刑事指导案例与刑法知识体系的更新

【内容提要】案例指导制度被赋予了极高的并且多重性的意义。然而，其并不直接有助于“同案同判”，并不必然导致司法效率的提高，也并不能自然促进司法公正的实现。通过已经推出的刑事指导性案例分析可以发现：如何避免武断化的刑事个案指导与刑事案例指导制度的武断化才是最关键的。刑事指导性案例不应被附着太多的社会意义，不能被作为一种判决宣示（与犯罪作斗争的态度）和满足于提供一种简单的结论性标准，而是应当进行充分的说理，从而避免案例的指导性归于沉寂。作为刑事指导案例，在遵循罪刑法定原则的基础上，应当侧重于例外性、补充性规则的形成和对平衡性的追求，以此促进司法理念与刑法知识体系的更新。
【关键词】指导性，案例，刑事，例外性，补充性
　　
　　编者按：作为我国司法实践的一种有益探索，指导性案例制度已经实施四年多，其中已发布刑事指导案例9个，但学界对于案例中蕴含的理论和规则的抽象及阐释这一研究方向尚未完全起步。案例如何影响法学理论的发展继而更加普遍地指导实务，是一个重要的研究方向，对于司法实务中疑难或常见多发问题的解读将有助益。本刊拟针对迄今为止最高人民法院发布的刑事指导案例予以专门研究，分析其中的刑事政策和刑事法学理论，抽象其中的适用规则，以期指导案例的裁判要点等信息可以更好地为个案裁判服务，对实务中相同或相似问题的解决提供统一的法律适用裁判规范，并促进刑事法学理论研究的深入以及理论与实务的结合。
　　2011年1月5日，《法制日报》发表了12000字的长文——《案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志》，对案例指导制度的铺开进行了深度报道：“大家一致认为，以前在公报上的案例或者在媒体上公布的案例只是发布，由最高人民法院审委会讨论后发布的指导性案例，其意义当然完全不同，与会代表对这个制度出台给予了高度的评价。”[1]甚至有与会学者认为：“指导性案例的《规定》在我国司法审判活动当中是一个重要的里程碑式的事情。”[2]显然，案例指导制度被赋予了很高的期望值，[3]但其能否承担起这样的负荷或者说能否带来新的效果？这一制度是否展现了生命力？其是一个归于沉寂的过程还是厚积薄发的过程？刑事指导性案例是否应当附着太多的社会功能？在该制度实施四年之后的今天，似乎有必要进行回顾并进行初步的检视。




一、制度设定的初衷、争议及对现实的启示
　　即使在成文法传统盛行的国家，案例也是法学研究问题的基础，失去了这一基础，研究就会成为无源之水。应用型法律（如刑法）理论中绝大多数争议的出现都是围绕着具体案例展开的。长期以来，我国司法机关也一直较为注重对案例的归纳总结，注重案例的示范意义。最高人民法院早在1985年就开始在《最高人民法院公报》上刊登具有指导意义的案例。1992年，最高人民法院设立中国应用法学研究所的主要任务之一就是编纂《人民法院案例选》。后来，最高人民法院又编辑了《中国审判案例要览》供全国法院裁判案件时参考。1999年，由最高人民法院刑庭编纂的《刑事审判参考》尽管明确只具有“参考”价值，但其作用却不容小觑，其不再拘泥于宣传教育和简单比照，说理的相对精细对司法实践和理论发展产生了潜移默化的影响。
　　作为一项改革举措，案例指导制度的探索一直方兴未艾。制度推出以前，天津市高级人民法院推出了“判例指导”制度，成都市中级人民法院推出了“示范性案例制度”，郑州市中原区人民法院推出了“先例判决制度”，不一而足。体现为一种整体性改革措施的则是《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》（法发[2005]18号）第2条第13项：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”《最高人民法院关于案例指导工作的规定》于2010年11月15日通过。迄今为止，共发布了9个刑事案例。
　　案例指导制度实行伊始就被作为一项祛除沉疴的重大措施。之前尽管有指导性案例的存在，“但也要看到，由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制，导致这些典型案例的选取主要局限于疑难案件，案例指导功能单一；整理发布主体分散，典型案例发挥作用的范围十分有限；缺乏针对全国范围、在更高层面上的统合研究，大量有指导价值的案例难以进入最高检察机关决策视野，不利于及时指导执法办案；还有的地方发布的类似案例对法律存在不同的理解和适用，造成执法上的困惑和混乱。”[4]因此，确立全局性的指导案例似乎可以起到通盘考虑、整齐划一的效果。最高人民法院也确实是这样期望的：“人民法院的指导性案例，是正确适用法律和司法政策，切实体现司法公正和司法高效，得到当事人和社会公众一致认可，实现法律效果和社会效果有机统一的案例。所以，指导性案例一定是反映司法公正、受到人民群众称赞、经得起历史和实践检验的案例，它是案例中的精品案例、模范案例，是法官审判执行工作应当参照的楷模，是宣传法治活生生的实例，是树立法治和司法权威的典型，是理论研究的生动素材，是体现司法智慧与审判经验的载体。”[5]
　　对于案例指导意义的研究并非毫无意义，其关系到我们如何选择案例、选择什么样的案例的问题。从上述意义被归纳出来甫始，质疑声音就不绝于耳。
　　（一）指导性案例的意义之争
　　1.质疑之一——能否真正实现“同案同判”
　　“同案同判”成为近些年来时兴的一个话题，减少或杜绝“同案不同判”相应成为司法目标，也出现了案例指导、量刑指导等新的举措。然而，“是否准确适用法律作出恰如其分的裁判，一个前提是法官对案件事实进行全面解读，以确定事实的‘法律意义’；另一个前提是对拟适用的法律规范之精神做出精确的把握，进而找到规制事实的法律规则。如果具备这种能力并做到这一点，法官通过法律发现、法律解释、漏洞填补等司法裁判技术，仍然可以实现令社会所接受的同案同判目标。相反，如果法官在这些方面能力不足，那么即便给予相关的指导性案例，他也无法确定手头案件与指导性案例之间究竟是否具有案件事实或法律适用上的类似性，进而无法确定是应该参照前例还是排除前例。可见，在未能提高法官法律适用能力的情况下，参照案例判决可能会避免法官机械适用法律或司法解释，但却会陷入一种新的误区——机械适用指导性案例，对貌似相同而实质不同进而应当做出不同处理的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，导致‘不同案同判’，这同样与统一司法背道而驰”。[6]
　　应该说以上观点是有一定道理的。霍姆斯法官认为：法律的生命不在于逻辑而在于经验。而在笔者看来，司法的过程是一个逻辑推演向经验过渡的过程。在法律规则推演的尽头就是一个经验判断的过程。如果说判例是一种规则，则在规则使用的末端同样还存在一个经验判断的问题。也正是因此才会出现一系列的例外需要通过判例来解决。“判例法填补和补充了制定法的不足。在制定法沉默之处，判例法能够起到及时的填补和补充作用。判例法不同于制定法的一个显著特征是：判例法对法律行为的规范方式是从特殊到一般，即法官从具体案件中抽象出一般原则，然后形成约束其他类似法律行为的一般法律规范。制定法的规范方式则是从一般到具体，即先由立法者构想出可能发生的法律行为，然后通过法官将一般原则适用于具体的案件。可以想象，由于各种因素的影响，立法者对法律行为的预测可能是有失周全的，有时甚至完全缺乏必要的预见。这样，就会产生一种法律的欠缺和法律的漏洞。通过判例的创设，法官可以在司法实践中完善法律的不足和填补法律的漏洞，从而使整个法律体系更加严密与和谐。”[7]
　　由此似乎形成了一个悖论：判例出现的本身是为了同案同判，似乎也提供了相同的的标准，但判例本身又在不断出现突破性的结果。于是，同案同判的追求成为一个无法定型的模型，成为一个司法的童话，美好但却是梦幻。在“同案”的语境下，也不一定得出同判的结果，在“不同案”的语境下，却可能得出相同的结果。这是因为法律总是一个哈特所说的空缺结构。在填补空缺结构的时候，法官会结合自身所理解的法律精神、时代精神和价值观做出判断。尤其是在当前的刑事司法实践中，在一种强调“量刑反制”以及将罪刑相适应原则无限拔高的法官那里，由于降低了罪的确定性要求，一个确定的概念甚至会引发一个不确定的结论。或者相反。
　　归根结底，在于对何为“同案”的理解不同。所谓案不同，包含着两个方面的含义，一是案件的相同性往往是不确定的，一些细节的不同是否影响案例的类比也往往不够确定；二是指同样的法律事实在不同时期或不同的地域往往不可能做出相同的评判，尤其是在案例指导说理不够细致的时候，不确定性愈发明显。譬如在“拒不支付劳动报酬罪”指导性案例（指导案例28号）中，尽管确立了他人在立案以前代为支付劳动报酬的不影响定罪的原则，但这里的“他人”是仅仅指指导性案例中的上级承包方，还是指所有的“他人”？如果仅仅是指指导案例中上级承包方，则案例的指导性会缺乏普遍性意义。如果包含了所有的“他人”，则会导致即使近亲属等代为归还或支付的也不影响定罪的后果，而这将使得指导性案例缺乏公正性可言，裁判过程中究竟是参照指导性案例的“裁判理由”还是“裁判要点”甚至都是一个问题。
　　2.质疑之二——能否提高司法效率
　　从表面来看，比附援用似乎比较简明直接，指导案例的可参照性将使法官在处理类似案件时节省时间和精力，从而提高司法效率。[8]但这其实只是一种臆想。相对司法解释而言，指导性案例并不能提高多少司法效率。其一，司法解释往往解决了一类问题，解决了一类案件的认定。尽管个别时候不够明确，但整体而言，标准是齐整的，而指导性案例首先是针对个案的，往往难以统一类型或同一性质案件的不同标准。其二，越是抽象有时反而越有利于适用，不容易被诘难，而越是具体则越需要谨慎也越容易被诘难。在指导性案例的适用方面，参照性的案例与被参照的案例是否可以比附往往涉及许多周折。首先必须考虑两个案例的类似性，其次要比较使用问题的相同性，此时分歧出现的概率会非常高。如果说作为类型化规则的司法解释本身的分歧还不够明显，则作为比附案例的分歧往往较为突出。指导性案例的运用比司法解释的运用过程要复杂得多，自然谈不上效率的提高。
　　由此，一名一线法官的结论是：“即便对于一线法官而言，参照案例未必能够提高工作效率。法官办案过程中是否参照案例以及参照哪一个案例并非一个易为的判断。查询案例需要花费时间，而对查找到的案例进行研读，与手头案件进行比对以确定其参照性，从中汲取裁判规则、把握裁判要旨则需要大量的时间。而且在案例越来越多的情况下，针对同一个手头案件可能存在多个相关的指导性案例，那么在多个案例之间进行比较和取舍则要花费更大的精力，做这些工作并不比翻阅法学理论著作和司法解释更省时。”[9]
　　3.质疑之三——能否约束法官自由裁量权，促进司法公正
　　指导性案例制度的推出与促进司法公正之间没有必然联系。人们往往容易将某一新的制度与公正联系在一起，其实这只是一个似是而非的逻辑。更恰当的表述是，合理地运用案例指导制度才有利于促进司法公正。此外，将拘束法官裁量权与促进司法公正联系在一起也是一个似是而非的逻辑。法官自由裁量权的丧失，可能会导致案件的裁判结果标准整齐划一，但这与司法公正根本不是一回事。因为无法保证或无法做到标准的公正合理，标准的整齐划一也并不必然导致结果的公正性。
　　正如不能将法律专属主义等同于罪刑法定主义一样，不能把指导性案例本身等同于公正。指导性案例的合理性诉求才最具有实质性的意义，如前所述，案例指导制度的推广固然明确了类似案件的参照标准，固然可能限制法官权力，但西方判例法的出现本身就是一种对法官造法的认可，是对自由裁量权的充分弘扬。尽管我们现在总是强调指导性案例与西方判例制度存在诸多差异，但在笔者看来，这只是形式上的，二者之间并无实质的不同。“事实上，这些使用、规避判例的技巧早已被普通法系法官所发明且熟练运用。可见，自由裁量权并不会因为实行案例指导制度而被限制，恰恰相反的是，在奉行遵循先例的判例法国家，法官的自由裁量权要更大一些。”[10]
　　案例指导制度推出伊始，实践中不断遭到质疑。一种观点认为，案例指导制度有些不伦不类。“指导性案例虽然是最高人民法院精选后发布的，但并不是最高人民法院自己审理的案例，其中有些案例甚至是基层人民法院审理的。下级法院审理的案件经过最高人民法院发布之后便作为比审理该案之法院级别更高之法院的‘指导’，这种带有‘上级遵从下级’意味的案例指导制度似乎有违司法判例制度的原理。其次，这些指导性案例是最高人民法院‘制作’或‘改编’的，并非‘原汁原味’的判例。虽然这种做法可以提高指导性案例的水平，但是也不符合司法判例的生成规律。”[11]确实，这两个问题是案例指导制度的一个严重的痼疾，时时影响着判例的权威性和可遵循性。在二审终审制的司法体系中，最高法院所直面的案件不仅数量少，而且往往不具有典型性，从下级法院选择案件成为不得已之举。如何遴选案件以及案例是否可以由最高人民法院“改编”就会令人颇费思量。因为下级法院的判决不是基于成为指导性案例的目的而做出的，指导性特征往往不一定突出或不够明显。而如果对判例进行改编，事实上已经不能再称为“案例指导”而应是“案例解释”了。
　　既然上述这些意义只是形式上的，那么寻找案例指导意义就需要另辟蹊径，为设定指导性案例提供指导。
　　（二）一个缺乏实质意义却又成为热点的问题——关于拘束力的问题
　　判决的拘束力依附于判决效力以及判决主体的统一性。裁判的权威性决定了判决的拘束力。上级法院的判决意见和理由之所以对下级法院具有拘束力，是因为其处在上诉审和申诉审的地位；裁判主体的同一性决定了对先例的遵循，其基本原理在于同一主体不应作出前后自相矛盾的判决。否则，裁判就失去公正性、权威性和可遵守性。所以，拘束力是客观存在的，只不过大家没有关注或权力怠于行使而已。作为指导性案例的拘束意义则更是不言而喻的。然而，这似乎成为一个争论的热点问题。这主要涉及何为类似案例、何为相同案例的问题。对此，最高人民法院官员的理解是：“参照就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。”最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》（以下简称：《规定》）第15条指出：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”同样确定为“参照”，但与最高人民法院规定的“应当”参照不同，最高人民检察院对指导性案例的参照效力规定为“可以”。据此人们又提出，“可以”意味着一种可选择性，意味着不选择比附案例也是一种选择。如果这样理解，则意味着拘束力的丧失，这显然并非确立者的初衷。
　　对此至少可以从两个方面理解。一是“可以”并非都是一种选择性的词语或者说“可以”一词并非只有一种理解，含义根据其所对应的词语或话语而定。最高人民检察院《规定》第16条指出：“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。这一“例外排斥”的规则确立意味着除此情形外，指导性案例的指导性是带有强行性的。[12]二是最高人民检察院推出的案例指导作用的范围易受限制，一旦最高人民法院的指导案例与最高人民检察院的指导案例“撞车”，检察官们使用法院的案例实属正常，此处规定为“可以”赋予了检察机关回旋的空间。
　　总而言之，无论是参考还是遵照，无论是“应当”还是“可以”，无论是事实拘束力还是法律拘束力，纷争聚讼于指导性案例效力缺乏实质性意义。如果判例的效力受到了质疑，指导性案例的存在就失去了意义。如果非要指称效力，则面临的主要问题可能是，我国当前的案例指导制度因为体制性的缺陷而采取了遴选的方式，这意味着可能存在着大量的没有被选中的上级法院的案例的指导性处于尴尬的状态，而这些案例甚或可能出现与被遴选的案例存在实质性冲突的情形。面临的问题更可能是：“一般而言，这些典型案例是最高司法机关业务部门编辑的，缺乏专门机关的周密论证，因而会出现所谓典型案例学理依据不充分、甚至不同案例相互矛盾的情形，这在客观上也制约了这些典型案例的指导效力。”[13]这与其说是效力问题，毋宁说是一个指导性案例设定的合理性问题。而这恰恰是本文接下来所要论证的。

二、如何避免武断化的刑事个案指导与刑事案例指导制度的武断化
　　案例指导旨在确立判例的权威性和参照性，但是如果判例本身就是武断的，缺乏事实与规范的推演过程，缺乏充分的说理，则个案的比附只能是一种威权的游戏而不是权威的模范。如果满足于一种形式而忽略了制度内容的合理性，则会影响制度的生命力，甚至最终会导致案例指导制度热闹之后归于沉寂。
　　案例指导的前提是判例的公开。“如果说案例指导制度是我国司法判例制度的雏形，那它与行之有效的司法判例制度还有很大差距。那么，如何完善我国的司法判例制度呢？一方面，我们要完善法院判决意见的公布制度，因为法院判决意见的全面系统的公开是司法判例制度的基础。”[14]然而，仅有公开是不够的，尽管我国司法机关近些年来在裁判文书的公开方面出台了一系列富有成效的举措，但就刑事裁判文书而言，说理的严重欠缺使得裁判文书只是一种对处罚结果的宣示，这样的指导性案例必然会加剧实务与理论的纷争。笔者对此曾进行过粗略的统计，现实的情形非常糟糕：“（1）在上述裁决中，没有一份判决进行了理论方面的说理。首先是对裁量的理由说明不足。譬如在何某盗窃案中，悔罪、认罪成为从宽处罚的依据，至于理由则没有任何陈述。其次，对事实的说理不够充足。有些案件中甚至缺乏基本的说明，就在判决书中武断地对数额进行了扣除，如焦某受贿案。其三，一些案件涉及到理论方面的问题，如刘某敲诈勒索案中涉及到如何认定犯罪未遂的问题，然而，我们仍然看不到任何说理。（2）没有归纳或表述辩护结论的所占据比例达到42%，没有阐述辩护理由的占比58%，甚至有33%的判决书对辩护人的辩护结论与辩护理由均没有清晰表达，控辩双方的意见在裁判文书中严重失衡。如果扣除剩余66%中因为最终采纳辩护人意见而对辩护理由予以归纳的裁判，可以想见判决书对辩护意见的忽视是多么严重。换句话说，法官与裁判文书的中立性没能得到体现，我们的法官们似乎仍然将审判视同为公检法对待犯罪分子的一场斗争。（3）有33%的判决书对辩护人的辩护理由和结论有一定说理方面的回应。但如果扣除两起部分辩护意见被采纳的判决，实际上只有一起辩护意见在裁判中给予了呼应。其他的案件都是以‘与事实不符’、‘不予采信’等常见的表述简单了结。”[15]如果指导性案例也呈现出类似的样态，必然导致宣示意义大于指导意义。作为已经精选出的指导性案例，是否有所改观呢？从最高人民法院公布的9个刑事案例来看，弊病依然存在。
　　第一，只是做出一种判决宣示，实际上并无多少指导意义。表现最为典型的是2014年6月23日公布的“胡克金拒不支付劳动报酬案”（指导案例28号）。法院生效裁判认为：“被告人胡克金拒不支付20余名民工的劳动报酬达12万余元，数额较大，且在政府有关部门责令其支付后逃匿，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人胡克金虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。本案中，胡克金逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了胡克金拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为胡克金垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除胡克金应当支付劳动报酬的责任。”
　　该指导性案例被归结为两个裁判要点：（1）不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任；（2）不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。就第一个裁判要点而言，指导性阙如。最高人民法院2013年1月22日发布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）已经对拒不支付劳动报酬罪所涉及的术语、定罪量刑标准、单位犯罪等问题明确了适用标准。其中第7条已经确认：“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”指导性案例似乎成为司法解释的附庸。就第二个裁判要点而言，其主要是为了解决立案前垫付劳动报酬对刑事责任的影响问题。对此，《解释》第6条规定：“拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。”该指导性案例显然将“垫付”排除出了第6条的“支付”的范围。但是这个结论显然是武断的，武断的原因是未区分具体情形，武断的结果是“即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的”也不影响对刑事责任追究的结论。
　　该罪名的适用之所以在实践中遇到重重阻力，就是司法机关关于担心用之不慎会导致刑事责任替代民事责任。如果无视各类垫付劳动报酬的行为的差别显然是非常不合理的。
　　仔细分析，似乎指导性案例也可以包含并非一概定罪的意思。如果说裁判要点依附于判决而不具有独立性，则需要回归“裁判理由”。判决之所以认为“垫付”不应该影响刑事责任，主要是因为工程总承包企业只是出于道义和社会责任等方面的原因“按照有关规定”（判决书并未明示）代为垫付，垫付行为与被告人人身之间没有任何关联性。这是否意味着如果被告人亲友筹措资金代为垫付则会出现不同的责任承担方式？于是指导性案例的一个根本性问题出现了——“参照”是针对案例的类似性本身还是针对裁判要点本身？如果参照的是案例本身，则实际上相同的情形是非常少见的；如果参照的是裁判要点，则裁判要点因为以偏概全可能会导致司法的不公正，甚至会导致债务清偿了但被告人仍然需要承担完全的刑事责任的局面出现。这一不合理现象的出现起源于裁判文书说理性的缺乏，落足于裁判要点说理性的缺乏。
　　第二，案例缺乏针对性的说理，导致指导性的意义被限制。其中最具有典型意义的是关于婚恋纠纷引发的故意杀人犯罪的处罚问题。在最高人民法院已经公布的9个刑事指导性案例中，有两个属于此类问题。“王志才故意杀人案”的裁判要点是：“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。”“李飞故意杀人案”的裁判要点是：“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。”以上两个案件的裁判要点将多个问题糅杂在一起，缺乏规范的表述，十分笼统。不知究竟是对民间矛盾是否适用死刑立即执行的示例、指导，还是对限制减刑适用的示例、指导，抑或是对被害方谅解与死刑适用关系的否定。这就需要对两案的情节进行归类分析。
　　表1两案从宽从严情节分类
　　┌──────┬──────────────┬───────────────┐
　　│案由　　　│王志才故意杀人案　　　　│李飞故意杀人案　　　　　　│
　　├──────┼──────────────┼───────────────┤
　　│从宽情节　　│婚恋纠纷　　　　　　　│民间矛盾（与恋爱相关）　　　│
　　│　　　　├──────────────┼───────────────┤
　　│　　　　│　　　　　　　　　　│亲属配合抓捕　　　　　　│
　　│　　　　├──────────────┼───────────────┤
　　│　　　　│平时表现好　　　　　　│顺从归案　　　　　　　　│
　　│　　　　├──────────────┼───────────────┤
　　│　　　　│如实供述，认罪态度好　　　│如实供述，认罪态度好　　　　│
　　│　　　　├──────────────┼───────────────┤
　　│　　　　│赔偿被害方经济损失　　　　│代为赔偿被害方经济损失　　　│
　　├──────┼──────────────┼───────────────┤
　　│从严情节　　│　　　　　　　　　　│累犯　　　　　　　　　│
　　│　　　　├──────────────┼───────────────┤
　　│　　　　│被害方亲属不予谅解　　　　│被害方亲属不予谅解　　　　│
　　└──────┴──────────────┴───────────────┘
　　笔者认为，关于民间矛盾引发的杀人案件的死刑限制可谓最高人民法院近些年来在死刑适用领域做出的杰出贡献。作为指导性案例对限制死刑十分重视，有利于下级法院确立明确的标准，也有利于防止被学者们讥讽的“司法软骨病”的出现，防止下级法院将判处死刑可能引发的社会矛盾上移。
　　然而，上述两个指导性案例显然有许多要点让人不明就里，该如何类比成为一个难得要领的事情。通过列表对比（见表1），似乎有助于问题的发现和解决。对比后似乎至少可以得出这样的结论。（1）只要是婚恋或民间矛盾引发的犯罪（结果似乎也应该是直接关联性的），认罪态度好并愿意赔偿损失的，就不应该判处死刑立即执行。（2）被害方亲属不予谅解甚至要求严判不是适用死刑立即执行的理由，而是限制减刑的理由。（3）至于累犯，不应该成为裁判是否构成死刑立即执行还是缓期执行的理由，而是是否予以限制减刑的理由。这些似乎与《刑法修正案（八）》的规定相吻合，但不排除也会引发一些争论。毕竟累犯存在着恶性程度的区别或者说前罪严重程度的区别。（4）刑事和解与是否判处死刑立即执行没有关联性，即使被害方不予谅解的，仍然可以判处死缓。这实际上是反对一种重罪（尤其是死刑案件）和解，与刑诉法关于刑事和解的最新规定相协调，也与笔者一贯的主张一致。[16]
　　然而，以上诸多结论，在指导性案例中并没有明示，而是笔者结合两个指导性案例比对和推测出来的。这种推测结论本身是否能够被认可需要比附案件的法官的进一步推测。这也间接说明了指导性案例的说理性和归纳性存在着亟待完善之处，指导性案例绝非公布了案例就告完结。如果比附的过程令人一头雾水，必然会导致案例的指导性归于沉寂。
　　第三，案例结论明确，但因缺乏说理导致结论存在着诸多可商榷之处。2013年1月31日发布“王召成等非法买卖、储存危险物质案”（指导案例13号）裁判理由认为：氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列入危险化学品名录中严格监督管理的限用的剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害，属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质。裁判要点对此进行了认可：“国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和危险性，属于刑法第一百二十五条第二款规定的‘毒害性’物质。”然而这显然比裁判理由的结论更模糊。[17]裁判理由中将毒害性物质限定在“限用的”剧毒化学品而不是所有的剧毒化学品，将一般毒害性物质从该罪名中加以排除，将非限用化学品（如果有的话）排除出该罪名，不无值得称道之处，但内涵本身并未厘清。
　　该问题的争议起源于一个司法解释所引发的争论。《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅仅明确了毒鼠强等五类禁用剧毒化学品（由此引发了毒害性物质范围的争论）。参与起草该司法解释的官员在《<关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中，对司法解释的背景以及如何理解毒害性物质与有毒化学品之间的关系进行了说明：“在起草过程中，有关部门建议把所有335种剧毒化学品、至少把34种在不同情况下禁止使用的剧毒化学品囊括进来，《解释》初稿也曾考虑了这种意见。但是，由于剧毒化学品之间毒性差别很大，成人致死量有的不到1毫克，有的高至3克，所以很难对其制定一个统一的定罪量刑标准。而本《解释》列举的‘禁用剧毒化学品’只有5种，其毒性大体相当，非法制造、买卖、运输、储存这些剧毒化学品行为的社会危害性也相当，对其制定统一的定罪量刑标准在司法实践中可行性较强。同时，实践中常见、多发的这类案件，绝大多数涉及的也是这5种剧毒化学品，涉及其他剧毒化学品的很少，司法实践迫切需要解决的也是涉及这5种剧毒化学品案件的定罪量刑标准问题。因此，本《解释》将‘禁用剧毒化学品’的范围限定为毒鼠强、氟乙酰氨、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟等5种剧毒化学品。”[18]
　　应该说这样解释是比较慎重的，其弦外之音就是罪刑的协调性不要被轻易破坏，即从完整意义上来说，纳入范围必须符合以下标准：一是禁用性，二是毒性相当，三是比较常见。实践中之前也不乏将该罪对象限定为禁用剧毒化学品的成例。2005年7月14日，浙江省高级人民法院《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯如何定罪处罚的请示》（浙高法〔2005〕163号）指出：“《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输危险物质罪总的毒害性物质应为禁用毒害品。液氯虽列入了《剧毒化学品目录》（2002年版），但非国家明令禁止使用的剧毒化学品，故非法制造、买卖、运输、储存液氯不适用刑法第一百二十五条第二款，如果违反有关管理规定，在生产、储存、运输、使用液氯过程中发生重大事故，可按刑法第一百三十六条规定以危险物品肇事罪定罪处罚。”浙江省高级人民法院这份指导性文件的出台，具有与该司法解释出台相类似的原因。2003年11月3日，浙江省温州市平阳县发生一起液氯爆炸事故，造成2人死亡，100多人中毒，其中6人重度中毒，大量家禽、牲畜死亡、大片田野的蔬菜等农作物枯黄；2004年5月8日上午，浙江省温州市龙港镇一废品收购点发生液氯泄露事件，4000多名群众被迫大转移，并造成了重大经济损失。原因类似，结果也相同。“液氯”虽然排在《剧毒化学品目录》（2002年版）序列中的第84号，但浙江省高级人民法院十分谨慎，明确否定依照买卖行为定罪，强调通过责任事故的方式追究责任。可以说是对司法解释的一种补足，是对刑法协调性的遵循。
　　具体来说，该罪所涉的“毒害性”化学品范围应当包括：2003年6月24日国家安全生产监督管理局、公安部等8个部门联合发布的《剧毒化学品目录》（2002年版）中的10种“国家明令禁止使用的剧毒化学品”、5种“国家明令禁止使用的农药”和17种“在蔬菜、水果、茶叶和中草药材上不得使用的农药”。2003年7月18日农业部、国家安全生产监督管理局等9个部门发出《关于清查收缴毒鼠强等禁用剧毒杀鼠剂的通告》列举的毒鼠强、氟乙酰氨、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟等5种“禁用剧毒杀鼠剂”。这5种“禁用剧毒杀鼠剂”与前述5种“国家明令禁止使用的农药”有3种相同。上述化学品均属于在不同情况下禁止使用的剧毒化学品，共计有34种。
　　最高法院指导性案例的最大问题在于没有明确所依据的化学品目录。《剧毒化学品目录》（2002年版）规定了受限范围。所谓“受限范围”，是指该剧毒化学品受到中国政府的限制。其主要包括：第一类：国家明令禁止使用的剧毒化学品；第二类：国家明令禁止使用的农药；第三类：在蔬菜、果树、茶叶和中草药材上不得使用的农药。[19]由此可见所谓的受限实质意义上是指被禁止而不是被限制。《中国禁止或严格限制的有毒化学品名录》提及了“严格限制”，但是其经过补充之后的范围仍然十分有限，两批目录共计也只有34类，后来增加了硫化汞、朱砂（辰砂）。其主要是针对进出口有毒化学品而言，能否作为该罪对象的范围并不确定。笔者认为，在没有实害性结果或紧迫危险性的情形下，还是应当根据其针对的是公共安全还是违背市场秩序来确定责任。如果具有经营资格者的特定行为不属于危害公共安全，则同样的行为对于无资格者而言就只能是一个非法经营的行为而已。
　　该指导性案例还有另外一个裁判要点：“擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。”明确了擅自购买的行为可以构成该罪。在需要说理的时候，指导性案例却只是给了这样一个武断的结论。这个结论是具有普遍性，还是仅仅针对该罪名或该类案件？须知，刑法中的买卖型犯罪非常多，如非法买卖外汇罪、非法买卖制毒物品罪等等，有些虽没有写明“买卖”但性质类似，如强迫交易罪、利用为公开信息交易罪，还有些将买卖行为分开定罪，如拐卖妇女儿童罪与收买被拐卖的妇女儿童罪。所以买与卖的性质在许多时候是不同的，今后将如何应对？
　　第四，案例具有典型性且说理具有针对性但不够充分。2014年6月23日发布“臧进泉等盗窃、诈骗案”（指导案例27号）对盗窃罪与诈骗罪的界定进行了区分：“行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚。”该案的基本案情是：臧进泉和被告人郑必玲在得知金某网银账户内有款后，即产生了通过植入计算机程序非法占有目的；随后在网络聊天中诱导金某同意支付1元钱，而实际上制作了一个表面付款“1元”却支付305000元的假淘宝网链接，致使金某点击后，其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中。裁判理由认为：“臧进泉、郑必玲获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人点击‘1元’的虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有‘自愿’交付巨额财物，获取银行存款实际上是通过隐藏的事先植入的计算机程序来窃取的，符合盗窃罪的犯罪构成要件。”
　　上述案件涉及到实践和理论中一个缺乏定论的且莫衷一是的问题，又因为盗窃、诈骗的方式五花八门，其中的联系千丝万缕，所以通过司法解释的方式解决有些勉为其难。此时指导性案例的作用就可以充分体现。该指导性案例因此也具有典型性。不仅于此，该指导案例的制作还具备了一定的说理性。其设定了“自愿”和“交付”这样一个区分盗窃与诈骗的标准，对于实务具有很强的指导意义，为理论研究提供了很好的范本，促进了理论与实践的互动。“在司法实务与学术结合得比较好的表征中，都是以判决的丰富说理性为依据的。在刑法学研究比较成熟的地区，许多刑法学理论恰恰就是从对大量司法判例的说理进行提炼的基础上发展起来的，裁判说理就是刑法学学说变迁和发展的持续增长点和沃土。”[20]积沙成塔，聚腋成裘。判决的说理为理论提供了土壤和标靶，而理论则为裁判提供了支持和反思的武器。但案例的典型并不意味着说理的充分。该指导案例所提供的理由实际上还是比较简单。“自愿”、“交付”与“处分的意思”是什么关系？被害人的行为究竟是一种“自愿”的交付还是根本就没有交付？在笔者看来，被害人并不存在一个针对305000元的交付行为，只是通过“付款1元”的方式在不自愿的情形下“交付”（或者说认可了）一个“窃取程序”。

三、案例指导应侧重于例外性、补充性与平衡性
　　最高人民法院为指导性案例确立了以下范围：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。最高人民检察院则设定了以下范围：（1）涉及的法律适用问题在现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；（2）多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的案件；（3）群众反映强烈、社会关注的热点案件；（4）在法律适用上具有指导意义的其他案件。由此可见，指导性案例被附着了太多的意义，承载了太多的社会责任。事实上，许多社会广泛关注的、群众反映强烈的、热点性的、新类型、具有典型性的案例公布，尽管具有社会意义，但其本身可能并无多少新意，在法律适用中被过多使用反而可能冲淡了案例指导的本身价值。法律规定比较原则的、疑难复杂的案例才属于案例指导的重点。从一定程度上来说，指导性案例的制定甚至比立法或司法解释的制定更为困难。因为其是一个“个案——类型化”的过程，而不是“类型化——个案”的过程，从形式逻辑角度而言，演绎的方法得出的结论往往不具有争议，而归纳的方法则往往会引来诘难。指导性案例就是一个由个别化的案例推及一般性结论的过程。因此，判例的意义在于新标准的推出，往往是对规则的补充和突破，甚至观念的变更。
　　在重视判例的国家，一些影响深远的理论以及里程碑性的结论往往就是以判例为突破口。美国第五宪法修正案规定了反对被迫自证其罪的权利。但这只是一种原则性的规定，在具体适用中如何启动或被限制并未明确。通过判例明确就显得很有针对性。1965年的格里芬诉加利福尼亚州案（Griffin v. California）的判决对这一修正案进行了补充，指出即使被告人没有主张反对被迫自证其罪的权利，仍然会受到该权利的保护。“检察官或者法官就被告人拒绝作证的行为向陪审团作出评论‘是纠问式刑事司法制度的残余’（a remnant of the inquisitorial system of criminal justice），这是第五修正案所不允许的。”[21]另一个更为知名的判例就是1966年的米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v. Arizona）的判决：“如果一个人在讯问过程中暗示他希望保持沉默，讯问必须停止。”[22]该案确立了米兰达规则。后来，美国联邦最高法院在明尼苏达州诉墨菲（Minnesota v. Murphy）一案中通过交锋和论证，提出了权利主张的例外——该项权利通常不会自动生效。[23]判例的影响性是广泛的，规则的影响是长远的。
　　规则不断补充和突破造就了新的理论体系。“事实的恶意”（actual maliace）就是一个在判例中逐步形成的一个非常重要的原则。该原则形成于美国联邦最高法院1964年3月9日在纽约时报诉苏利文一案（New York Times v. Sulivan）的裁决中。最高法院指出：被告纽约时报虽然刊登了内容不实的广告，并且也的确对原告的名誉造成了一定的损害，但由于原告是一名“政府官员”，他必须有“清晰地和令人信服的证据”（clear and convincing evidence）证明《纽约时报》事先知道广告内容是假的，仍执意刊登；或者被告对内容有严重疑问，但毫不忌惮地疏于核查真相。而早在1931年的尼尔诉明尼苏达州（Near v.Ｍinnisota）一案中已经开始关注通过散布虚假信息对公众人物产生损害的问题。当时，联邦最高法院推翻了明尼苏达州最高法院的裁决——“批评政府官员的品质和行为必须在新闻媒介中受到公开争论和自由讨论”，据此反对对批评政府官员公务的行为进行“事前限制”。首席大法官休斯（Hughes）认为：“一百五十年来，几乎从来没有法律试图对涉及官员渎职的出版施加事前限制，这一事实体现了一项深切承诺，应在于依据诽谤法提起诉讼，而非限制报纸的期刊出版。”当然，也有法官表达了对不受限制所导致的潜在风险的忧虑，如巴特勒法官认为：“使各个社团的治安、稳定以及每个人的事业和私人事务，暴露在旷日持久的错误和恶意攻击之下；任何将要倒闭的出版社都可能具有充分的能力，来制造并实现压迫、敲诈和勒索计划。”[24]最终法院采取事前限制和事后限制两分法的方法解决了这一问题。[25]此外，对“事实的恶意”还涉及到证明力的问题，在后来的博内特诉国家调查公司（Carol Burnett v. National Enquirer，Inc.）一案中，加州上诉法院就认为，作为损害性赔偿的恶意与纽约时报诉苏利文一案中确定的恶意不同，并不需要“清晰的和令人信服的证据”来证明恶意的存在，只要优势证据来证明即可。[26]上述这些案例构成了对“事实的恶意”认定的体系，从而也促进了理论的研究和观念的变更。
　　具有指导意义的判例的生成基本都围绕着争议性的或者说例外性的案件而展开，由此也带来了对规则的进一步补充和突破。尤其是突破，实际上是建立一种新的规则或对规则贯彻的新的理解，而不只是为了说明一个规范使用的规范性。《欧洲人权法院案件受理标准实践指南》都是叙述了基本规定之后通过一些针对性的案例进行补充性说明。
　　案例还具有建立一种新的平衡的功能，体现一种观念的更新。法律的稳定性需要更高的正义标准的矫正原理、罪刑法定原则的出罪功能，甚至我国刑法的但书条款的适用等往往不可能表达为一种类型化的司法解释，此时判例的作用就彰显出来。《欧洲人权公约》就是不断通过判例完成理念的更新的。该法第10条第1款规定：“人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。”第2款规定：“行使上述各项自由，因为负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，为了保护他人的名誉或者权利，为了防止秘密收到的情报的泄漏，或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。”这种表述方式，是一种最为常见的对表达自由的归纳，简单来说就是——人人都有表达自由，但必须受到一定限制。但是，对于“限制”本身不做限制，则基本条款往往成为一种空谈，表达自由将无法得到实现。欧洲人权法院从1959年建立迄今，已经做出近千例的裁决，其中十分之一的判例与第10条有关，不仅维护了人权与权力的平衡，而且不断进行新的探索，反映出人权法院的整体性立场和整体性的法理，这是非常值得深思和借鉴的。1976年Handyside 案件的判决最为显著：“表达自由构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一。它受制于第10条第2款，不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的‘信息’或‘观念’，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的‘信息’或‘观念’。这是多元、容忍和思想开放的要求，没有这些就没有‘民主社会’。这意味着，在这一方面加置的所有‘形式’、‘条件’、‘限制’或‘刑罚’，都必须与所追求的合法目的适成比例。”[27]在Castells案的判决中，欧洲人权法院又认为表达自由对于不同派别具有特殊价值，因而指出：“在民主制度中，政府的行为或使命必须密切关注的不仅是立法和司法机构，而且还有新闻出版界和公众舆论。还有，政府所占有的支配地位，使得它在诉诸刑事程序时必须表现出节制，特别是在可以利用其他手段回应反对者或新闻出版界的不适当攻击和批评时，尤其如此。”[28]
　　这些裁判理由已经脱离了个案的色彩，上升为一种基本的理念和原则性的内容，对法治体系的指导意义十分长远。这一方面充分说明了判例的魅力和不可替代性，充分发挥了判例的作用，另一方面也为我们如何制作指导性案例提供了借鉴。
　　在我国的司法实践中，也并不是没有比较成功的、具有突破性的观念性变革、具有指导意义的实例。王勇故意杀人案的判决就是一个典型案例。[29]该案的被害人董德伟无理纠缠并打伤被告人王勇的父亲，引起被告人与被害人争吵、厮打，并用刀当场杀死被害人。被害人董德伟打伤被告人王勇父亲，与被告人王勇杀死董德伟的行为是紧密联系的。被害人无故纠缠被告人王勇的父亲，并致其父头皮血肿、胸壁软组织损伤，属于有严重过错。据此法院认为，虽然被告人王勇用菜刀对被害人头部、面部等要害部位连砍数刀，致其死亡，手段残忍，后果严重，亦可以酌情从轻处罚。[30]有关裁判理由指出：王勇故意杀人案是以被害人有明显过错而对被告人适用死刑缓期执行的一个范例，对于此后司法实践中根据被害人的明显过错对被告人正确适用死缓具有参考价值。到了2009年，最高人民法院《关于印发严格执行死刑政策依法不核准死刑典型案例的通知》选择19个严格执行死刑政策依法不核准死刑的典型案例，印发给中高级人民法院，要求组织刑事法官和审判委员会委员进行学习讨论，大多也是故意杀人案，并对依法不核准的理由都作了具体说明，指导案例已经系统化。
　　不仅于此，从王勇杀人案的判例到19个不核准死刑的典型案例还促成了政策和观念的变更。1999年10月，也就是王勇故意杀人案公布之后，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》做出规定：“对故意杀人罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”之后，最高人民法院刑三庭在《审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中指出：“在实践中，故意杀人、伤害案件从性质上通常可分为两类：一类是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的；一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。对于前者应当作为严惩的重点，依法判处被告人重刑直至死刑。对后者处理时应注意体现从宽的精神，在判处重刑尤其是死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人以外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔过，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。”最终，这些案例和举措归结为最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”从而彻底完成了个案向政策过渡，完成了司法价值观的重大变化，杀人偿命的观念开始褪色，在中国死刑改革中真正具有里程碑的意义。“死刑适用标准问题首先是一个立场问题，必须明确刑法的生死立场是什么，应当是什么。死刑立场不仅决定了死刑适用结果的整体走向是趋于严厉还是趋于缓和，而且也从根本上影响了死刑适用的统一性。”[31]在观念和政策的更新过程中，指导性案例功不可没。

【注释】
　　本文系国家社科基金项目“犯罪治理控制与刑事司法犯罪化的反思”（项目号：11BFX102）、国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪问题研究”（项目编号：14ZDB147）及上海市高校一流学科（法学）建设计划的阶段性研究成果。
　　[1]蒋安杰：《案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志》，《法制日报》2011年1月5日。
　　[2]同上注，蒋安杰文。
　　[3]各界将案例指导制度意义归纳得极高并且非常宏大，包括：（1）规范已有的案例实践；（2）弥补成文法、司法解释解释的局限；（3）约束法官的自由裁量权；（4）总结推广司法经验；（5）节约司法资源，提高司法效率；（6）增强法律的确定性和可预测性；（7）创新和完善司法业务指导方式；（8）提高审判质量；（9）统一司法理念和法律适用标准；（10）促进司法公正；（11）提高司法队伍整体素质和能力；（12）丰富和发展中国特色社会主义司法制度；（13）深入推进“三项重点工作”的需要；（14）提高司法的公信力和权威性；（15）为克服法律的确定性、成文法和司法解释的局限、宣传法治提供范例，为法学教学和研究提供素材。参见张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，《学习与探索》2012年第3期。
　　[4]蒋安杰：《陈国庆谈检察机关案例指导制度的构建》，《法制日报》2011年1月5日。
　　[5]蒋安杰：《胡云腾谈人民法院案例指导制度的构建》，《法制日报》2011年1月5日。
　　[6]王洪季：《案例指导制度的反思与探索》，《广东经济管理学院学报》2004年第5期。作者时任天津市河东区人民法院院长。
　　[7]李浩：《英国判例法与判例规避》，《比较法研究》1995年第1期。
　　[8]康为民：《案例指导制度的价值与功能》，《法制资讯》2011年第5期。作者时任湖南省高级人员法院院长。
　　[9]同前注[6]，王洪季文。
　　[10]同上注，王洪季文。
　　[11]何家弘：《外国司法判例制度》，中国法制出版社2014年版，前言。
　　[12]有观点将此称为“背离报告制度”。参见王军、卢宇蓉：《检察案例指导制度相关问题研究》，《人民检察》2011年第2期。
　　[13]参见李友根：《指导性案例为何没有约束力》，《法制与社会发展》2010年第4期。
　　[14]同前注[11]，何家弘书，前言。
　　[15]孙万怀：《公开固然重要，说理更显公正——“公开三大平台”中刑事裁判文书的公开之殇》，《现代法学》2014年第2期。
　　[16]具体观点参见孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，《中国法学》2010年第1期。
　　[17]这也给了我们一个启示：进行比附的时候更应该参照的是“裁判理由”而非“裁判要点”。
　　[18]熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南——危害公共安全罪》，中国人民公安大学出版社2007年版，第171页。
　　[19]需要说明的是2012年新版《剧毒化学品目录》没有显示这一规定。
　　[20]同前注[15]，孙万怀文。
　　[21] Griffin v. California，380 U.S.609，615(1965).
　　[22] Miranda v. Arizona，378 U.S.436，473(1966).
　　[23] Minnesota v. Murphy，465 U.S.420，425，427(1984).
　　[24]张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第400页。
　　[25]283U.S.697(1931)[EB/OL].转引自孙万怀、卢恒飞：《刑法应理性应对网络谣言》，《法学》2013年第11期。
　　[26]143 Cal.Rptr.206.转引自上注，孙万怀、卢恒飞文。
　　[27] Handyside v. The United Kingdom Judgment，07/12/1976，A24，para.49.转引自张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，《外国法译评》2000年第4期。
　　[28] Castells v. SPAIN Judgment，23/04/1992，A236，para 46.转引自张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，《外国法译评》2000年第4期。
　　[29]该案载最高人民法院刑庭编：《刑事审判参考》（第3辑），法律出版社1999年版。
　　[30]最高人民法院刑庭编：《刑事审判参考》（第3辑），法律出版社1999年版，第21页。
　　[31]荣学磊：《死刑适用中生死界线的探寻：立场、方法与规则》，全国法院系统第二十四届学术讨论会获二等奖论文。

【作者简介】华东政法大学法律学院教授、司法改革与判例研究中心主任，法学博士
【文章来源】《政治与法律》2015年第2期