重新检视犯罪中止

【内容提要】在诸多刑法理论问题还处于激烈争论之际，学者们对犯罪中止的探讨似乎已经沉寂下来了。在理性思考之下，犯罪中止应从行为结构上作出相应的定性和处置，而不应笼统地作为犯罪对待。犯罪中止的刑法体系地位和刑法学体系地位应彻底立于犯罪中止制度的设立宗旨予以确定，并可将其置于犯罪论中的正当防卫和紧急避险之后。基于对犯罪中止的重新定性和对其刑法体系和刑法学体系地位的重新安排，犯罪中止制度可作出新的法条设计。
【关键词】犯罪中止，危害行为，危害结果，刑法体系，刑法学体系
　　
　　与新、旧刑法的规定相合拍，犯罪中止是犯罪形态的一种并通常要承担相应的刑事责任，这是国内刑法学理论的一致认识。在笔者看来，无论是国内的刑事立法，还是国外的刑事立法，确立犯罪中止制度都旨在鼓励行为人主动放弃危害行为或主动有效地防止其危害行为所可能或必然带来的危害结果，以达到预防犯罪并最终实现社会稳定之目的。另外，在具体的司法实践中，中止犯罪的行为人在主观上已经彻底打消了实施此次犯罪的念头，其“法的敌对意思”已然被自己的“理性思虑”所“扼杀”。此时此刻，行为人的主观恶性便在其良知的“自我拷问”中无所存留。与此同时，行为人在“放弃继续犯罪”之主观意念的引导下，于客观上停止危害行为的实施或者有效防止危害结果的现实发生，此一行为使得客观危害在行为人力所能及的范围内降到最低，甚至被彻底泯灭。换言之，中止犯罪的结果是由行为人主客观两方面的“中止”所促成的。此时，成立犯罪所必须的“严重的社会危害性”便难以寻处容身。若于此情此景之下，刑法依然苛责中止犯罪之行为人，那么刑法保障人权之使命则会变成一句毫无价值可言的“口号”，而“金玉其外，败絮其中”的形式主义刑法自会借此“肆意膨胀”，至于“维护社会秩序，保障公众人权”更无从谈起。可见，犯罪中止制度在整个刑法学领域举足轻重。如此，犯罪中止制度的重要性要求我们对犯罪中止问题重新作出理论探讨并为刑事立法的重新规定提供佐证。

一、犯罪中止的定性和处置
　　犯罪中止如何定性和犯罪中止如何处置是两个相互关联的问题，只有先合理地解决前一个问题，然后才能使得后一个问题的解决“顺风顺水”，两个问题也才能做到互相印证。前一个问题实质就是犯罪中止是否属于犯罪的问题，其所要解决的是行为的“定性”问题；后一个问题实质就是犯罪中止是否需承担刑事责任的问题，其所要解决的是行为的“定责”问题。而要对犯罪中止作一个正确的定性，关键要从犯罪中止的行为结构分析入手。犯罪中止究竟是一种什么样的行为结构呢？笔者认为，犯罪中止在时间上可划分为前后相继的两个阶段，即危害中止前的行为和危害中止行为。其中，前一阶段分为造成其他严重后果和未造成其他严重后果两种情形，后一阶段又分为自动放弃危害行为和自动有效地防止危害结果发生两种情形。后一阶段的前种情形即自动放弃危害行为，应是指行为人完全有可能继续实施危害行为直至将危害行为实施完毕，但出于己意而停止实施。在此情形下，危害行为的继续实施同样为行为人根本不愿或彻底放弃，同一个行为人对危害行为的主观意愿在前后相继的两个阶段呈现出截然不同的两种状态，故此时的行为人变成了此前的行为人的对立面；而后一阶段的后种情形即自动有效地防止危害结果发生，应是指行为人已将计划中的危害行为实施完毕，但在危害结果有发生的现实可能性的情况下出于己意而采取措施并避免了危害结果的发生。在此情形下，危害结果的发生为行为人根本不愿或彻底放弃，同一个行为人对危害结果的主观意愿在前后相继的两个阶段依然呈现出截然不同的两种状态，故此时的行为人同样变成了此前的行为人的对立面。此两种情形说明了两项内容：一是在主观上，行为人中止其危害行为或防止危害结果的发生都是在追求对自己行为的社会危害的排除，并以此来否定行为人在危害中止行为之前对该社会危害的追求，此为主观意愿上的转变；二是在客观上，无论行为人“自动放弃危害行为”是发生在“犯罪过程”的哪个具体的行为阶段，还是行为人“自动有效防止危害结果发生”采取何种方式，都确已避免了其所追求的危害结果的发生，并达到了排斥在没有中止危害行为或没有采取有效措施的情况下危害结果发生的现实可能性或必然性的实际效果，此为客观结果上的转变。因此，无论是从主观上，还是从客观上，危害中止行为本身是不存在社会危害性的，自然更谈不上刑法中所要求的所谓“严重的社会危害性”。正如前苏联H?N?别利亚耶夫和M?N?科瓦廖夫所说：“行为人的自动中止，保证了不发生行为的危害社会结果，排除了给侵害客体造成损害的威胁，这就意味着所实施的行为的社会危害性不存在了。”{1}既然社会危害性已经不复存在，刑法再以“社会危害性”为由对行为人加以责难，于情于理于法皆难以令人信服。因此，无论是按照陈兴良教授所说：“主观恶性与客观危害的统一，就是社会危害性”{2}，还是按照笔者所主张的社会危害性是主观罪过、客观危害和再犯危险性的有机统一{3}，危害中止行为本身因不具备犯罪的首要特征即严重的社会危害性而与犯罪有本质区别，自当应与犯罪区别对待而不应置于犯罪之中加以讨论。
　　危害中止行为本身不仅不应作为犯罪对待，反而是应予肯定和鼓励的合法行为，因为它是行为人自我否定或与危害行为作自我斗争的行为。对犯罪中止行为以“非犯罪化”对待不仅是对行为人“与危害社会之行为作自我斗争”所作出的一种规范层面的肯定，其更是预防犯罪中“一般预防”的“变种”，是一种可以更加有效地防止犯罪现实发生的手段。刑法对行为人之行为所作出的评价除了是一种“就行为论行为”的针对性评价，还是一种隐性的价值导向，此种导向会告诉人们什么样的行为是刑法所倡导的，而什么样的行为是刑法所“厌恶”的，进而引导人们“趋”刑法之“利”而“避”刑法之“害”。总言之，刑法之评价具有导向性。既然如此，此种导向就应当是积极的，是足以引导人们作出有益于社会秩序稳定的行为的。犯罪中止作为一种犯罪停止形态，其在刑法评价体系中地位不容小觑，故犯罪中止的刑法定性自会对社会公众产生巨大的价值导向作用，而将犯罪中止从“犯罪”这一负面领域中剥离无疑给行为人放弃犯罪或积极采取相应措施防止危害结果现实发生提供了法律上的保障，让行为人中止犯罪不再有“后顾之忧”。若将犯罪中止作犯罪对待，无形中会给行为人传达一个信息：不论你是否中止犯罪，你的行为都会被刑法认定为犯罪，你的行为已然如“开弓之箭、倾覆之水”。在此之下，行为人极有可能为了眼前之利益而“放手一搏，铤而走险”，以“侥幸心理”最终酿成恶果，使得“羊尽亡，而无牢可补”。因此，从刑法保障人权的终极目的和社会的长远利益出发，将危害中止行为作“非犯罪”对待是刑法理性的必然选择。
　　至于前一阶段的后种情形即没有造成其他严重后果，其非罪性是十分明显的，一是因为没有造成其他严重后果即意味着在客观上不存在严重的现实危害，二是因为后一阶段的危害中止行为本身又说明了行为人的主观恶性包括主观罪过和再犯危险性达不到刑法上所谓的“严重”程度，即将主客观结合起来都不能使该种情形具备罪质即严重的社会危害性。因此，该种情形只能作为非刑事违法行为对待，进而只能承担非刑事法律责任。但社会是一个讲求平衡的特殊有机体，其一旦失衡毕竟导致社会秩序的混乱。行为人中止犯罪的行为纵然使得正在进行之危险或危害被“扼杀”，进而致使原犯罪之危害未达到刑法所设定的严重程度，但其原先之危害社会的行为并不会因为一个中止行为而被彻底“抹杀”，行为人可以通过之后的中止行为作出“补救”，但这并不代表危害行为未曾发生。只要危害社会的行为曾经发生过，社会的平衡就会被打破，而为了使得被打破的平衡再次恢复应有之状态，行为人必须为此承担一定的责任。在该种情形下，行为虽然因其社会危害性达不到严重程度而不能作为犯罪对待，但行为人危害社会的主观恶性或人身危险性还会有不同程度的存在，而且行为毕竟存在着轻微程度的社会危害性，所以，应对行为人施以治安处罚等适当处置，而此种处置便是行为人为恢复社会之平衡所应承担的责任。待保安处分制度建立起来以后，可对这类行为人适用保安处分。那么，前一阶段的前种情形即造成其他严重后果该如何定性和处置？笔者认为，该种情形之下，其他严重后果通常是由“手段行为”造成的。“手段行为”本来服从于“目的行为”，但由于“目的行为”已被“危害中止行为本身”所彻底否定或消解，故“手段行为”也就可以取得独立的地位。举例言之，甲因贪恋乙的美色而决意乘乙独自一人在家时潜入乙家，对乙实施强奸。在着手之前，甲考虑到乙家处于闹市，一旦在实施强奸过程中乙逃脱惊动了四邻和在街上巡逻的警察，强奸计划便会落空。于是，甲决定在强奸之前先把乙的双腿打断，防止乙逃跑。某日晚，甲打探到乙家中只有乙一人且其他家庭成员皆于外地出差，短时间内不会回家。甲认为时机成熟，便提着一根木棍潜入乙家，乙见有歹徒入室便大声呼救，甲顿时一惊，上前即将乙打伤在地，乙的双腿随即被甲打断而动弹不得。在甲窃喜前一计划实施成功，正准备实施强奸之时，乙忍着疼痛苦苦哀求甲放过自己，甲见乙痛苦万分，顿时心生恻隐，便打消了强奸乙的念头且逃离了乙家。此例中，先前的伤害行为是“手段行为”，而最终的强奸行为是“目的行为”。由于“手段行为”通常又是行为人在主观故意的支配下实施的，加之造成了严重的后果，故“手段行为”通常可以找到一个犯罪构成。那么，对于这类行为就应按照所符合的犯罪构成去确定罪名和量定刑罚C3本案中甲对乙的伤害行为即符合故意伤害罪的犯罪构成，构成故意伤害罪。那么，对甲应当在故意伤害罪的范围内进行定罪量刑。在对犯罪中止的定性和处罚的国外刑事立法中，表现得最激进的是前苏联的刑事立法。《苏维埃刑法典》第十六条规定：“自动中止犯罪的人，只有在他已实施的行为实际上含有其他犯罪构成时，才负刑事责任。”例如，行为人为了达到强奸目的先伤害了他人，但在伤害他人之后又中止了强奸行为，则应对该行为人定故意伤害罪。可见，在前苏联的刑事立法中，犯罪中止是不作为犯罪对待的，而只有中止犯罪前的行为符合其他犯罪构成，才按他罪定罪量刑。《墨西哥联邦刑法典》第十二条规定：“行为人自动放弃实施行为或阻止犯罪既遂的，不适用对该罪规定的任何刑罚或保安处分，但如果其已经实施的作为或者不作为构成其他犯罪的，不妨碍对之适用对该罪规定的相应处罚。”由此可知，在墨西哥联邦刑法中，犯罪中止亦不作犯罪对待，而只有其已经实施的行为构成其他犯罪时，才按相应犯罪作出处罚。《葡萄牙刑法典》第二十四条第一款规定：“如果行为人自愿地放弃继续实施犯罪，或者自愿地防止犯罪既遂，或者犯罪虽然既遂但自愿地防止非构成要件结果发生的，不应当追究刑事责任。”这一规定不但将犯罪中止作“非犯罪”对待，而且将犯罪中止的成立范围扩大到犯罪既遂，可见其在犯罪中止的处置上展现出了极大的谦抑与宽宥。前苏联、墨西哥与葡萄牙的刑事立法应对我们今天重新探讨犯罪中止问题有所启示。
　　上文分析的最后结论是：犯罪中止不应笼统作为犯罪对待。只有在行为符合其他犯罪构成时，才按他罪追究刑事责任。也就是说，犯罪中止本身不是犯罪，而犯罪中止前的行为不一定百分之百构成犯罪。笔者认为，这个结论是在完全坚持了主客观相统一的刑法原则之下得出的，其是理性的，是符合社会发展规律的，更是符合刑法保障人权的终极使命的。以往的国内外刑事立法和刑事法学把犯罪中止作为犯罪对待在相当程度上体现了客观归罪的色彩，因为犯罪中止的行为人毕竟在中止犯罪之前实施了危害行为，既然存在危害行为，行为人就应当为自身危害社会的行为付出刑法上的代价。而当今诸多国外刑事立法对犯罪中止规定免于处罚，此一举措从表面上看仅仅是各国按照各自之国情所作的符合社会发展的法律规定，但从其内在而言，这一举措所体现的更是一种文明刑法的谦抑理念。我国新刑法规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”。这些已在相当程度上说明了立法者承认犯罪中止的社会危害性很难达到构成犯罪的程度。与其如此，不如把犯罪中止作为非犯罪对待来得干脆。刑事立法应当克服对犯罪中止定性的潜在的模糊性和不确定性。另外，把犯罪中止作为非犯罪对待也与现代刑法“非犯罪化”发展趋势相合拍。

二、犯罪中止在刑法和刑法学体系中的位置
　　犯罪中止在刑法和刑法学体系中应排在何种位置，这也是涉及犯罪中止刑事制度的科学性和合理性的一个重要问题。对于这一问题，有“作者主张，把犯罪中止置于刑罚论中，放在累犯与自首之间，其重要意义在于：（1）体现了我国关于犯罪中止制度刑事立法的宗旨，明确了犯罪中止不是犯罪行为，而是从宽处罚罪犯的一种减轻情节。（2）进一步完善了刑法体系。（3）为我国刑法理论研究的进一步发展提供了可能。（4）是实践中拓宽犯罪中止适用范围和鼓励犯罪分子中止犯罪的迫切需要。”{4}345同时，“作者认为，我国刑法和刑法理论把犯罪中止制度置于犯罪论的故意犯罪阶段或形态中是不科学的：（1）混淆非罪行为的犯罪中止与犯罪行为的犯罪未遂、预备的界限；（2）降低了犯罪中止在刑法体系中的地位和意义；（3）与我国鼓励中止犯罪的立法目的和刑事政策相悖。”{4}344-345笔者认为，应把犯罪中止立法规定保留在刑法总则有关犯罪的章节中，而不是分别移到刑法总则的刑罚章节中和刑法学的刑罚论中。具体理由如下：其一，因为犯罪是刑罚的前提，即“无犯罪则无刑罚”。如果把犯罪中止置于刑罚论中，则等于承认犯罪中止是犯罪行为，这会造成与“犯罪中止不是犯罪行为”的观点的自相矛盾。况且，累犯与自首都是以承认犯罪为前提，而把犯罪中止置两者之间更显不伦不类。其二，如果说刑事立法确立犯罪中止旨在鼓励犯罪分子中止犯罪，那么，把该制度置于犯罪论中较之置于刑罚论中其鼓励作用更大。因为置于刑罚论中等于已经确认了犯罪行为的存在，所剩问题就是如何处罚的问题；若是置于犯罪论中，则是首先明确犯罪中止不是犯罪行为，不存在刑事责任问题。其三，如果说犯罪中止问题在刑法学体系中的位置影响到犯罪中止理论的发展的话，则置于犯罪论中较之置于刑罚论中影响则更大，因为将其置于犯罪论中首先将引起犯罪中止是否是犯罪的理论探讨，接着就是对犯罪中止如何处理的理论的展开和继续；若将其置于刑罚论中，则理论研究的视野易于停留在刑罚本身。因此，把犯罪中止立法规定和犯罪中止理论研究分别置于刑法总则的犯罪章节和刑法学的犯罪论中，不是“降低了犯罪中止在刑法体系中的地位和意义”，而是提高了犯罪中止在刑法体系中的地位和意义，并真正完善了刑法体系；不是“与我国鼓励中止犯罪的立法目的和刑事政策相悖”，而是与这个目的和政策完全相吻合，真正地发挥鼓励中止犯罪的作用，并真正地“为我国刑法理论研究的进一步发展提供了可能”。
　　但是，把犯罪中止立法规定和犯罪中止理论研究分别保留在刑法总则的犯罪章节和刑法学的犯罪论中问题还没有结束，还有犯罪中止立法规定在刑法总则犯罪章节中的具体位置和犯罪中止理论在刑法学犯罪论中的具体位置这么一个更进一步的问题。笔者赞同“我国刑法和刑法理论把犯罪中止制度置于犯罪论的故意犯罪阶段或形态中不是科学的”观点，理由除了论者所列举的“混淆非罪行为的犯罪中止与犯罪行为的犯罪未遂、预备的界限”和“与我国鼓励中止犯罪的立法目的和刑事政策相悖”以外，还应补充如下两点：其一，把犯罪中止立法规定置于犯罪预备和犯罪未遂立法规定之后，把犯罪中止理论置于犯罪预备和犯罪未遂理论之后，仍然体现了西方刑事古典学派“客观归罪”的理论倾向和立法意识，因为这种位置安排说明了立法者在对待犯罪中止这一问题上目光只停留在已然行为上；其二，犯罪中止立法规定在刑法总则犯罪章节的现有位置和犯罪中止理论在刑法学犯罪论中的现有位置仍然是降低了该立法规定和该理论在刑法体系和刑法学体系中的应有地位和意义，只不过其降低程度较之把犯罪中止制度置于刑法总则刑罚章节和把犯罪中止理论置于刑法学刑罚论中相对为轻罢了。那么，犯罪中止制度和犯罪中止理论到底应分别置于刑法总则犯罪章节和刑法学犯罪论何种具体位置才相对显得科学合理呢？笔者主张，应把犯罪中止立法规定和犯罪中止理论分别置于刑法总则犯罪章节中的“正当防卫”、“紧急避险”和刑法学犯罪论相应理论之后。理由是：正当防卫和紧急避险是排除社会危害性的行为，或者说正当防卫和紧急避险同属“阻却客观危害事由”。笔者通过上文对犯罪中止行为性质的分析认为，犯罪中止也可归人排除社会危害性的行为或“阻却客观危害事由”之中。犯罪中止与正当防卫和紧急避险在排除社会危害性上的区别仅仅在于：前者是针对行为人自己，后两者是针对他人实施。到目前为止，由于一致把犯罪中止作为犯罪对待，故国内外刑法理论在论及排除社会危害性行为这一专门问题时当然丝毫不去注意犯罪中止。今天，在笔者看来，这或许是个缺陷或不足。陈兴良教授说：“阻却客观危害的理由，除正当防卫和紧急避险外，在大陆刑法理论中还包括……自救行为、安乐死等”。{2}96笔者认为，犯罪中止不仅可以归入排除社会危害性的行为中，还可以并人自救行为之中并使自救行为的外延合理扩大，即犯罪中止可归入广义的自救行为之中。

三、犯罪中止的法条新安排与新表述
　　总结上文，笔者的总体观点是：犯罪中止行为本身并非犯罪；犯罪中止之前的行为只有符合其他犯罪构成，才按他罪追究刑事责任；犯罪中止立法规定和犯罪中止理论应分别放在刑法总则犯罪章节和刑法学犯罪论“正当防卫”和“紧急避险”之后。在英美法系，“普通法和《模范刑法典》都要求‘意图犯罪’必须有一个具体的犯罪意志或目的，传统的普通法判例并不承认‘自愿放弃’作为意图犯罪的抗辩，但由于《模范刑法典》的‘实质性步骤’测试降低了‘意图犯罪’的惩罚门槛，因此引入了‘放弃’（abandonment）的抗辩……《模范刑法典》把‘自愿放弃’的抗辩正当化了，认为一个在意图犯罪之早期放弃自己意志的人是缺乏危险性格的，而且允许这种赋予放弃犯罪的个人以此抗辩能够鼓励以后潜在的犯罪者主动放弃他们的不法计划。”{5}。由于犯罪中止是一种“自愿放弃”行为，故英美法系将对犯罪的“自愿放弃”作为正当化抗辩事由，对我们重新审视犯罪中止的性质和法条新设计包括其位置与表述不无启发。
　　在对犯罪中止的法条内容进行表述时，应注意法律用语与法条精神或法条宗旨相吻合。那么，在进行犯罪中止的法条内容表述时应对法律用语作如下变换：新刑法第二十四条中“在犯罪过程中”应变换为“出于非法意图实施危害行为过程中”；该条中“放弃犯罪”应变换为“放弃危害行为”；该条中“犯罪结果”应变换为危害结果。这样，我们就可在新刑法第二十一条“紧急避险”款之后增加一款：“行为人在出于非法意图实施危害行为过程中，自行放弃危害行为或自动有效地防止危害结果发生的，不负刑事责任。若行为已经造成其他危害结果而符合其他犯罪的，则按其他犯罪追究刑事责任。”
　　犯罪中止的深入探讨或许会引起犯罪观念的一种更新或突破，进而使得刑法更加理性，从而刑法保障人权之使命得以更好的担当。

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【作者简介】扬州大学法学院教授，硕士生导师，法学博士后，主要从事刑法学研究；扬州大学法学院2013级刑法学硕士研究生，主要从事刑事法学研究
【文章来源】《湖南警察学院学报》2015年第2期