连续冒充国家工作人员招摇撞骗的行为如何认定

             
 
一、案情摘要
2001年11月，被告人梁某与王某认识，梁某谎称自己是某省公安厅刑警队重案组组长，骗得王与其恋爱并租房同居。期间，梁某又先后对王谎称自己任省公安厅厅长助理、某市公安局副局长等职。为骗取王某及其家人、亲戚的信任，梁某先后伪造了某省公安厅的文件、通知、荣誉证书、审查登记表；印制了职务为某市公安局副局长的名片和刑警执法证；购买了仿真玩具枪等；2001年10月至2002年8月，梁某多次从公安机关盗窃数件警服、警帽、持枪证以及相关材料；多次租用GD6798号出租车，冒充是省公安厅为其配备。在骗取王某及其家人、亲戚信任后，2002年4月至8月间，梁某从王某家人及亲戚处骗得现金39750元，并挥霍。
2002年5月，梁某又冒充省公安厅刑警，骗取另一受害人张某与其谈恋爱并发生性关系。后以请人吃饭为由，骗取张某现金500元。2002年8月初，梁某冒充某市公安局副局长前往某县，骗取该县人大、公安局相关领导的信任，陪同其游玩。
 
二、讨论问题
1、招摇撞骗罪与诈骗罪是什么关系？
2、行为人连续实施招摇撞骗罪的行为是连续犯还是同种数罪？
3、本案如何处理？
三、评析意见
（一）招摇撞骗罪与诈骗罪的关系
1、学界观点及评析：在两罪的关系上，理论界存在以下四种不同的观点:一是法条竞合论，如陈兴良教授认为，行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗得财物时，就成立交互关系（外延上的交叉关系）。据此，刑法第266条和第279条存在交叉关系，适用重法优于轻法的原则。二是想象竞合论，如张明楷教授认为，刑法第279条的保护法益是国家机关的威信和正常活动，而第266条保护的法益是财产，一行为触犯两个不同的法益进而触犯两个罪名，符合想象竞合的条件，择一重罪处罚。三是牵连犯论，认为冒充国家机关工作人员骗取财物,是犯罪人以诈骗为目的,而其犯罪手段又触犯了招摇撞骗罪,属于牵连犯。四是竞合关系否定论，其是将招摇撞骗的对象限缩为不包含财物，从而让两罪相互独立，没有竞合的余地。
笔者认为，牵连犯论的观点认为骗财是目的，冒充是手段。而事实上，招摇撞骗罪的行为核心在于以假冒的国家工作人员身份炫耀、欺骗他人（包括单位），侵犯法益是国家机关以及工作人员的信用，并不以骗取利益为构成要件，这种学说的理论基础经不起推敲。竞合关系否定说无法说明限缩解释的法律和论理上的根据；同时该说无视我国刑法条文的繁复，主观的否定法条之间的竞合关系是不妥的。因此，二罪关系的争议更多在于是法条竞合还是想象竞合。一般认为，法条竞合是指刑法条文之间在内容上存在的重复或者交叉关系，根源在于立法结构而不是犯罪事实；想象竞合是指实施一个行为触犯了数个罪名。二者的区别，张明楷教授认为，法条竞合关系，并取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则取决于案件事实，从实质上说，法条竞合时，只有一个法益侵害事实；想象竞合时，则有数个法益侵害事实。陈兴良教授则认为，上述区别标准只适合于特别关系的法条竞合，不适合于其他关系的法条竞合。事实上，上述争议的焦点是：（1）法条竞合的范围，是基本上是特别关系还是承认交叉关系等其他关系也是法条竞合的一种。（2）对刑法第266条“本法另有规定的, 依照规定”的理解。如果认为这是处理法条竞合的基本原则，那么法条竞合论就存在很大的缺陷。
2、笔者意见：招摇撞骗罪与诈骗罪成立法条竞合
（1）对法条竞合范围的界定不宜过窄。仅将特别关系限定为法条竞合，则得出成立想象竞合的结论；德国、日本多数学者均对法条竞合的范围界定较宽。个人认为，刑法条文是对相交织的犯罪现象的多重规制，法条之间存在相互的包容或者交叉关系亦属正常。
（2）应在竞合论的框架下，区分行为单数与行为复数，法条单数与法条复数的概念前提下区分法条竞合和想象竞合。德国刑法以行为单数与行为复数为理论前提，提出刑法竞合的概念，并分为想象竞合、实质竞合和法条竞合三种。台湾学者林山田教授设想的竞合论的判断体系是，首先区分行为单数和行为复数。单行为可以分为三种情况，一是一个行为触犯一个罪名单纯的一罪；二是基于一个意思决定实施的一连串的动作，如连续打被害人的脸，拿石块砸甲家的窗户后，继而又砸乙甲的窗户等；三是刑法条文规定或者法理认定为一个行为，比如结合犯、继续犯、连续行为等。行为单数中分为不纯正竞合和纯正竞合，前者包括特别关系、补充关系和吸收关系，后者就是想象竞合。因此，法条竞合是法律单数，而想象竞合是犯罪单数。个人认为，竞合论在区分行为单数和行为复数的基础上，继续判断法条之间有没有特别关系、吸收关系、补充关系等，如果有，就是法条竞合；如果没有，就是想象竞合。此后排除行为单数后，继续往前判断，在排除不可罚的事前行为和不可罚的事后行为后，剩下的就是法律复数，对其数罪并罚。这样的一个判断体系，清晰明了，科学合理，应当推崇。
据此，招摇撞骗罪与诈骗罪在行为人冒充国家机关工作人员实施诈骗行为时，只有一个行为，属于行为单数；在骗取财物时，二罪从法条上有交叉关系，适用一个法条时必然排斥另一法条的适用，属于法律单数，故应归于法条竞合的范畴。从二罪的构成要件上看，招摇撞骗罪的客体包括名誉、地位和财物，诈骗罪的客体是财物；前罪仅限于冒充国家工作人员诈骗的方法，后罪没有限制。因此，冒充国家工作人员诈骗财物时，既符合诈骗罪的构成要件，又符合招摇撞骗罪的构成要件，属于交互竞合。
（3）想象竞合论的前提是触犯的数罪名间没有包容或者交叉关系，尽管招摇撞骗罪侵犯的法益是国家机关的信用，但无论如何不能说用招摇撞骗的方式骗取了财物并不能成为招摇撞骗，其与诈骗罪的法条本身就存在相互交叉、部分重合的关系。此外，想象竞合要求一行为触犯数罪名造成数个结果，而上述诈骗财物的行为只造成一个结果，据此也不符合想象竞合的特征。
（4）认定为法条竞合在处罚上并不违反诈骗罪的特别规定。“本法另有规定的, 依照规定”是在处理普通法与特别法上适用的原则，如诈骗罪与保险诈骗罪、合同诈骗罪，其前提是特殊诈骗罪的犯罪构成完全为普通诈骗罪所包容，亦即符合特殊诈骗的必然符合普通诈骗罪，但本案的二罪是部分的重合关系，并不适用特别法优于普通法的原则，因此重法优于轻法的处罚原则并不是反驳认定法条竞合的理由。
（5）法条竞合论和想象竞合论均适用重法优于轻法的原则从一重罪处罚，在处罚上并无不同。值得一提的是，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑,而招摇撞骗罪的最高法定刑为十年有期徒刑，对于招摇撞骗数额特别巨大的，适用诈骗罪处罚是可以做到罪刑相适应的。
3、在二罪法定刑相同的情况下，如何确定重法？
按照重法与轻法比较的一般原理，法定刑相同的情况下，招摇撞骗罪是重法。理由是：招摇撞骗罪不是数额犯，其是以情节严重为法定刑升高的条件，对于数额达不到诈骗罪较大、巨大标准的，同样可能构成“情节严重”，同时其有附加刑的并处，因此应认定适用招摇撞骗罪论处。
（二）行为人连续实施招摇撞骗罪的行为是连续犯还是同种数罪？
通说认为，连续犯实质上是同种数罪，仅在处断上作为一罪。其限于每次行为都独立构罪的情形。连续犯为同种数罪所包含，其与同种数罪区别在于： (1)罪过形式不同。连续犯在主观上是基于同一或概括的故意;同种数罪的各个具体犯罪的罪过形式并不要求均为同一故意,并且各个独立之罪的罪过之间不具有连续关系。(2)犯罪行为之间的关系各异。连续犯实施的数个行为之间具有连续性,而同种数罪之间不具有这种连续性,可以在不同场合和时间出于各自的罪过。(3)处断的原则不同,连续犯不数罪并罚,同种数罪则不然。
上述区别连续犯的三个标准不够明确，主要是对连续性的认定较为模糊。判断标准有主观说、客观说和主客观结合说。我国通说表述的“基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为”，就是其中的主客观结合说。然而哪种学说都不能有效的界定连续性，这是承认连续犯的最尴尬之处。笔者认为，应否认连续犯的存在，直接认定为同种数罪。理由是：
（1）我国刑法不实行同种数罪并罚，连续犯的承认与否都不影响处罚的适用。正如陈兴良教授指出：连续犯属于行为复数而法条单数，在同种数罪并罚的立法例下，具有限制并罚范围的功能；但在我国不实行同种数罪并罚，连续犯的概念毫无法律上的意义，因为即使不认定连续犯而认定同种数罪也不并罚。这一见解是恰当的。
（2）基于行为刑法的理论前提，连续犯的概念违背了刑法的基本原理。连续犯是实质上的数罪，根据一行为构成一罪的犯罪的基本构造，应对成立的数罪分别处罚。而肯定连续犯存在二个问题:第一，实施同种数罪的连续犯认定为一罪，实施异种数罪的行为认定为数罪，而二者的社会危害性有何区别？第二，对故意犯罪以连续犯一罪处理，而连续的过失犯罪却认定数罪，会产生刑罚适用的不公平。
（3）承认连续犯的学者为了避免上述处罚的不公，将专属性法益的犯罪的连续犯实行并罚，对非专属性主要是侵财犯罪以一罪论。然而，且不谈上述区分的合理性，单说这样区分的根据就存在疑问。如果说专属性法益实行并罚是公平的，对盗窃、诈骗等侵财类犯罪不实行并罚的理由又如何阐述呢？与其在连续犯中区分不同的犯罪类型，不如直接否定该概念的存在。
（4）连续犯本身存在标准不明，认定不清的理论缺陷。我国刑法并未确立连续犯的体例，刑法第89条“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”的表述虽然有“连续”二字，但并非确立连续犯的证据。
（5）世界各国刑法对连续犯有否定和废除的趋势。英美刑法没有连续犯的概念；现行的德国刑法典中并无连续犯的规定;日本1947年删除连续犯;我国台湾地区 2005年废除。在我国没有连续犯的立法体例和理论构建的现实下，对连续犯的承认和建构显然是不符合世界刑法潮流的。
值得说明的是，学界对同种数罪是否需要并罚存在争议，认为需要并罚的是有力的学说。如果对连续实施的数个招摇撞骗行为不实行并罚，最多只能在3-10年幅度内量刑，对于行为人有多次冒充行为、造成恶劣影响和被害人名誉和精神的伤害较大等情节的，难以做到罪刑相适应。针对司法实践对同种数罪采取的不是并罚原则，应当承认对同种数罪并罚更符合公平正义的刑罚观。
（三）本案如何处理
1、梁某冒充国家机关工作人员骗取王某及其家人信任并与王某恋爱同居的行为构成了招摇撞骗罪，此后，其于2002年4月至8月间，从王某家人及亲戚处骗得现金39750元的行为同时构成了诈骗罪，根据法条竞合的关系，依照较重的招摇撞骗罪定罪。并将多次冒充省公安厅官员身份、骗取王某感情及家人信任和骗取财物等因素综合考虑认定为“情节严重”，在3-10年幅度内量刑。
2、在此期间，王某又先后冒充不同的警察身份，骗取另一女性感情以及骗取某县人大、公安局相关领导的信任，陪同其游玩的两个行为，均符合招摇撞骗罪的构成要件，应认定为招摇撞骗罪。在3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利范围内量刑。其中，第二个行为包含骗取被害人张某500元，本身未达到诈骗罪的起刑点，不构成诈骗罪。第三个行为游玩费用是否评价为诈骗罪的对象财产性利益，故也涉及诈骗罪与招摇撞骗罪的竞合问题。财产性利益，是指狭义财物以外的财产上的利益。一般认为，财产性利益的内容限制为财产权本身，具有经济价值、管理可能性、转移可能性，行为人取得利益时导致他人遭受财产损失。梁某使用冒充的手段骗取游玩，是物质性消费行为，可以转化为具体的现金费用，可以评价为财产性利益。同时，受贿罪的司法解释将旅游费用认定为受贿罪的对象也佐证了这一点。因此，第三个行为也系二罪的竞合，定招摇撞骗罪。
3、上述行为与前行为不应评价为连续犯，而应作为同种数罪。即三个招摇撞骗罪分别定罪并实行并罚。根据数罪并罚的限制加重原则，可能判处10年以上有期徒刑。
4、对于伪造国家机关文件、盗窃警服等物品的行为，应依照牵连犯的原则择一重罪处罚。其中盗窃警服等物品的行为可能达不到盗窃罪的起刑点；伪造国家机关公文、证件罪的处罚是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，招摇撞骗罪的法定刑重于前者，应认定招摇撞骗罪。
5、根据刑法第279条第2款的规定，冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚。本案应分别对梁某三次招摇撞骗的行为从重处罚后，再实行并罚。