行政犯之司法解释与行政法规和行政解释关系论要

【内容提要】行政犯中刑事法规与行政法规之间是相对独立的关系，行政犯司法解释与行政法规之间也是相对独立的关系。行政犯司法解释对构成要件的阐述一般应与行政法规保持一致；行政犯司法解释认定某行为为犯罪不以行政法规中明确规定刑事责任为前提；相关行政法规的变动不必然影响行政犯的司法解释。行政犯的司法解释应慎重吸收相关行政解释，以更好保障司法解释的独立性和公正性。
【关键词】行政犯 司法解释 行政法规 行政解释

一、前言
　　近年来，刑法学界虽然对行政犯进行了一定的研究，但大多集中在其与自然犯的区别及立法规制上，即使有些涉及到司法解释，也是针对某个具体的司法解释进行研究，很少从行政犯的层面对其司法解释进行探讨。由于行政犯和刑事犯本身的不同，行政犯之司法解释亦具有其自身的特征。本文拟从关系论的视角出发，探讨行政犯之司法解释与行政法规、行政解释的关系。而在研究行政犯之司法解释与行政法规的关系时，行政犯中刑事法规与行政法规的关系是绕不开的一个前提问题，应该首先对其进行探讨。因此，本文以探讨行政犯的司法解释为主旨，对与此相关的三对关系进行研究，以期在厘清这几对关系的基础上，进一步明确行政犯之司法解释的性质定位，并解决行政犯之司法解释在制定和适用过程中的一些争议问题。

二、行政犯之司法解释与行政法规的关系
　　（一）研究前提：行政犯之刑事法规与行政法规的关系
　　就现有研究而言，概括起来看，大概有以下三种观点：第一种观点是“相对独立说”，即认为行政犯中的刑事法规与行政法规之间是相对独立的关系，如有论者从行政犯两种违法性的角度出发，认为其存在着既依附又独立的关系；⑴有论者从法律关系的角度出发，认为刑法作为所有部门法的后盾与保障，既要在形式上受制于其保障的前置法之保护性规则的规定，更要在实质上受制于其与前置法之保护性规则共同保障的调整性规则的规定，具有相对的独立性。⑵第二种观点是“独立说”，即认为刑法作为部门法，应保持其独立性。如有论者认为刑法作为惟一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，刑法对犯罪行为的设置必然出于相对于其他法律而言的特定的宗旨，具有独立的评价观念和机制。⑶第三种观点是“折中说”，即认为行政犯与相关行政法规的关系不能一概而论。如有学者将行政犯区分为典型、不典型和次典型的行政犯三种类型，认为典型的行政犯对行政法规的依赖性较大，不典型的行政犯完全不依赖行政法规，而次典型的行政犯则在一定程度上依赖行政法规。⑷
　　笔者认为，上述第二、第三种观点都值得商榷。首先，“折中说”将行政犯区分为典型、不典型和次典型的做法不具备合理性和现实可操作性，在研究行政犯中刑事法规与行政法规的关系时，不应进行类型化分析。持此观点的学者主张行政犯层次划分的标准可以从行为的社会危害性角度、行为所体现的反伦理性角度、行为与社会公众生活的关联性以及犯罪认定与行政法规的衔接性四个方面进行考察。但是，上述划分标准并不具备合理性和现实可操作性。第一，认为某一犯罪是典型、不典型或次典型的行政犯之依据，应是这一犯罪是否具有明显的行政犯特征，而行政犯的主要特征又突出表现为行政犯与刑事犯的区别上。从区分行政犯与刑事犯的角度看，不管是德国的“质的区别说”、“量的区别说”，还是“质量区别说”都围绕行为的社会危害性和反伦理性展开论辩⑸，因此，将行为的社会危害性与反伦理性作为划分标准是有依据的。但是，将行为与社会公众生活的关联性、犯罪认定与行政法规的衔接性作为划分标准则有些牵强，因为这两个方面的因素不是行政犯与刑事犯的本质区别，不属于行政犯的主要特征，不足以用来区分行政犯的典型程度。第二，这一划分标准并没有实际可操作性。就某一个具体的行政犯而言，由于上述四个方面的考察因素缺少内在的关联性，很可能得出自相矛盾的考察结论。也就是说，若从行为的社会危害性角度出发，可能得出该行政犯由于社会危险性较大而属于不典型行政犯的结论；但从行为与社会公众生活的关联性出发，很可能又得出该行政犯由于与社会公众生活的关联性不是很大而属于典型行政犯的矛盾结论。
　　其次，“独立说”从部门法的一般意义上界定了刑法的地位，却没有考虑行政犯的“双重违法性”特征，忽视了行政犯中刑事法规与行政法规应有的关联性。持此观点者认为刑法的补充性并不等于刑法依附于其他法律法规，具有依附性；刑法的保障性也并不等于刑法从属于其他法律法规，具有从属性。笔者认为，如果从刑法与行政法的整体关系上看，刑法作为其他部门法的后盾与保障，确实具有补充性和保障性。但是，如果从行政犯自身的特征看，行政犯中的刑事法规对行政法规又具有一定的依附性。行政犯不仅具有刑事违法性的特征，也具有行政违法性的特征，而且其刑事违法行为必须以行政违法性为前提，即认定某一行为为犯罪行为必须以违反行政法规为前提。“独立说”对这种依附性的否认实质上是对行政犯的行政违法性特征及其前提作用的否认。
　　笔者赞成上述第一种观点，认为行政犯中刑事法规与行政法规是相对独立的关系。从我国行政犯的具体规定看，行政犯中的刑事法规对行政法规确有一定的依附性，并主要表现在两个方面：（1）概念的依附性，即对行政犯构成要件中某些概念的界定直接参照行政法规。例如，我国刑法典第180条规定，“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定”；“知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。（2）空白刑法规范在解释上依附于行政法规，即刑法中没有明确规定行政犯罪的构成要件，必须依赖行政法规的补充，或规定了阻却违法事由，但这一规定解释上也依附于行政法规。例如，我国刑法典第322条规定，“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。又如，第336条规定，“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。这里的“未取得医生执业资格”，即表明行政机关的相关许可或批准可阻却行为的违法性，反之才可能构成行政犯罪。
　　另外，关于行政犯的性质问题，虽然有学者主张行政犯属于行政法范畴，认为行政刑法针对的是较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的“犯罪行为”而非刑法意义上的犯罪行为。⑹但是，大部分学者认为，行政犯的基础是行政法，但其最终属性还是刑法，因此应保持一定的独立性。综上，笔者支持“相对独立说”，认为行政犯中刑事法规与行政法规之间是相对独立的关系。
　　（二）行政犯之司法解释与行政法规之间的相对独立性关系
　　在探讨行政犯之司法解释与行政法规的关系时，学者们的观点也存在一定的分歧。例如，有学者认为对行政犯构成要件的解释通常应当与行政法解释保持一致性，但在特殊情况下，也应当允许对刑法中的同一用语作出不同于行政法规定的解释。⑺但是，也有学者认为在经济犯罪的规范解释中，必须注重对经济犯罪的规范进行刑法价值上的独立判断，否则不仅可能背离刑法的特定目的，而且易导致刑法独立性的丧失。⑻笔者认为，行政犯之司法解释与行政法规也是一种相对独立的关系，即行政犯的司法解释既不能完全脱离相关的行政法规，也不能完全依赖行政法规。
　　1．行政犯的司法解释不能脱离行政法规。由于行政犯之司法解释的对象是行政犯中的刑事法规，而行政犯的刑事法规对行政法规具有一定的依附性，行政犯的司法解释必然会与行政法规发生一定的关联。从行政犯司法解释的内容上看，其与行政法规的关联性主要体现在以下几方面：（1）某些概念的解释直接参照相关行政法规的内容。例如，最高人民法院于2000年9月26日颁布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第6款规定，“刑法第151条第1款规定的‘武器、弹药’的种类，参照《中华人民共和国海关进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定”。（2）某些违法行为的认定须以违反相关行政法规为前提。如最高人民检察院于2002年9月4日颁布的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究刑事责任”。（3）某些犯罪行为的认定需要间接参照相关行政法规。如最高人民法院于2000年颁布的《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，“从事交通运输人员，违反交通运输管理法规发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第133条的规定定罪处罚”。这里的“分清事故责任”，仍需要根据《中华人民共和国道路交通事故处理办法》来区分全部责任、主要责任、同等责任和次要责任。
　　既然行政犯之司法解释对行政法规具有一定的依附性，那对行政犯构成要件的解释是否应与行政法规保持一致？对此问题，一些学者持不同的观点。有论者认为正是基于行政犯的“双重违法性”特征，刑法在规定行政犯的构成要件时，对同一种事实当然得采用和行政法规相同的用语，这样才能够真正表现行政犯“出刑人刑”的特点。为了使两者这种联系在司法中继续得到贯彻，对刑法中行政犯用语的解释，当然也应当尽量保持与行政法规相同的含义。⑼也有论者持不同的观点，指出经济犯罪构成要件的用语即使与非刑事法律法规用语相同，也应进行独立的评价，刑法用语的解释结论未必要与非刑事法律法规用语的解释结论一致。⑽笔者认为，一般情况下，对行政犯中某些概念、用语的解释应与行政法规中的相关规定保持一致，但是也不排除例外情况下的不一致，而是否必须保持一致性主要依赖对具体行为的社会危害性、行政违法性以及国民可预测程度的判断。也就是说，只有当某一行为同时具备严重的社会危害性、以行政违法性为前提并且所作的解释符合国民的可预测性时，才可以在行政法规的基础上进行扩张解释。
　　以侵犯著作权罪为例，其客观方面的表现形式之一为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，对其中的“发行”如何理解，尤其是“发行”与“网络传播”之间的关系一直存在争议。第七届全国人民代表大会常务委员会第15次会议于1990年9月7日通过著作权法之后，虽然先后进行了两次修改，但是，2001年修改后的著作权法就已经将“网络传播权”规定为一项独立的权利，并一直保留这一规定。也就是说，2001年修改后的著作权法中，“发行”与“网络传播”是相互独立的两个行为。但是，最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月8日颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行”’。可见，司法解释将“网络传播”的行为包含在“发行”中，并没有与当时实施的著作权法保持一致。对此，知识产权法理论上有观点质疑刑法司法解释的合法性与正当性，认为网络传播毕竟与发行是截然不同的两种行为，按照罪刑法定原则，仅仅适用于“复制发行”行为的侵犯著作权罪根本就不可能被具体应用于网络传播行为。⑾笔者认为，司法解释对行政法中的“发行”概念作出扩张的阐述是合理的，虽然一般情况下司法解释应当与行政法规保持一致，但是特殊情况下也可以有所不同。首先，从字面含义看，“发行”作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果均为使大众获得作品的复制件，可见，“发行”似乎可以包容“网络传播”。司法解释将“网络传播”包含在“发行”里符合国民的可预测性。其次，从行政违法性看，由于《著作权法》第47条将未经著作权人许可的网络传播行为规定为一种违法行为，司法解释中将“网络传播”包含于“发行”中予以定罪处罚，符合行政犯“双重违法性”的特征。最后，从社会危害性看，以营利为目的，未经著作权人许可的网络传播行为具有严重的社会危害性，将其解释为“发行”，从而纳入犯罪圈，是对实质合理性的追求，完全符合罪刑法定的基本原则。
　　2．行政犯的司法解释具有一定的独立性。鉴于行政犯的刑法属性，其司法解释的独立性特征比较容易理解，但是，司法实践中仍存在一些争议，并突出表现在以下两个问题上：
　　第一，司法解释认定某行为为犯罪，是否必须以行政法规中明确规定负刑事责任为前提？
　　关于司法解释认定某一行为为犯罪行为是否必须以违反行政法规为前提，学者们一致持肯定观点，认为司法解释将某一行为人刑必须以其违反行政法规为前提。但是，在是否以行政法规规定该行为应当追究刑事责任为前提的问题上，目前仍存在一些争议。有学者认为，被司法解释纳入犯罪范围的行为也必须是行政法律规定应当追究刑事责任的行为；对于行政法律没有规定应当追究刑事责任的行政违法行为，司法解释不应纳入犯罪的范围。⑿也有学者指出，行政犯的司法认定不以行政法中规定要追究刑事责任为前提。⒀
　　笔者认为，上述两种观点的分歧主要在于对罪刑法定原则的理解不同。持前一种观点的学者认为，刑事司法解释是对现有法律规定的内涵外延进行的适用性解释，因此，其所作出的解释必须符合法律本身的规定，不能超越法律规定的范围；⒁持后一种观点的学者则认为，罪刑法定之“法”，只能是刑法，不包括附属刑法规范，一行为是否构成犯罪，最终只能按照刑法的规定和精神进行判断。⒂笔者赞成后一种观点，在司法实践中，判断一个行为是否构成犯罪，在其违反行政法规范的情况下，应该按照刑法的规定进行判断，而不以行政法规是否规定追究刑事责任为转移。因此，行政犯司法解释对行政违法行为构成犯罪的认定，不必以行政法中规定追究刑事责任为前提。
　　第二，相关行政法规的变动是否必然影响行政犯的司法解释？
　　由于行政犯之司法解释与行政法规之间具有依附性的关系，当行政法规作出修订时，行政犯的司法解释是否必然受到影响？一方面，行政犯具有双重违法性的特征，行政法规的变动不可避免地在某些情况下会影响行政犯的司法解释。例如，行政法规的变动对行政犯司法解释中罪与非罪认定的影响。由于行政犯以违反相关行政法规为前提，如果相关行政法规将过去规定为违法的行为通过修订而改为合法行为时，即使该行为在形式上符合司法解释的规定，也因为缺少行政违法性这一前提，阻却了行政犯罪的成立。另一方面，行政犯的最终属性还是归属于刑法，其形式上依附行政法，但实质内容上不从属于行政法，而是具有其自身的独立性。当行政法中某些规定发生变化时，行政犯的司法解释并不必然发生变化。
　　以危险驾驶罪中的醉酒驾驶情节为例。关于醉驾是否应该一律入刑的问题，曾引起社会的高度关注，而最高司法机关对此问题的看法也不尽一致。最高人民法院在法院系统内部下发了醉酒驾驶不得一概入罪的文件后，⒃公安部、最高人民检察院却提出要对经核实属于醉酒驾驶机动车的行为一律予以刑事立案、审查起诉。⒄中央政法机关间的意见不统一，直接导致了各地法院在处理醉驾案件时的标准不一，亟需最高司法机关出台新的司法解释予以明确。在醉酒驾驶是否应该一律人刑的问题上，司法解释究竟应该如何规定，也是刑法理论界关注的问题，并主要有肯定论和否定论两种不同的观点。否定论者的理由之一是，如果在司法解释中规定醉驾行为不一律入罪会导致醉驾的刑事处罚与行政处罚的脱节。否定论者认为，由于我国新通过的《道路交通安全法》调整了对醉驾的行政处罚，取消了拘留和罚款，仅规定了吊销机动车驾驶证，如果不对所有的醉驾行为施以刑罚，容易导致刑法与修改后的行政法不协调。⒅因此，对醉酒驾驶是否应该一律入刑的解释应该与修改后的行政法保持一致。对此，笔者持否定的态度，认为刑法司法解释并不是一定要随着行政法的修改作出改变，对醉酒驾驶是否应该一律人刑的解释也不是必须与修改后的行政法规保持一致。首先，行政法规的变动只有在某些情况下会影响行政犯的司法解释，如行政法规的变动对行政犯司法解释中罪与非罪认定的影响。就醉驾行为而言，行政法规虽然调整了对醉驾的行政处罚，但并没有否定醉驾行为的行政违法性。在醉驾行为仍具有行政违法性的前提下，行政法规取消了对其的部分行政处罚措施，最多可能导致行政处罚与刑事处罚的衔接不善，并不足以影响司法解释对其性质的认定。其次，对醉驾行为不一律入罪并不会导致其刑事处罚与行政处罚的脱节。对没有达到入罪标准的醉驾行为，完全可以同时适用新《道路交通安全法》关于酒后驾驶和醉酒驾驶的行政处罚规定，即对醉驾既适用该法关于酒后驾驶的拘留、罚款的规定，又适用该法关于醉酒驾驶吊销机动车驾驶证的规定。⒆最后，决定醉驾行为是否应该一律入刑的关键不是与行政法保持一致性，而是对其社会危害性的判断，即是否所有醉驾行为都具有刑法要求的严重社会危害性。对于情节显著轻微危害不大的醉驾行为，当然无须一律认定为犯罪。

三、行政犯之司法解释与行政解释的关系
　　行政犯的“双重违法性”特征不仅决定了行政犯之司法解释与行政法规存在一定的关联，也使其司法解释在制定的过程及内容上容易受行政解释的影响，尤其突出表现在一些非正式的司法解释⒇上。同时，鉴于一些学者在论述行政犯司法解释与行政法规的关系时，常将“行政解释”与“行政法规”相并列或替换使用，(21)在一定程度上混淆了行政犯司法解释与行政规范、行政解释的关系。因此，有必要在探讨了行政犯司法解释与行政法规的关系之后，进一步研究行政犯司法解释与行政解释的关系，以更好明确两者的区别。
　　关于行政解释的概念，至今仍然没有形成通说，学者对行政解释作出的定义大致可分为最广义、广义、狭义、最狭义四类。(22)本文为了研究方便，从最广义上理解行政解释，认为它既包括行政机关对某一规范所作的正式成文解释，也包括那些非正式的但是对司法解释产生影响的行政性解释文件或结论。对行政犯的司法解释而言，其在制订的过程及内容上不可避免会受到行政解释的影响。一方面，源于行政犯“双重违法性”的特征，其大部分内容属于附属刑法的一部分，对这些规范的解释自然需要考虑到作为执行机关行政部门作出的解释。另一方面，行政犯中相当多的问题较为专业，司法机关的工作人员未必能够掌握这些特定知识，因而在解释时需要有关机构提供一定的意见。行政解释是通过行政机关以联合解释者或潜在影响者的身份，影响行政犯的司法解释，并主要体现为对行政犯中某些非正式司法解释的影响。
　　第一，行政犯中某些非正式的司法解释直接吸收行政解释中的相关内容，并主要表现为，最高司法机关将行政解释通过某种形式下发，变相地使其成为自身解释结论的一部分，从而使行政解释取得了准司法解释的功能。例如，中央机构编制委员会办公室于2000年4月14日下发的《关于中国证券监督管理委员会机构性质问题的复函》的答复中指出，中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是具有行政职责的事业单位，因而北京证券监督管理委员会干部应视为国家机关工作人员。据此，最高人民检察院于2000年4月30日发布的《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》要求北京市人民检察院根据这一结论予以认定。有相关评论认为，该答复函虽然是由最高人民检察院作出的，但其内容实际上是由中央编制委员会办公室作出的，并不仅仅是最高检对证监会主体性质的认定。(23)同样，1988年1月20日最高人民法院办公厅也转发了《国家商检局、公安部〈关于严厉打击不法分子伪造变造买卖商检单证行为的通知〉的通知》，并要求各级法院在审判工作中参照。
　　第二，行政犯中某些非正式的司法解释在制定过程中吸收行政机关作出的解释，并主要表现为，行政机关通过直接参与部分行政犯中非正式司法解释的制订、发布过程，使行政犯的司法解释在一定程度上受行政解释的影响。根据全国人大常委会于1981年6月10日发布的《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”可见，在我国，司法解释的主体应该限于最高人民法院和最高人民检察院。但是，在实践中，行政机关与最高人民法院、最高人民检察院联合发布非正式的司法解释文件日益常见，尤其以行政犯的司法解释为代表。主要表现为行政机关越来越积极地参与座谈会纪要、意见等文件的联合发布，这些座谈会纪要或者意见等虽然并不是正式的司法解释，但实际上起到了司法解释的作用。除了公安部之外，还有海关总署、卫生部、林业部、国家工商局、税务总局等许多行政部门都参与非正式司法解释的发布，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年12月23日联合颁布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》；最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2002年7月8日联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》；最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2008年1月2日联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》；最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署于2012年9月7日联合发布的《关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录I和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》等。此外，最高人民法院在制作刑事司法解释过程中往往会征询相关行政部门的意见，并将其意见吸收成为司法解释内容的一部分。例如，最高人民法院在制作《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，就广泛征求了案件多发地区国土资源管理部门的意见，并在规定非法采矿罪定罪量刑的数额标准时，参考了《河北省矿产资源管理条例》第38条和《黑龙江省矿产资源管理条例》第43条等规定，而将“造成矿产资源破坏”的数额标准确定为非法采矿造成矿产资源破坏的价值数额在5万元以上。(24)
　　笔者认为，虽然行政犯的司法解释在制订过程及内容上不可避免会受到行政解释因素的影响，但是，行政犯的司法解释不能依赖行政解释因素，必须保持应有的独立性。如果行政犯的司法解释过多考虑行政解释因素，尤其是行政机关通过联合发布司法解释的形式，很大程度上介入了刑事司法的解释过程，在形式和实质上都存在不协调之处。从形式上看，行政机关并非司法解释的正式制定主体，参与发布司法解释与相关法律的规定不相符。即使其参与解释的过程并没有影响最终的结论，也容易使人们对司法机构尤其是最高人民法院的最高司法权威地位产生怀疑。从实质上看，行政机关过分明确的利益导向可能对司法机关的权威性和公正性造成一定的负面影响。行政机关常常为了强化对侵害某种行政职权行为的严厉打击，而进行扩张解释甚至是类推解释，在很多时候可能违背罪刑法定原则，从而影响司法解释的独立性和公正性。
　　以《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》为例，该《纪要》规定，生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上或者烟用烟叶数量在1500公斤以上，尚未销售且无法计算货值金额的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。但是，刑法典第140条规定的是以销售金额而非货物重量为标准定罪量刑，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法典第140条规定的销售金额3倍以上，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，该《纪要》的规定明显与刑法的规定不相符，违背了罪刑法定原则。正如有论者所指出，这样的联合发布形式变相地成为行政机关寻求司法保护、强化行政权力的一种工具，在功利目的指引下，其内容所体现出来的往往是有利于强化对侵害某种行政职权的行为进行打击的扩张解释，在很多时候可能突破现有立法和司法解释的限制。(25)因此，在制定司法解释的过程中，只能适当听取行政机关的意见，并对这一意见的合理性进行判断，在不违背刑法基本原则的基础上参考适用，并保证司法解释涉及到的各方利益团体能够通过基本平等的途径维护自己的权益，实现真正的公平正义。

【注释与参考文献】
　　⑴张绍谦：《试论行政犯中行政法规与刑事法规的关系——从著作权犯罪的“复制发行”说起》，载《政治与法律》2011年第8期。
　　⑵田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期。
　　⑶肖中华：《经济犯罪的规范解释》，载《法学研究》2006年第5期。
　　⑷游伟、肖晚祥：《论行政犯的相对性及其立法问题》，载《法学家》2008年第6期。
　　⑸关于这几种学说的具体观点可参见黄明儒：《行政犯比较研究：以行政犯的立法与性质为视点》，法律出版社2004年版，第82～93页。
　　⑹卢建平：《论行政刑法的性质》，载《浙江大学学报》1993年第3期。
　　⑺同注⑴。
　　⑻同注⑶。
　　⑼同注⑴。
　　⑽同注⑶。
　　⑾王迁：《论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首宗BT刑事犯罪案”》，载《华东政法学院学报》2006年第3期。
　　⑿薛进展：《论刑事司法解释对行政违法行为的越位干预——从破坏野生动物资源刑事司法解释剖析》，载《华东刑事司法评论》2006年第8卷。
　　⒀同注⑴。
　　⒁同注⑿。
　　⒂同注⑴。
　　⒃参见《最高法下发指导意见：醉驾情节轻微不入罪》，载《南方日报》2011年5月16日。
　　⒄参见邢世伟：《公安部：全国日均查醉驾136起 一律刑事立案》，载《新京报》2011年5月18日；《最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉》，载《北京晚报》2011年5月24日。
　　⒅周详：《“醉驾不必一律入罪”之思考》，载《法商研究》2012年第1期。
　　⒆赵秉志、袁彬：《“醉驾入刑”热点问题探讨》，载《刑法论丛》2011年第3期。
　　⒇根据最高人民法院于2007年3月发布的《关于司法解释工作的规定》第6条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，此外由最高司法机关制定的“意见”、“座谈会纪要”、“答复”等都属于非正式的司法解释。
　　(21)如有论者提到“行政犯能否构成的判断当然在一定程度上会受制于行政法规的规定和解释，但又不完全取决于行政法规”，此处就将“行政法规的规定”与“行政法规的解释”并列使用；同时，此论者指出“行政犯要件的解释通常应当保持与行政法解释的一致性，但在特殊情况下，也应当允许对刑法中的同一用语作出不同于行政法规定的解释”，这里又将“行政法解释”与“行政法规定”替换使用（参见注⑴）。也有论者认为“经济犯罪构成要件的用语即使与非刑事法律法规用语相同，也应进行独立的评价，刑法用语的解释结论未必要与非刑事法律法规用语的解释结论一致”（参见注⑶），此处的“解释结论”实质上也将行政法规与行政解释相并列，并没有进行区分。
　　(22)最广义说是将行政解释的范畴作最广泛的理解，将所有由行政机关作出的成文法解释皆认定为行政解释；广义说是对作为解释主体的行政机关作限缩式理解；狭义说是在广义说的基础之上对于行政解释的形式与效力作进一步限缩；最狭义说是将行政解释的范畴严格限定于具体语境下的行政法律适用过程。（具体参见祖燕：《行政解释论》，中国政法大学2009博士学位论文。）
　　(23)张穹主编：《解读最高人民检察院司法解释》，人民法院出版社2003年版，第403页。
　　(24)孙军工：《关于〈审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体引用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》第33辑，第137～139页。
　　(25)林维：《刑法解释中的行政解释因素研究》，载《中国法学》2006年第5期。

【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院刑法专业博士研究生
【文章来源】《法治研究》2014年第11期