犯的处罚根据有责任共犯论，狭义违法共犯论和引起说。责任共犯论和狭义违法共犯论均是从共同犯罪所产生的社会现象发展起来的，前者认为共犯是由于具有诱惑正犯，使其堕落这种心情的、伦理评价的要素才受罚的，而后者认为共犯是因为使正犯陷入反社会状态，扰乱了社会安宁，才受到处罚的。唯有引起说一语中的地指出共犯之所以受到处罚是因为其通过正犯的行为而引起了犯罪结果，故笔者认为在共犯的处罚根据上就是我国刑法学理论所谓的因果关系论。
　　（二）共犯处罚根据对否定片面共犯的具体应用
　　我们认为正犯对共同犯罪之结果有直接因果关系，而共犯对共同犯罪结果有间接因果关系。我们不禁扪心自问共犯对共同犯罪的加功行为之直接因果关系究竟体现在何处？在教唆犯的场合，教唆行为即引起他人产生犯罪故意与犯罪结果之间存在直接因果关系，未遂教唆（教唆行为没有引起被教唆人产生犯意）和教唆未遂（被教唆的人没有犯被教唆的罪）均没有引起被教唆内容的犯罪结果，这无疑从侧面证明了只有教唆行为才能导致犯罪结果的发生。而在帮助犯的场合，则有有形帮助（物理帮助）和无形帮助（心理帮助）之分，物理帮助的直接因果性体现在其行为为实行行为最终引起犯罪结果提供了便利，心理帮助的直接因果性表现在现实地强化或者助长正犯实施犯罪行为的决心。
　　1．片面教唆犯
　　我国《刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的”是教唆犯，并未规定必须被教唆人知道他人对其教唆，被教唆人不知道他人对其教唆，只要其确系由于教唆者唆使其犯罪的言词而引起犯意，教唆者就符合刑法关于教唆犯的规定，因而也不需要承认片面教唆犯。[8]例如日本学者山口厚教授的举例是，教唆者将丈夫与人通奸的照片和一把手枪放在人家的桌上，妻子看见之后，妒火中烧，产生杀意，于是用该手枪将丈夫杀死的场合。该案例中教唆者的行为虽然只有放置一张照片和一把手枪，但正是由于该行为才引起了最终的犯罪结果，教唆者出此下策也是为了假借他人之手达到将他人杀死的目的，因此其主观上肯定存有杀人的故意，而被引起犯意之人之后的杀人行为是教唆者行为的延伸，如果剥离出教唆者的上述行为，则该案根本没有发生的可能性，抑或行为人仅仅放置一张照片，我们殊不能认为此行为也是教唆行为，那么尤其是八卦媒体隔三差五偷拍明星出轨事件岂不都是教唆合法配偶的犯罪行为？以此为逻辑起点，这里所谓的教唆者其实就是实行行为人，只是其实行行为还有待其他人进一步完成而已，并且上述案例的妻子未必产生杀意，行为人放置照片和手枪距离最终的犯罪结果在很大程度上是一种或然性概率，但没有行为人的上述行为，犯罪结果是万万不可能发生的。
　　从教唆的概念本身来看，被教唆者不可能是没有认识到被教唆事实的人。[9]首先，司法实践中一些所谓的片面教唆其实只是一方行为人的先行犯罪行为，其确实期待后续行为人能够完成犯罪，继而产生预期的犯罪结果。如果先行行为人脱离整个犯罪，则其行为的确不能被评价为刑法上的实行行为，但每一个案件都是具体的、特定的，因此需要还原到当时的时空条件下进行解读，综合判断该行为和犯罪结果之间的因果关系。其次，所谓片面教唆场合中被引起犯意的行为对象具有特定性，如上述案例是要将照片所传达的内容和手枪所代表的含义为妻子所意识到。最后，与其说所谓的片面共犯是共同犯罪，毋宁说它是介乎同时犯与共同犯罪之间的一种犯罪形态。[10]诚如有的学者指出，如果承认片面共犯，对这种犯罪形态以共同犯罪论处，有可能导致客观归罪。[11]如果妻子看到照片和手枪没有产生杀意，先行行为人的行为不构成犯罪，即未遂的教唆。故片面教唆犯不仅违反教唆犯的基本概念，而且在司法实践中不存在纯粹的如片面教唆所定义一般的情形，诚如德国刑法学者李斯特所言最好的社会政策就是最好的刑事政策。
　　2．片面帮助犯
　　日本学者植松正认为：“对于从犯，多数学说主张肯定其片面性，这是因为（学者们认为）对多数事例，只有肯定从犯才能妥善地加以解决，而解决的妥当与否又取决于法感情，这是一种循环的无休止的论证。不应当以牺牲理论的整合性为代价来主张肯定说”。为数不少的学者否定片面的正犯，但承认片面的帮助犯主要基于以下两点：一是现实中的客观存在，如果不以片面共犯论处，则可能放纵犯罪分子，不利于保护社会利益和保障人权，更有甚者为片面帮助犯理论提出如下见解“这与共同犯罪的概念并不矛盾，因为所谓共同故意，并非必须是相互疏通的，只要行为人认识到自己是同他人一起共同实施同一犯罪，那么，就应当为该行为人具有共同故意”。[12]二是惩治犯罪的现实需要，其实在刑法学理论中承认片面帮助犯在很大程度上了是为了满足司法实践的要求，否则对于相关责任人员就无法科处刑罚，如此效仿，后果将不堪设想。
　　与此同时，很多学者早年基于共同犯罪的概念在理论上鞭挞片面共同犯罪的合法性，但随着生产资料和生活方式的不断发展和变化，学者的思想开始发生转变，认为片面共同犯罪确实具有合理性，并且经常有现实案件作为佐证。基于此，不少学者的理论逐渐倾向于承认片面共同犯罪，不仅有利于应对实际发生的案件，而且在刑法解释上亦没有太大的障碍。笔者并不否认法学是一门实践理性，但罪刑法定的铁则时刻告诫刑法学者不要“好了伤疤忘了疼”，一旦刑法学的基本概念和原则为了司法实践的需要可以随心所欲地突破，那么水滴石穿，长此以往势必撼动整栋刑法学的基石。难道在现有理论框架下真的束手无策吗？
　　例如，甲对乙有仇，一天，甲在自家阳台看到巷子里乙在前面跑，丙在后面持刀追着，甲灵机一动，于是来到巷子口将原来一直敞开的铁门关上并且看到一路向这里狂奔而来的乙喊道：“真是天赐良机，得来全不费工夫，我没想到这一天来得这么快，我就是要断你绝路”。丙追上来一刀把乙给杀死了。如果承认片面共犯的理论，则甲成立故意杀人罪的片面共犯，丙成立故意杀人罪的单独犯罪。亦有学者对该案提供了理论依据认为“全面共同故意与片面共同故意的区别并不在于主观联系的有无，而仅仅是主观联系方式的不同。或者说，全面共犯和片面共犯，在共同犯罪故意的内容上，只有量的差别，而没有质的差别。在共同犯罪中，只要行为人具有对自己行为的认识，并且认识到自己是与他人一起在实施相关犯罪，就符合了共同犯罪对于行为人主观方面的要求”。[13]（p369—370）
　　笔者认为在上述案例中，甲与丙分别构成故意杀人罪，甲主观上具有杀乙的故意，只是客观上的关门行为能否被评价为刑法上的实行行为。甲的关门行为与丙举刀杀人行为在客观上具有等价性，每一个具体的案例必须固定在特定的时空范围内才有讨论的意义。在前述案例特定的时间和空间范围内，甲故意阻却乙的逃生道路，如果是煤矿负责人为了掩盖井下发生的爆炸事故，将井下工作人员与外界相接的唯一出口封闭，该负责人的行为毫无疑问构成犯罪，是否等价应从客观危害程度和主观恶性程度来判断，即抽掉甲的关门行为，乙举刀追杀丙未必能够成功，换言之，甲的关门行为与丙的死亡结果存在直接因果关系，对甲以故意杀人罪论处又有何不妥？
　　如果假定全面共同故意与片面共同故意仅仅是主观联系方式的不同，那么单方面的一厢情愿是否属于联系的范畴？日常生活我们经常通过打电话来通知对方一些事项，假如我主观上特别想尽快将此事通达对方，但对方手机就是无法接听，我们是否能够判断我联系上对方了？答案是不言而喻的。根据现代汉语词典对意思联络的解释：“联系”指的是彼此交接、接上关系。上述学者经常举的例子是男子单方面向女子表达爱意，但该女子就是不接受该男子，以此断定不能因为该女子客观上没有接受该男子从而否定该男子对该女子的单方相思之情。其实，表达就证明男子已经当面或者通过其他途径与女子取得了联系，只是女子拒绝了男子的爱慕之情，假使男子只是暗恋该女子，平时经常为该女子提供便利和帮助，而女子只认为同学之间互相帮助是应该的，压根没有觉察该男子的爱意，我们还能说男子将爱意传达给女子了吗？对片面共犯的暗中帮助者以直接正犯论处，直接适用相应的法定刑幅度即可，当然，在处刑时可以参照对无共同犯罪意思的实行者所判处的刑罚而适度从宽。[14]在对帮助犯进行量刑时，应当与教唆犯、正犯等按照分工形式所划分的共犯类型一样，根据其作用大小，分别划分为主犯、从犯、胁从犯。而不应当将帮助犯与我国刑法中的从犯画上等号。[15]此外，我们都非常熟悉“法律不强人所难”之法彦，那为何我们在评价暗中帮助者的行为时硬说其与被帮助对象构成共同犯罪？但被帮助者压根就没有觉察，真可谓“落花有意，流水无情”。

三、对《刑法》第198条第4款条文的透析和解释
　　我国《刑法》第198条第4款规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。一是鉴定人、证明人、资产评估人与实施保险诈骗的人共谋，一方提供虚假证明，另一方实施保险诈骗。对于这种情形，毫无疑问我们会按共犯处理。二是鉴定人、证明人、资产评估人知道对方在诈骗，暗中助其一臂之力，而实施保险诈骗的人对别人的帮助毫不知情。这种情形显然也可以包括在法律条文中，这就是片面共犯了。[13]（p368—369）
　　根据二中的情形，鉴定人、证明人、资产评估人故意提供虚假的证明文件应该构成提供虚假证明文件罪，但这世界上既没有无缘无故的爱，亦没有无缘无故的恨。同时，由于我国刑法并未明确区分正犯与共犯的概念，因此此处的以保险诈骗的共犯论处之共犯应该是广义的共犯概念，即包括主犯、从犯和胁从犯。主犯概念的外延远大于正犯概念，正犯概念是相对于共犯概念而产生的，但其在分类时已经把自己从整个共同犯罪人中分列出去，而主犯概念是将自身放置于整个共同犯罪人中进行分类之后的结果。所以，如果承认片面共同犯罪理论，则该条款在实际解读中便存在片面正犯和共犯，是需要一揽子认可片面共同犯罪人，否则其理论本身就存在自相矛盾的嫌疑。
　　该条款强调以保险诈骗罪的共犯论处，这里的共犯必须作广义的理解即以我国关于共同犯罪人的分类方法是包括主犯在内的，因为假使仅有行骗人主观上骗取保险款的故意，客观上向保险公司隐瞒事实、虚构真相，还需要提供证明文件，但如果是行骗人伪造的虚假证明文件则另当别论；如果提交的是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人出具的证明文件（暗中帮助），证明文件本身是真的，只是其记载的内容是虚假的。换言之，只具有形式的效力没有实质内容。这无疑增大了行骗人成功骗取保险款的概率，没有上述人员提供的虚假证明文件，则行为人是不具备向保险公司骗取保险款的条件和基础的。故上述人员提供的虚假证明文件是行骗人成功实施保险诈骗罪必不可少的形式要素之一。此处需要特别注意的是保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人在他人实施保险诈骗既遂之前加入其中并且对他人保险诈骗得逞之后表现出心领神会接受的这一情形如何评价的问题。承继的共同犯罪在主观上与先前犯罪人具有共同的犯罪故意，只是其行为在客观上是先前犯罪行为在时间和空间上的延伸，诚然，这一加入犯罪的时间结点必须是在犯罪既遂之前。因此，两者构成保险诈骗罪的共同犯罪是没有异议的，并且根据部分实行全部责任，两者都是保险诈骗罪的主犯。
　　对于其他金融诈骗罪而言，即使没有与共犯的注意规定，对于故意为金融诈骗的行为人提供虚假证明文件或其他便利条件的，也应当认定为金融诈骗罪的共犯。当然这种行为属于保险诈骗罪与提供虚假证明文件罪的想象竞合犯。[16]不少学者在认同片面帮助犯理论的出发点是由于司法实践的需要，但是该种行为在没有《刑法》第198条第4款时并非没有处罚的根据，以提供虚假证明文件罪定罪量刑是没有异议的。但因为《刑法》第198条第4款如此规定之后，这些学者转而认为这是立法对于片面共犯理论的默认。笔者对此持否定态度。
　　首先，如果没有《刑法》第198条第4款之规定，则在共谋的情况下，双方构成保险诈骗罪的共同犯罪；在故意提供虚假证明文件的一方单方面为实施保险诈骗的人提供虚假证明文件，行骗人构成保险诈骗罪，而出具虚假证明文件的人构成提供虚假证明文件罪。其次，在《刑法》第198条第4款明文规定的框架结构下，双方共谋骗取保险款的，依然构成保险诈骗罪的共同犯罪；而保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人知道对方在诈骗，故意提供虚假的证明文件仍然应该构成提供虚假证明文件罪。在共谋的情况下，双方显然对于骗取保险款都抱着直接故意的心理态度，而在鉴定人、证明人、财产评估人单方面暗中帮助的情形下，行骗人是直接故意，上述人员是间接故意，其对保险诈骗的犯罪结果持放任的态度。直接故意的主观恶性明显大于间接故意的主观恶性，但将两种故意适用两个条款不利于对双方作出客观、合理、公允的评价，因此通过法律拟制将这两种行为放置于同一罪名中进行评价。换言之，立法时将以上双方的行为视为共同犯罪，进一步解决的是双方在该罪中的量刑问题，即行骗人是主犯，而暗中帮助者是从犯，继而与上述双方通谋行骗构成共同犯罪保持一致性。
　　最后，我国刑法中只有从犯而没有德日刑法中的帮助犯概念，《刑法》第27条规定：在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。简言之，帮助犯在我国刑法理论体系中既可以被评价为主犯，也可以被评价为从犯或者胁从犯，但我国刑法中从犯的概念还包括次要的实行犯，这是大陆法系帮助犯理论望尘莫及的。当我们通过证实的方法认定在刑法中划分各共同犯罪人不过是为了解决各行为人之间的刑事责任问题，而刑事责任的轻重又是与行为人主观的人身危险性深浅和客观的社会危害性大小相对应的。[17]笔者大胆揣测立法者在制定该条款时确实是为了司法实践的需要，或许根本没有考虑到我国共同犯罪理论的完整性和周延性，但我们以此为把柄破天荒地认为这就是对片面帮助犯的承认恐怕为时过早，况且目前刑法条文中亦难寻找到第二处规定作为佐证，反而刑法修正案八的倾向是将一些所谓的帮助行为单独定罪，例如为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织者他人卖淫行为的，以协助组织卖淫罪定罪处罚。笔者认为对于上述情形准用共同犯罪的处罚规定，换言之，是一种准共同犯罪行为，适用共同犯罪的处罚规定。片面共犯与共同犯罪并没有同一性的问题，片面共犯只徒有共犯之虚名，凡是片面共犯之场合都不成立共同犯罪。[18]

四、结语
　　共同犯罪在本质上强调主观的意思联络在任何时候都不为过，民法理论上有意思表示不一致和意思表示不自由，在共同犯罪中这种意思表示的发出——接受——合意的过程更是随着犯罪过程的延续而变化多端。意思表示是德国民法理论的一大杰出的创造，在刑法共同犯罪中这一理论依然在持续发酵中。片面正犯和共犯理论的确具有新颖性，并且能够恰如其分地解决司法实践中的实际需要，但其对共同犯罪的根基是毁灭性的破坏，所谓的片面合意是一种牵强附会，合意就是一种双方法律行为，而“片面合意”是一种单方法律行为，是一厢情愿的心理态度。司法实践的要求也确实需要我们运用刑法原理作出合理的解释，但只有当我们确立共同犯罪在共同的意思联络这一共许的前提下，我们才有对话和讨论的余地。诚如鲁迅先生在《拿来主义》一文中所言：于是连清醒的青年们，也对于洋货发生了恐怖。其实，这正是因为那是“送来”的，而不是“拿来”的缘故。所以我们要运用脑髓，放出眼光，自己来拿！如今我们对于大陆法系刑法理论的盲目崇拜，我们彷徨了，我们驻足不前了，甚至于我们认为现有的刑法理论应该全面继承和发扬德日刑法观。
　　其实我们不难发现，这些理论早在清末民初沈家本主持法律起草时已由当时的日本学者冈田朝太郎引入中国，但那是“送来”的，是我们被动接受别人的理论和观点，因为我们的无知差点断送一个民族的未来，但1979年之后我们拥有了自己的刑法典，以史为镜可以知兴替，这时我们方需反躬自省，“送来”的东西有多少要“拿来”或者说我们还要向法治国家“拿来”什么。在共同犯罪中，片面正犯不攻自破，自相矛盾之处自不待言；对片面共犯依照刑法分则定罪是没有问题的，但是在量刑上一定要根据其“帮助”或者“教唆”行为在犯罪中所起到的实际作用来确定其刑事责任，方可做到罪责刑相一致。[19]至此片面正犯和片面共犯理论在传统共同犯罪或者单独犯罪中均可以得到有效解决，并且我国对于共同犯罪人的分类足以解决司法实践中的“疑难案件”，我们殊不能遗忘共同犯罪理论的创造初衷便是解决共同犯罪人的刑事责任问题。纵使我们全力以赴、夜以继日地学习国外先进的刑法理论和思想，一旦踏上南辕北辙的歧途，那么一切皆属枉然。

【注释与参考文献】
　　⑴这里尚且使用大陆法系国家对共同犯罪人的分类方法以便行文，即正犯和狭义共犯（帮助犯和教唆犯），但从我国《刑法》规定而言，并不存在一一对应的关系。
　　[1]周光权．刑法总论（第二版）[M]．北京：中国人民大学出版社2011年版。
　　[2]丁胜明．共同犯罪中的区分制立法模式批判——以《正犯、实行犯、主犯的关系为视角》[J]．中国刑事法杂志，2013年第2期。
　　[3]刘宪权，杨兴培．刑法学专论[M]．北京：北京大学出版社2007年版。
　　[4]陈兴良．身份犯之共犯：以比较法为视角的考察[J]．法律科学，2013年第4期。
　　[5]高格．关于共同犯罪的几个理论问题的探讨[J]．吉林大学学报，1982年第1期。
　　[6]黎宏．刑法总论问题思考[M]．北京：中国人民大学出版社2007年版。
　　[7]王志远．我国现行共犯制度下片面共犯理论的尴尬及其反思[J]．法学评论，2006年第6期。
　　[8]马克昌．共同犯罪理论中若干争议问题[J]．华中科技大学学报，2094年第1期。
　　[9]张明楷．外国刑法学纲要（第2版）[M]．北京：清华大学出版社2007年版第326页。
　　[10]肖中华．片面共犯与间接正犯观念之破与立[J]．云南法学，2000年第3期。
　　[11]张明楷．犯罪论原理[M]．武汉：武汉大学出版社1991年版第535页。
　　[12]李光灿，马克昌，罗平．论共同犯罪[M]．北京：中国政法大学出版社1987年版第38页。
　　[13]刘宪权．中国刑法学讲演录（第一版）[M]．北京：人民出版社2011年版。
　　[14]赵秉志．片面共犯不能构成共同犯罪——解析应否承认片面共犯之争[N]．检察日报，2004年7月8日。
　　[15]陈家林．“片面共同正犯”若干问题探讨[J]．中南大学学报，2004年第4期。
　　[16]张明楷．刑法学（第四版）[M]．北京：法律出版社2011年版第718页。
　　[17]杨兴培．反思与批评——中国刑法的理论与实践[M]．北京：北京大学出版社2013年版第204页。
　　[18]聂立泽，苑民丽．“片面共犯”评析[J]．河南省政法管理干部学院学报，2003年第6期。
　　[19]聂立泽，苑民丽：“片面共犯”评析[J]．河南省政法管理干部学院学报，2003年第6期。
　　
【作者简介】华东政法大学2013级刑法学专业硕士研究生
【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2014年第5期

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