对离婚协议中关于财产约定的变更公证

对离婚协议中关于财产约定的变更公证
一、公证事项情况介绍：
近日，一对离异夫妻持着两年前的离婚证和离婚协议书以及一本没有办理过户变更的房产证向我处申办变更当时的离婚协议的公证，以最终出售房产。当时的离婚协议是这样约定的：“位于××房产是双方婚姻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，离婚后该房产归婚生子××一人所有”。现由于该婚生子触犯了刑律，已被羁押在看守所，孩子的父母由于经济困难，为了筹钱支付婚生子的民事赔偿，在征得婚生子（现已成年、未婚）的同意下，父母决定将原来的离婚协议中的上述约定作出变更：婚生子自愿放弃对该房产的权利，该房的所有权仍归其父母共有。
二、办证过程：
公证员要求当事人提交身份证明、户籍证明、离婚材料，房产权属证明、孩子羁押的材料、孩子的未婚证明等材料。公证员亲自前往婚生子的羁押处，根据当事人协商的意见并结合有关法规、政策，为当事人拟定协议书，协议书为三方协议，即孩子和父母三方，内容主要是：考虑到协议各方未能按照当时离婚协议的内容履行××房产物权过户登记至婚生子名下的手续，经三方协商一致变更原离婚协议中有关该房产归婚生子所有的约定，婚生子自愿放弃对该房的权利，该房仍然归其父母共有，鉴于婚生子现有案在身，父母承诺立即将该房产上市出售，所得款项用于婚生子所涉案件的赔偿费用。
三、分析总结：
按照当时离婚协议书的内容，父母约定将房产给孩子所有，实际上是一种赠与行为，如果在不变更原离婚协议的情况下，应该办理赠与公证，而后将房产以赠与方式过户到孩子名下，最后由孩子自行将房产对外出售以筹措资金，即使是孩子现被羁押也可以通过办理委托公证的方法解决房产上市出售的问题，但是按照现行的税费规定：赠与公证费2%，赠与过户契税4%，受赠后上市出售还需缴纳20%的个人所得税，显然此种情形的成本实在太高，那么能否撤销原离婚协议中关于赠与的约定呢？本人认为离婚协议中的赠与行为实质上属于一种单方的赠与行为（可理解为赠与书），且房产一直未按照离婚协议的内容办理物权转移登记手续，物权仍然属于其父母共有，在征得其成年孩子同意的情况下完全可以撤销或变更此赠与，况且以此种方式上市出售的成本比较前者应该是天壤之别；可是孩子现因涉案被羁押，孩子放弃受赠的行为是否会影响孩子的赔偿能力或侵犯案件中受害方的利益呢？如果孩子简单的放弃该房的权利，则有帮助犯罪嫌疑人转移财产的嫌疑，公证处如不考虑到这一点而简单的变更原离婚协议，很有可能会被利害关系人告上法庭，公证处将处于十分不利的地位。所以，本人认为孩子应该是有条件的放弃房产的权利，应将孩子与其父母共同作为协议当事人，孩子在放弃该房权利的同时要求其父母将该房上市出售，所得的售房款用于孩子所涉案件的赔偿。这样既解决了房产以较低的过户成本上市出售的问题，又遵循了当时离婚协议的本意，实际上还是将该房赠与了孩子，只是采取了货币的形式。
另外还有一点值得注意的是：本公证事项当事人是在民政局办理协议离婚的，如果当事人是在法院判决或调解离婚


案情：甲男和乙女自愿到婚姻登记机关办理离婚，在离婚协议书中约定双方一致同意将登记在甲男名下的一处夫妻共有房产归独子小甲所有。该协议书经双方签字后由婚姻登记机关办理了离婚手续。但是房屋一直没有办理过户登记手续。现甲乙共同协商准备将房产卖掉，且小甲已成年也同意出售房屋。向公证处询问可否撤销离婚协议书中的约定，由男方出卖房屋，这样可以减少过户手续。
分析：离婚协议书中约定房产归独子所有，实际上是一种父母双方共同作出的单方赠与行为，是一种发生在特定身份关系的当事人之间的一种有目的的、具有一定道德义务性质的赠与行为。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（二）第八条规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。以及《合同法》第一百八十六条的规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款的规定。即不具有合同法规定的任意撤销权。我们可以看出，上述离婚协议已经生效，对甲乙双方已经产生约束力，并且在办理离婚登记时已经过婚姻登记机关确认其效力并记录在案。而且涉及到对特定第三人独子小甲的赠与内容，是在夫妻解除婚姻关系的情况下作出的具有一定道德义务性质的赠与行为，故双方想协议撤销离婚协议书中的赠与约定是不可能的。
但是当事人希望由男方出售房屋，减少过户手续，并且小甲也同意。此时，我们再看看《合同法》第一百八十五条的规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。从这里我们可以看出，赠与行为要达到赠与目的，不单单要有赠与人作出赠与财产的意思表示，还需要受赠人作出接受赠与的意思表示。离婚协议书中的约定只是赠与人单方作出的赠与财产的意思表示，如果受赠人不接受赠与，则上述房产还属于甲乙双方共同所有，等同于离婚时未作分割。
这样我们就可以先为小甲办理一份《声明书》公证，由小甲自愿声明不接受父母在离婚协议书中约定的将房屋给其的赠与行为。这时，上述房屋又属于甲乙双方的共有财产了。接下来就可以为甲乙双方办理《协议书》公证，因为小甲不接受赠与行为，现重新约定上述房屋归男方甲所有。这样既不涉及撤销以前的离婚协议书，又达到了当事人的目的。
【作者简介】
吴振坤，安徽省蚌埠市众信公证处任职。