行为无价值论与主观违法要素

【内容提要】在犯罪成立之际，是否在对行为及其结果进行评价的同时，也应将判断重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素上，这一直被认为是行为无价值论和结果无价值论的关键对立点之一。有的结果无价值论者全面否定主观违法要素，但其恰好不能有效保护法益；有的结果无价值论者例外地承认主观违法要素，但其必然陷入方法论上的困境。行为无价值论承认主观违法要素，主张排除主观违法要素会导致构成要件无限定，不能向国民明示处罚范围，也无法准确认定犯罪；故意犯的违法性程度明显高于过失犯；刑法中规定的目的犯是主观要素影响违法性的具体表现；中国司法实务中大量案件的处理也特别考虑了主观违法要素。从行为无价值二元论的逻辑出发，应该认为犯罪是违反行为规范，进而造成法益侵害的行为。对刑法所禁止的行为，要求行为人有故意或目的，主观要素影响违法。承认主观违法要素，就可以很好解决假想防卫中的“回旋飞碟现象”；同时，要使违法概念和正当防卫中的不法侵害概念保持一致。
【关键词】行为无价值，结果无价值，违法要素，故意，不法侵害

　　一般认为，刑法理论早期对客观违法性论坚持得极其彻底，主张违法是纯客观的。[1]但是，随着新古典犯罪论体系主张在违法性中也存在主观要素，主观违法要素的内容、体系性地位、与客观违法性论的关系等，就成为刑法学中最有争议的问题之一。 　　
　　本文的基本观点是：从行为无价值二元论的逻辑出发，应该认为犯罪是违反行为规范，进而造成法益侵害的行为。对刑法所禁止的行为（规范对象），要求行为人有故意。结果无价值的要素和作为行为无价值的故意等要素应当对应。即使将主观要素纳入违法性判断中，也只是认为其是影响违法性有无和强弱程度的要素之一，并不在总体上影响违法的客观性，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所作的应当如何行为的判断；而责任是以个别具体的行为人为标准所作的是否可能为一定行为的判断，要在理论上区别违法性和有责性仍然比较容易。[2]

一、主观违法要素的命运
　　（一）行为无价值论的立场
　　1.行为无价值一元论
　　目的行为论的倡导者Welzel强调，对行为不应只从因果过程上把握，而应该和该行为所追求的目的相联系加以理解。这一目的行为论对违法性作如下理解：不法内容不可能仅仅由发生的结果（法益侵害）来决定，只有特定的行为人的所作所为才可能构成违法。行为人所设定的目标、行为时的心理状态、行为人的义务等要素，与可能发生的法益侵害一道，共同决定行为的不法性。因此，所谓违法性，只能是对和特定的行为人相互联系起来的行为所进行的否定性评价，不法只能是与特定行为人相关的不法（“人的违法性论”）。这一违法论给行为无价值赋予了决定性的意义，甚至认为即使不存在结果无价值，只要存在行为无价值也可以肯定犯罪的成立。
　　行为并不是裸的因果流程，而是通过内在的意志对外在、因果的事实之发生的操纵，具体而言，意志先是在思想上形成目标、选择为达到这一目标所必要的手段，然后再依据计划运用这一手段。因而，行为乃是客观和主观诸要素被划分出来的（gegliedert）统一体，（然后）人们针对这一统一体再行违法性评价。[3]这一在德国展开的目的行为论，曾经得到学者们的普遍支持，在当时刑法学界占据了重要的地位。
　　主观的违法性说认为法律为主权者之命令，惟对于责任能力人始有意义，故违法行为必出自责任能力人，亦即有责行为方受法律规范之评价而发生违法性。苟无责任，即无违法之可言。[4]
　　在日本20世纪中叶之前，支持行为无价值论的学者也大多和Welzel教授一样，将违法性理解为行为人的违法性，主张并不是所有法益侵害都具有违法性，违法的只是那些不具有社会相当性的法益侵害行为；在评价违法性时，必须与法益侵害一起同时考虑行为自身的无价值。行为无价值论认为，当存在故意时，比没有故意的场合相比，行为人的违法意志更加强烈，需要给予更加强烈的否定，因此故意是违法要素。目前，在日本关于主观的违法要素，行为无价值论全面肯定主观的违法要素，即故意、过失、目的犯的目的、动机、倾向犯中的内心倾向、表现犯的表现都作为影响违法性判断的因素看待。
　　2.行为无价值二元论
　　今天的德国刑法学虽然强调违法和责任的区分，但通说全面肯定主观的违法要素。违法，是指在刑法上要禁止该行为，将该行为作为不值一提的身体动静看待。故意毁坏财物具有违法性，但对于过失地毁坏财物的行为，刑法原本就不禁止，其不是刑法上的违法行为，不具有违法性。因此，毁坏财物行为是否具有违法性，与主观要素紧密关联，故意显而易见是主观的违法要素。
　　主观要素之所以应被承认，是因为仅有客观构成要件符合性并不能决定不法。例如，诈骗罪的构造是虚构事实欺骗对方，但如果某人相信自己家祖传的字画是真品而卖给对方的，即便事后鉴定其是赝品，行为也不可能充足了诈骗罪的构成要件。肯定主观不法要素背后的法理依据在于：只有某种结果是行为人客观上能够避免的，结果才能在规范上归属于行为人。规范能够发挥其约束功能的场合仅限于行为人基于其认识能够避免结果发生的情形，缺乏故意、过失的行为，结果发生的客观避免可能性不存在，规范就不可能对其发挥命令或禁止的作用，因为规范不可能要求人去做不可能做得到的事情。
　　其实，符合刑法分则构成要件所规定的行为，都是带有类型性的违法行为。进行构成要件符合性判断，实际上就是在作类型化的违法性判断。为了准确划定违法类型的范围，从法益保护论出发对刑法进行客观解释，对其文言加以扩张或者缩小，是实质地判断构成要件符合性时不可或缺的内容。应当说，在进行类型化的违法判断时，不考虑所有的主观要素，处罚的外延的确可能更加明确。但是，其代价是没有主观要素的限定，违法行为的外延也可能相应扩大。由于结果无价值论重视客观的结果要素，肯定因果行为论的意义，违法性的外延过大，所以，最后只能依靠责任来限定处罚范围。例如，A骑摩托车快速行驶，撞倒了骑自行车的B，B将行人C的财物撞坏的，按照结果无价值论，B有毁坏财物的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有责任能力而否定其责任。显而易见，不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的。换言之，不从人的预测可能性、回避可能性出发，要限定违法的范围，就是不现实的想法。但是，构成要件是刑法规范的法律表现，刑法规范既是裁判规范，同时也是行为规范，那种无限定的（类型化的）违法概念，对公众而言，在明确告知违法行为处罚范围、指引选择合法行为等方面都难以发挥实际功能；对司法人员而言，违法性所具有的根据分则条文限定处罚范围的构成要件指导机能也可能丧失。需要承认，如果对于误把他人的手表以为是自己的而拿走的行为认定为窃取，从而肯定构成要件符合性及违法性，就可能出现违反罪刑法定原则的情况。因此，在违法性判断过程中需要考虑主观的要素。
　　法制秩序提出的禁止与命令，是以个人的举止为对象。为避免危害社会的结果出现，法制秩序恰恰是寻求对行为人的意志决意（Willensentschlieβung des T?ters）产生特定的影响。在故意犯罪范围内，法制秩序禁止的是所有的旨在导致不法结果产生的意识动作，或者所有的在意识上认识到由此必然会或者有可能会导致不法结果产生的意志动作。故意去实现构成要件的，是违背了这个规范命令；行为意志（Handlungswille）与行为不法（Handlungsunrecht）之间因此是不可分割地相互连接（untrennbar miteinander Verbunden）。[5]
　　（二）结果无价值论
　　在多数结果无价值论看来，行为无价值论关于主观违法要素的论证其实是对行为人责任的阐释，混淆了违法与责任的概念，总体上应当予以否定。也正是在这个意义上，可以说，行为无价值论是偏向主观说的立场，结果无价值论是偏向客观说的立场。[6]
　　但是，究竟如何看待主观违法要素，结果无价值论内部也并非铁板一块。
　　1.全面否定说
　　此说认为违法性应客观地把握，否定一切主观违法要素，主张只以客观要素来判断违法性，将行为人的主观目的等要件都归为责任要素，以维持违法性与责任的严格区分。内藤谦、曾根威彦、前田雅英、中山研一等都赞成这种观点。这主要是因为学者们担心如果在评价违法性时考虑主观要素将会导致违法性的主观化，从而导致违法性论向行为无价值论的倾斜。所以，他们特意强调应该严格区别主观责任和客观违法，并将客观违法性的意义理解为判断对象的客观性，从而拒绝考虑任何主观要素。“故意只是对客观犯罪事实的认识，因此它只能是责任要素，对于违法性的评价没有任何影响。在这一点上，结果无价值论和行为无价值论的观点截然不同。”[7]
　　2.例外肯定说
　　这是日本通说的主张，代表性人物是平野龙一、山口厚等。他们认为，违法性的实质是法益侵害或者引起法益侵害的危险，因而与法益侵害无关的行为者的意思之类的主观违法要素基本上不应承认。但在例外情况下，影响法益侵害的有无和程度的主观违法要素可以得到承认。换言之，行为人欲进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害危险性的意义上，应该成为影响违法性的要素。比如，按照日本刑法第148条的规定，当存在“行使目的”时，伪造货币的行为将作为犯罪受到处罚。这里所规定的“行使目的”就可以理解为主观违法要素。因为具有行使目的的伪造货币行为比没有行使目的的伪造货币行为侵害货币公共信用的危险性要大，没有行使目的的伪造货币行为虽然也会有一定危险性，但这种危险性没有达到当罚性的程度，因而行使的目的是决定伪造货币罪中侵害法益危险性程度的重要指标。在此意义上，是否存在“行使目的”，对于货币的信赖性这一伪造货币罪所保护的法益是否面临侵害的危险是有影响的，因此，可以将其理解为确定伪造货币罪处罚范围的主观违法要素。[8]
　　对此，松宫孝明教授也认为，在犯罪成立之际，是否应将重点放在行为的故意、动机与目的等主观要素上，一直被认为是行为无价值论和结果无价值论的关键对立点之一。但是，“如果‘侵害法益’中也包含‘侵害法益的危险’，以伪造通货罪为例，‘行使目的’这一‘主观要素的存在证明侵害法益的客观危险性较大，因而应当加以处罚’的话，那么，成立伪造罪时，重点便在于‘主观方面’了。”[9]这样一来，行为无价值论和结果无价值论关于主观要素的争论也就变得不太尖锐了。此外，未遂犯中的故意、既遂行为意志，在同样的意义上，也可以理解为主观违法要素，因为不考虑故意就无法判断行为对法益的客观危险性。[10]
　　平野龙一教授认为，未遂犯中的“既遂的故意”是违法要素，否则，用枪对准被害人而未造成死亡这一既遂结果的，不结合其既遂的故意就无法判断其属于杀人罪的不法，还是胁迫罪或抢劫罪的不法，甚至只是纯粹的开玩笑。而在杀人既遂的场合，因为根据客观的死亡后果就可以判断违法性，因此，主观违法要素的判断就不再具有重要性，故意不属于影响违法的要素，而是责任要素。平野龙一教授还指出，承认主观违法要素，违法判断的客观性仍然能够得到坚持，因为主观要素只不过是用来推定客观法益侵害性存在的证据或标志，而并非不法的组成部分。[11]
　　但是，平野龙一教授的观点明显存在问题：（1）结果无价值论批评行为无价值二元论的火力点之一是后者承认主观违法要素就不能保证判断的客观性，也不能区分违法和责任，那么，结果无价值论即便是例外地承认主观违法要素，岂不是也会带来判断不客观和难以区分违法和责任这两大弊端？（2）结果无价值论既坚持客观违法性论，又承认主观违法性要素，说明在违法性判断中要彻底将主观要素逐出“山门”是不可能的，等于开前门迎接客观违法性论，开后门接纳主观违法要素。这种对主观违法要素欲拒还迎、遮遮掩掩的态度，无法妥当地解决问题。[12]（3）“结果无价值论例外地将主观要素包括到不法要素中，也不能与不法应该根据客观要素评价的理论形成一致。”[13]如果像结果无价值论那样，认为例外地承认故意、非法占有目的等主观违法要素还可以坚持违法判断的客观性，那么有什么理由认为行为无价值二元论就不能坚守刑法客观主义立场？[14]（4）结果无价值论例外肯定主观违法要素，说明未遂犯的判断不可能仅从客观上推进，[15]也说明结果无价值论和行为无价值二元论之间其实就是“一步之遥”，结果无价值论势必名存实亡。
　　我国也有学者认为，由于实践中某些犯罪侵害法益的后果没有显示之时难以断定行为是否违法，所以，需要考虑主观要素在增加法益侵害危险性上的意义，从而承认少数特殊的主观违法要素。[16]付立庆博士主张，应该对从结果无价值的角度理解违法性，但在例外的情况下，应当像平野龙一教授那样，承认行为无价值的存在，从而应当肯定未遂犯的故意和目的犯的目的，这是“相对的结果无价值论”。[17]但是，问题在于：一方面坚持客观违法性论，另一方面又例外地接纳主观违法要素，无论怎么解释都不能不说在方法论上存在问题，这和重视结果无价值论，将其作为判断的基底，同时在法益侵害的关系上理解行为无价值的二元论，几乎只有“一层窗户纸”的区别。

二、行为无价值二元论主观违法要素的展开
　　（一）承认主观违法要素的理由
　　对于为什么必须承认主观违法要素，井田良教授明确指出：（1）排除一切主观违法要素，会导致构成要件无限定，不能向国民明示处罚范围，如对窃取，如果不考虑行为人非法占有的意思这类主观要素，就有可能将错拿他人雨伞的行为也认定为盗窃罪，反而有违罪刑法定主义。（2）故意和过失的违法性显然不一样。即使一个国家废除过失犯罪的处罚规定而作民事违法处理，也不至于“天下大乱”，可是一旦国家废除杀人等故意犯罪的处罚规定，则社会运转必然失灵，这说明故意犯的违法性程度明显高于过失犯。（3）刑法中规定了目的犯，目的就是影响违法性判断的因素。[18]
　　罗克辛教授对故意属于主观的违法要素的理由，也进行了详尽阐述：（1）行为构成是将各种犯罪的应受刑事惩罚的内容典型化并确定其类型，在此过程中，就不能放弃故意。因此，故意毁坏财物在本质上就不同于不受刑事处罚的过失损害财产。同时，对符合构成要件的行为人进行描述的实行人（正犯）的各种形式，就是为故意的行为构成的实施而设置的。（2）犯罪未遂、既遂都以故意为条件。一个开枪但未打中被害人的行为，是构成故意杀人未遂、故意伤害未遂还是故意毁坏财物罪未遂，或者不能以犯罪处理，都必须在考虑行为目的指向的前提下，才能得出结论。未遂仅仅由于缺乏结果而与既遂相区别，既遂的成立也要求主观要素。（3）大多数构成要件中的行为都由立法者通过有目的地表达的动词加以限定性地规定。伪造、强制、实施性行为等概念都与意思有关，故意的组成因素无可质疑地把有目的的活动性词句挪到了行为构成的中心地位。（4）有别于故意的主观要素，如“非法占有目的”、“非法牟利目的”等，在违法要素中具有独立地位。在通过欺骗取得他人财产的场合，如果没有非法占有目的，而仅仅是恶作剧的，行为不是诈骗；伪造公文的人，如果不是意图在法律事务上进行欺骗，就不会损害证据证明过程的纯洁性，就不存在伪造公文罪的不法。[19]（5）为满足法治国的明确性原则的要求，对行为和义务违反的描述就不能是纯粹因果性的，就需要把故意放到构成要件中去。“故意对事实的描述具有规制的机能。如果人们像受自然主义影响下的所谓‘古典’体系论者那样，将故意排除在构成要件之外，那么就必然会导致可罚性的过度扩张（Strafbarkeitsüberdehnungen），从而威胁到法治国的原则。”[20]
　　在此之外，我认为，对承认主观违法要素的理由还可以作以下补充：
　　第一，刑法只能禁止在规范上“不受欢迎”的行为方式。
　　刑法只是保护法益的辅助性手段。很多使法益遭受侵害的行为或者事态，刑法是无能为力的。因此，我国《刑法》第16条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这一规定正确地说明了行为只有是在故意、过失的支配下实施并造成损害的，才需要归属于行为人。没有故意或过失，即便造成损害，也没有刑法意义上的不法。
　　现在普遍认为，与人类的能力相较而言，刑法禁止行为或要求行为的规定并不能对事件进行更广泛的积极干预。因为既不能禁止，也不能要求人们为不能预见或不可预见的行为，所以刑法不可能阻止法益遭受损失或损害，而最多只能控制人类有害于社会或者不受欢迎的行为方式。[21]
　　结果无价值论认为，违法只是客观的，与主观要素无关。意外事件、不可抗力所造成的损害，也是不法，只是行为人没有责任，在有责性阶段排除其犯罪性。但是，这种主张存在重大缺陷：（1）是否属于不法，不是业已发生客观损害这一事实意义上的概念，而是规范和价值判断意义的结论（尤其是阻却违法的正当化事由是否存在，是价值判断程度很高的情形）。“眼见为实”这一直觉在违法性判断上很多时候并不准确。不能因为有结果发生就认为有刑法意义上的不法。（2）没有违反谨慎义务结果也发生的场合，结果对于行为人来讲，只是一个客观上不可避免的“不幸”，而不是可能引起归责的“不法”，因为处于行为人境遇的任何人都不能避免这种结果的发生，这个事件就仅有结果无价值，但不存在行为无价值。（3）对意外事件、不可抗力造成损害的情形肯定不法，排除行为人的责任，在方法论上存在疑问。不法意味着这种行为不得再次重演，他人不得效仿。但是，意外事件、不可抗力的情形，其发生在所难免，其他人遇到类似情形事实同样可能行为，规范对此也并不反对，仍然不具有违法性，根本与责任无关。例如，客车司机甲驾车在盘山公路上正常行驶，发现前方突然塌方，便紧急刹车，但车辆仍然倾覆，造成多人死伤的，虽然有刑法上要反对的结果发生，但不能说甲的正常驾车行为违法。像结果无价值论那样，认为司机的行为违法，会产生不少障碍：一方面，如果说司机的行为违法，就需要说这种行为刑法规范要禁止，但是，没有任何规范有权力去禁止类似行为，事实上类似行为也不可能成为规范所禁止的对象。刑法要禁止的，永远是一小部分不受欢迎的行为，而不是全部造成损害的行为（或事态）。另一方面，结果无价值论者往往否定客观归责论，肯定实行行为的概念，认为所有的犯罪都实施了分则所规定的实行行为。客观上实施了实行行为，造成法益侵害就是违法。[22]但是，实行行为的含义并不明确，而且在前述案例中，甲并没有实施任何实行行为，其不可能违法。
　　第二，肯定行为受意思支配、承认主观违法要素，是为了更好地保护法益。
　　众所周知，违法是行为对社会规范秩序的扰乱。刑法所关心的永远只能是“人”的行为的干扰，因此，人的行为不是与主观要素完全无关的。不考虑主观认知，单纯禁止特定行为举止是无意义且难以实现的。行为规范既然是指引人的行动、举止的规范，其内涵中当然地包括行为人的认知状况，能够受到规范约束的，只能是基于一定意思的人类行为。故意犯的行为无价值是其具有侵害意思，并在这种意思指引下所造成的社会损害性。换言之，行为的主观目的、意志，以及这种意志现实化之后所实施的行为及其结果（法益侵害），都是行为无价值二元论的考察对象。真正对法益有危害的，是行为人将自身意志现实化为一定行为，并进而造成法益损害的情形。基于意志的客观举止对法益的危险性显然比过失行为要大。因此，对违法性的判断，必须审查客观行为与主观认知之间的相互关系，所有不法行为都是在主观意思、意志支配下的犯罪人的“作品”。
　　这样说来，刑法规范的目的是保护法益。法益是否受到侵害，必须从行为所侵害的构成要件行为及客体类型、方式以及危险程度等角度考察。危险状况如何，与行为人的意志形态紧密关联。对此，耶赛克教授认为，“犯罪构成要件的作用在于保护特定的法益；行为人违反法规范中包含的侵害禁止的意志越强烈，一般而言对法益的危险性也就越大。”[23]井田良教授也指出，故意对违法性的强度具有影响，也正是因为立足于保护法益的思想，故意才成为更加严重的违反规范的行为。因此，不管在既遂犯还是未遂犯中，故意都应当被视作违法要素。[24]
　　第三，承认主观违法要素，不会损及判断标准的客观性。
　　结果无价值论坚持客观的违法性论，认为违法是对违反评价规范造成一定事态的评价，人的行为、动物侵害和大自然的灾变，都可能造成这种结局（客观违法性论），按照这种理论体系，能够有效区分违法和责任。主观的违法性论认为，违法是对决定规范的违反，具有责任能力者的行为才具有违法性（主观违法性论），从而混淆责任和违法的界限。
　　如果站在行为无价值二元论的立场，就应该承认修正的客观违法性论，强调违法是对行为规范、命令规范的违反，行为规范在违法性阶段和有责性阶段都会发挥作用，只不过行为规范在违法和责任中具有不同的机能。作为违法性判断基准的行为规范，是对抽象的、一般人的行为指引和命令，其不考虑规范接受者在年龄、精神健康状态以及知识水平上的差异，同等地指向所有人。[25]责任阶段的行为规范（决定规范），则是对与特定行为人有关的个别的、主观的“意思决定规范”的违反。例如，无责任能力的人杀人的，也是对指向抽象的、一般人的意思行为规范的违反，因此具有违法性；但是，行为人对个别的、主观的意思决定规范的违反难以得到确认，有责性被否认。[26]如此一来，不法和责任的区分仍然是存在的：它们都是评价体系，其共同的评价对象是行为的主观面和客观面，在涉及规范的两个相互关联的评价程序中，它们必须发挥各自的作用，规范才没有矛盾。在故意被放到不法阶段，责任阶段也包含客观要素之后，不法和责任的阶层也不会混淆，因为其各自评价不同的主观和客观因素，功能不同，判断重心不同，不存在相互替代的问题。
　　也就是说，按照二元论，主观认知是判断对象之一，意志行为与法益侵害之间的关联性必须要重视，意志与客观行动之间的关系也必须建立。行为人的认知是一种“客观化的”行为意思和意志。承认主观违法要素，违法性判断标准的客观性仍然相对地可以维持。学者认为：法律秩序并非注重人之物理的外在身体动静。该外在身体动静，因为系由行为人主观主导，故能明白了解对法益侵害之关系。因此，违法性之本质论，采二元行为无价值论，系最符合实体之见解。[27]
　　第四，主观违法要素反映了行为人对行为规范、标准行为样态的偏离。
　　从立法者的角度看，刑法规范当然最后要作为裁判规范发挥作用，是一种评价规范。但是，从公众的角度看，刑法规范意味着对人的行为的引导，是行为规范。在现代社会中，各种冲突随时存在。为消除社会冲突，降低社会风险，保持社会平稳，产生了形形色色的社会规范。个人不能离开社会、群体而独立生活，作为社会中的一员，理应遵守相应的行为规范，个人生活的意义因为规范的存在而突显出来。规范界定行为性质，塑造个人，约束个人举止。对于违反规范的行为，必须给予相应惩罚，社会秩序才能形成。法律规范与社会形影相随，刑法是一定社会中允许或者禁止公民实施特定行为的规则。以这种规范为背景，违法自然就意味着对规范的违反。所以，行为无价值二元论的违法性判断，是在坚持法益侵害说的基础上，为进一步限定处罚范围而考虑主观的违法性要素。
　　在这个意义上可以说，主观要素能够揭示客观行为究竟偏离了哪一个行为规范，从而对犯罪的界限进行区分。控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁和绑架；[28]强拿硬要的行为，不联系寻衅滋事的意思，就难以区分抢劫罪和寻衅滋事罪。此外，盗窃罪的故意与非法占有目的，揭示了行为改变占有关系，建立新的占有关系的特质。高利转贷罪的故意，使得以经营目的实施的贷款行为发生后，因特殊原因企业难以为继而转贷的行为不具有违法性；挪用公款不退还的违法性，限定在客观上能够归还，而主观上不想退还的情形；挪用公款给他人使用，但后者进行非法活动，挪用者对此没有认识，使用者在1个月内还款的，挪用者的违法性不具备。
　　在这里，对于违法性的认定，明显是以行为规范为标尺，考察违反规范的行为在客观上的社会损害性。因此，不法认定必须同时考虑主、客观层面，才能够决定行为的性质。当然，主观要素通常必须在确定客观要素之后再行判断。例如，骗取贷款后携款潜逃的事实，决定行为人是否有非法占有目的；有职务便利者“借款”十余年后，从来没有任何还款举动的，更容易被认定为具有受贿的违法性。
　　第五，主观要素影响违法性的程度。
　　“行为之不法性是在那些构成要件特征上得到表达，这些特征是对发生事件的行为无价值和结果无价值的在犯罪类型上的具体描述。”[29]主观要素就属于构成要件特征的一部分。因此，在进行违法性判断时，不得不考虑行为人的意思内容。
　　在故意犯中，行为是否具有违法性，直观地看是该行为是否造成损害后果。但仅仅作这样的判断还很不够。即便存在法益侵害，如果刑法所预定并禁止出现的、在一定意思支配下的行为样态不存在，也不能肯定违法性，刑法就是要通过故意要素来限定处罚范围，[30]划定犯罪圈，防止处罚面过广，这是行为无价值论的要求。例如，《刑法》第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪，其法益侵害表现为损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失。但是，如果行为没有故意，不呈现捏造并散布虚伪事实的样态，违法性不具备。再比如，没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思的，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。又如，出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。此外，众多犯罪类型的不法内容不仅仅是由破坏或者危害了被法律所保护的法益所决定的，而且也是由行为实施的方式和方法决定的，相关犯罪种类固有的应受处罚性恰恰存在于其中。
　　故意之为不法要素，并不是如目的行为论所认为的，因为实现目的活动的故意行为，在决意侵害法益时即具有主观不法，而是因为个别描述构成要件的方式，皆隐含实现客观要件的故意。换言之，故意是构建犯罪类型的不法要素。[31]
　　在过失犯中，主观违法要素也是存在的。例如，危害道路交通的行为除要求造成财产、人身损害外，还要求严重违反交通管理法规，并以疏忽的方式实施，如果只考虑法益侵害，这一表明犯罪行为特征的方式和方法也许是不好理解的。[32]“依据现代的客观归责理论，不法的首要条件是制造不被容许的风险，而违反注意义务即是满足了不法的第一个要件，过失因而自然也是不法要素”。[33]
　　故意或过失作为构成要件特征的一部分会影响违法性的有无及其程度。具有杀意的行为对禁止规范的违反程度，远远重于因为对死亡结果的引起不注意而造成损害的场合。正因为出于故意的意思行为是对重大规范的违反，故意杀人行为便表现出比过失致死行为更重的性质，因此值得给予更重的违法性评价。对故意杀人罪比对过失致人死亡罪处罚重的基础在于违法要素不同，而不是责任不同。所以，故意杀害1人所应受到的惩罚重于交通肇事撞死10人，主要受制于主观的违法要素。
　　学者指出，违法性要尽可能地使罪刑法定主义以及刑法规范的一般预防要求渗透到犯罪论中。[34]违法性要为处罚以及一般预防提供依据。故意犯的一般预防必要性大，对故意犯的处罚要重于过失犯。同时，为了说明故意犯的违法性重于过失犯，必须将故意作为违法性要素纳入构成要件。由此看来，那种认为故意杀人罪和过失致人死亡罪在违法性上完全相同，仅仅是责任不同的观点，[35]并不妥当。理由在于：一方面，故意是比过失违法性更高的类型化要素，个人对违法行为具有意思决定的非难可能性在故意行为和过失行为中都是相同的，在责任阶段，故意责任和过失责任的区别实际上不存在。[36]“如果行为人意识到了被包含的法益并故意加以侵害，显然比过失伤害法益的行为更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度。”[37]另一方面，故意杀人罪与过失致人死亡罪的法定刑有天壤之别，如果认为两罪的违法性相同，仅仅是责任要素决定了处罚差异，那就是对责任要素赋予了过多功能，会使得其不堪重负。事实上，责任要素也不可能具备如此强大的功能。[38]
　　（二）实务中的不法判断，必须考虑足以支配行为并造成法益损害的主观要素
　　在实务上，应当承认基于违反规范的意思去实施一定行为并造成法益侵害的，才是违法。为此，必须肯定主观的不法要素。[39]否则，对某些行为是否违法势必难以判断。在实践中，大量出现需要主观不法要素影响违法性的情形：
　　案例1，甲知道经常出事的某趟火车9号车厢10号座位下有炸弹，便劝说要外出旅游的仇人乙想办法换到该座位，导致后者被炸死的，只有结合主观认知，才能认定甲实施了杀害行为。换言之，针对本案，结果无价值论者所坚持的客观透明的“实行行为”概念，在这里只有和主观要素相结合才能成立。张明楷教授认为，希望他人死亡而劝说他人去坐飞机的行为（即便被劝说者死亡的），不可能是实行行为。[40]在本案中，不结合甲的主观认识，只能认为甲仅仅是一般性劝说他人，不得不否认其实施了杀害行为。反过来，如果要想得出甲的行为危险的结论，就必须结合其知道某一座位下有炸弹的主观认识。因此，在某些特殊场合下，离开行为人的特殊认知，无法判断行为的客观危险性。
　　案例2，甲知道乙是血友病人，而故意在其手上拉一个小口，被害人流血不止死亡的，只有结合主观要素，才能确定甲的行为是杀害。
　　案例3，在教室里拿起别人的手机从里往外走的，行为人是要窃取还是仅仅借用电话？如果不考虑故意，难以确定行为不法。
　　案例4，国家工作人员甲住着他人的一套房子已经5年，但房子并不在甲的名下。如果不考虑受贿故意，难以确定行为不法。
　　案例5，甲借用他人汽车，酒后驾驶致车辆严重损坏。甲告知车主虚假事实，车主向保险公司索赔的，就保险诈骗罪而言，按照行为无价值论，共犯甲从属于身份犯（正犯）的故意，车主无违法性（甲也不能支配有身份者），甲也不构成保险诈骗罪，只能构成诈骗罪。正犯的意思影响正犯和共犯的不法。
　　案例6，甲将租赁来的汽车卖掉的，行为人具有诈骗还是侵占的不法，其租赁汽车时的意思极为重要。
　　案例7，甲对准乙的头部，连打3拳，如果不考虑主观违法要素，就无法确定甲的行为符合故意杀人、故意伤害、抢劫还是寻衅滋事的构成要件。未遂犯的犯罪未得逞，是指行为人“所希望的”、行为性质所决定的危害后果未发生。因此，未遂总是和主观要素紧密结合在一起。未遂的故意，说明刑法保护的时点前移，是为了提前保护法益而特别考虑了主观违法要素。但是，如果赞成纯粹的结果无价值论，犯罪得逞与否只应与法益侵害有关，涉及犯罪客观要件，是类型化的违法性问题，与主观违法要素无关。但这种观点会使得构成要件概念及其区别功能丧失，进而降低罪刑法定原则的意义。
　　案例8，聚众斗殴罪，没有聚众的意思的，缺乏本罪的客观不法。
　　案例9，驾车碰瓷，在行为人无违章行为时，要判断其有违法性，必须结合其非法取得财物的意思。
　　案例10，手术医生甲收取病人家属红包。半年后，病人出院时，把红包原封不动退给病人的，如果不结合意思，就无法判断其行为是否具备受贿犯罪的不法。
　　案例11，妻子想毒死丈夫，并且准备好了下毒药的饮料，如果她希望接下来丈夫会喝饮料，那么未遂这时已经开始。但是，如果妻子只想稍候再把饮料给其丈夫，这还只是预备，根据计划，她还未直接开始实施实现构成要件的行为。如果丈夫在此之前不可预料地喝了饮料，这时就可能出现过失责任。[41]这说明犯罪形态的认定，必须要考虑行为人的具体计划。“即便是要藉由所谓的‘客观危险性’来说明未遂行为的不法，也还是要先透过行为人的主观想法才能够判断是否存有哪方面的危险。因为危险这个概念的固有意涵就是损害发生的可能性，如果没有先特定何种损害方向，自然就无法进一步说出有无引发损害的可能性。”[42]外表上完全一致的行为，可能因为行为人的犯罪计划不同而在法律上具有完全不同的意义。
　　案例12，医生A的仇人C因病住院，A试图唆使护士B杀害C，将装满针剂的针管交给B，并悄悄告诉B是“毒药”，让其为C注射。B没有听清A的话，且对针剂的颜色、品名等未加辨认，按照医生的指示办事治病救人，对C注射。C于1小时后死亡。结果无价值论者认为，由于主观认知不是违法要素，因此B的行为客观上是杀人，具有违法性，A仅成立教唆杀人，B是故意杀人罪的正犯。但由此带来的问题是：由于B最终至多以过失犯罪处罚，那么，针对C的死亡，最后就出现了只有共犯没有正犯的结局。而行为无价值论会认为，B的行为无杀人意思，不具有违法性，A才是故意杀人罪的（间接）正犯。在本案中就不会仅有共犯而没有正犯。
　　案例13，甲在乙准备喝的一瓶啤酒中投毒（远未达到致死量）试图杀害乙，但非常口渴的乙连续喝了十多瓶啤酒，最后乙因酒精中毒死亡的，甲仅构成故意杀人罪未遂。又如，丙以为有添加剂的樱桃罐头食品能够导致仇人的儿子丁（3岁）死亡，便让其吃下这种食物，但丁最终死于丙存放的罐头严重过期、食物腐败变质（添加剂的使用符合国家标准），丙可能成立过失致人死亡罪，不能成立故意杀人罪既遂。这两个例子说明，在引起结果的场合，只有当故意的特殊危险性得到展示时，故意犯的构成要件才能得到满足。如果某个过失的结果引起仅仅是偶然地与故意的、具有一定错误的行为联系在一起，就不能认为故意犯的构成要件已经充足。
　　案例14，甲在酒吧里将乙调制的毒酒递给丙时，如果甲对酒中下毒的事实毫不知情，就不能认为甲违反了故意杀人的行为规范。但是，如果甲对此知情，仍然将酒递给丙的，违法性判断的结论就要发生转变。因此，故意过失所要求的认识，是结果的客观避免可能性的要素。换言之，实现客观构成要件的行为，只有在主观上也可以避免时，该行为才是可罚的规范违反行为。

三、主观违法要素与“回旋飞碟现象”的解决
　　在假想防卫、假想避险等违法性阻却事由的错误中，行为人一开始具有故意犯的构成要件该当性和违法性，但却缺乏对违法事实的认识的，因为处于违法性阶层的正当化构成要件错误的存在，要求研究者掉转回头，去考虑在其之前已审查过的构成要件符合性阶层的构成要件故意是否能够被排除，这就是“回旋飞碟现象”。[43]如何解决这一难题，对于行为无价值二元论而言不能不说是一个考验。
　　（一）故意犯说
　　肯定行为人对构成要件的内容没有发生误认，所以，不能成立排除故意的构成要件错误，故意犯仍然成立，只不过要在成立故意的前提下通过违法性认识错误减免责任。[44]这种解决方案虽然避开了“回旋飞碟现象”，但是，本来意图实施正当防卫、紧急避险等合法行为的人却构成故意犯罪，其结论与公众的法情感不相一致。[45]
　　（二）事实认识错误说
　　该说认为，构成要件事实错误与违法阻却事由的错误之间没有实质差别，存在违法阻却事实错误的，行为人的反规范人格也可以被否定，从而否定其故意责任，这样就要进一步讨论过失犯的成立可能性，因为构成要件故意、违法故意之中包含了过失犯的构成要件该当性、违法性，在出现违法阻却事由错误时，就可以肯定过失责任的存在，最终以过失犯处理。[46]
　　井田良教授主张，按照行为无价值论的逻辑，主观意思对违法有影响，行为人没有遭受不法侵害，但其自认为是正当防卫的场合（假想防卫），没有故意违反规范的意思，因为故意杀人的行为规范中含有不得在没有正当防卫条件的情形下杀人的内容，认为自己是正当防卫而杀人的，故意杀人的规范违反性不存在，因而应该否认故意行为的违法性。但有成立过失犯的可能。[47]
　　还有学者认为，违法阻却事由的错误是事实错误，但在责任认定上，将故意判断作为第一性的，过失责任判断作为第二性的。“故意犯的可罚性以包含未遂犯在内的行为本身的展望性评价为依据，而过失犯的可罚性则属于从已经发生的侵害结果回溯探究这种回顾性评价。”[48]由于存在违法阻却事由错误，第一性的故意责任被否定，第二性的过失责任被肯定，从具体的认定论的角度看，先前被肯定的构成要件故意，在责任故意判断阶段被否定，从而构成要件故意和责任过失组合成特殊的过失类型，也就是说，对初看是故意的行为，最终以过失犯罪论处。
　　但是，如果肯定构成要件故意（违法故意）与责任过失结合而出现的过失类型，就会与在构成要件阶段区别故意、过失的理论出发点相冲突，减损区分构成要件故意的存在价值。换言之，在构成要件该当性、违法性阶段还是故意犯，但在责任阶段却成了过失犯，这是“通过否定责任故意而追溯性地否定业已存在的故意犯的构成要件该当性及其违法性，这种‘回标现象’会否定构成要件故意的类别功能。”[49]
　　（三）法律错误说（“法律效果转用的罪责论”）
　　此说主张，在责任阶层承认作为法敌对意思和法冷漠意思的责任故意的存在（即承认故意的双重机能），这样，便可以在误认存在正当化前提事实的情况下，承认构成要件故意，但否定责任故意，进而不适用故意犯的刑罚。由于是在责任阶层对原本具有构成要件故意的情形转用了欠缺构成要件故意的法律效果，故称为“法律效果转用的罪责论”。蔡桂生博士明确赞成这种观点。
　　否定了罪责故意，只是说不存在依据故意犯之罪责的法律效果，而不是要回头去排除构成要件故意，即便同时成立构成要件故意和过失犯也没有什么不可以，因为保留下来的构成要件故意最后根本不会产生故意犯刑罚这种法律效果，而只有过失会发生过失犯刑罚的法律效果。在假想正当化的场合，行为人是针对实现构成要件具有故意，同时他误以为存在正当化前提事实，所以针对正当化前提事实具有过失。既然这里的故意、过失是针对不同的内容，那么，为何不能同时存在于一个案件中呢？[50]
　　（四）个人见解
　　按照行为无价值二元论，违法性的实质是行为违反规范并指向法益，法益侵害和行为同时决定违法。假想防卫行为没有故意的规范违反，但是，在其具有法益侵害性的场合，为全面保护法益，需要考虑行为人是否有过失的规范违反。在解释符合构成要件故意的行为最终为何以过失犯处理，在如何处理“回旋飞碟”现象时，不能采用存在明显缺陷的事实错误说。
　　蔡桂生博士所坚持的“法律效果转用的罪责论”固然有一定的合理性，但承认假想防卫行为具有构成要件故意，只是因为否定责任故意而论以过失犯，对原本具有构成要件故意的情形转用了“欠缺构成要件故意”的法律效果，一方面，这种“转用”仍然肯定故意构成要件和过失责任的结合，在逻辑上并不顺畅；另一方面，这种转用与假想防卫无罪论相比较，是否属于不利于被告人的类推，也还是一个问题。
　　我认为，假想防卫行为具备结果无价值，但行为人主观上是为了制止不法侵害，这使得先前成立的构成要件故意从规范评价的角度看“被抵消”、被排除，而不再存在故意杀人的行为无价值。当然，如果行为人在行为时未尽到谨慎注意的义务，那么，其主观上具有过失致人死亡的行为无价值，可能成立过失致人死亡罪。
　　这一主张的合理性是构成要件故意从规范判断的角度被抵消，在政策上和处理结局上都能够被接受，而不是像蔡桂生博士那样，认为构成要件故意还存在。我的前述主张，大致属于限制责任论的范畴，形式上是在做迂回思考，但其不存在逻辑上的矛盾，因为构成要件故意的判断是一个初步判断，结合正当化构成要件错误重新排除在其之前已审查过的构成要件符合性阶层的构成要件故意，属于不同阶段、不同层面的判断。依照前述限制责任论的方案，如果行为人甲假想防卫，其欠缺故意，不存在违法行为，事中参与的乙不能对此成立共犯，如果乙对甲的错误有认识的可以成立间接正犯；如果乙没有这种认识却参与甲的行为，就只能以无罪处理。

四、主观违法要素与“不法侵害”概念
　　（一）问题意识
　　在不法判断中需要主观的违法要素。那么，在确定正当防卫前提的不法侵害时，是否也需要确认侵害行为主观上的不法性。这一直是有争议的问题。
　　结果无价值论从客观未遂论出发，认为不法只是客观的法益侵害，与主观认知无关，因此，判断不法侵害不需要考虑主观要素。对司机尽管遵守了交通管理法规，但仍然对他人造成危险的，也是不法，应该允许他人正当防卫。同时，由于违法性中只有客观要素，那么，“只要和评价规范相矛盾，侵害或者威胁法益，作为违法判断的对象，人的行为就不用说了，也包括自然现象或者动物的行为之类的‘违法状态’在内。”[51]这样，对物防卫就应该成立正当防卫。[52]
　　行为无价值一元论主张，只有能够理解并按照规范要求控制自己行动的人的行为才具有违法性，这样，不具有规范意识的未成年人、精神病人、动物所造成的侵害都不能被评价为违法。对幼儿、精神病人，对动物的侵害，都不能正当防卫。[53]
　　行为无价值二元论则认为，不法侵害包含主观要素，一定是人的侵害（人的不法性论），因为“社会是由人组成的。我们不是与动物和自然现象组成一个社会。因此，只有人的行为才是法律评价的对象，而自然现象、状态、动物的行为方式无论如何也不能成为法律评价的对象”。[54]“现代各种刑法理论都同意，由动物引起的事件不是刑法意义上的行为。”[55]那么，对于“对物防卫”只能解释为紧急避险。[56]
　　但是，正当防卫中侵害的不法性，并不是作为犯罪成立条件之一并与构成要件紧密相连的违法性，而是指“一般法观点”中人的违法行为。[57]
　　（二）关联问题的展开
　　为此，有以下三点需要特别研究：
　　第一，某些并不符合主观构成要件（主观违法要素）不能被评价为违法的行为，但也可能成为正当防卫前提的不法侵害。例如，过失毁坏财物的，不具备故意毁坏财物罪的主观不法，不能在刑法上将其评价为不法行为，但由法秩序统一性原理所决定，该行为在民法上具有不法性，能够成为防卫前提，应该肯定行为人对过失毁坏财物这一不法侵害的防卫权。[58]
　　第二，针对他人不具有主观违法要素的客观侵害进行反击的，不以正当防卫处理，而认为是阻却违法的紧急避险。[59]对此，蔡桂生博士指出：在这种情况下，已经存在了一个容许规范，它宣布行为人的行为在整体法秩序（不限于刑法）上都是正当的，而不仅仅是对构成要件上的禁止规范或命令规范的单纯施加限制，针对受容许的正当化行为，行为人有权采取正当的行为，与这个权利相对应的对方，就相应地负有（不作为性质的）容忍义务。例如，A完全合乎交通规则地驾驶汽车，不断逼近（他没看见的）街上玩耍的小孩，随时可能发生碾压。B见状，不得不在最后几秒钟用自己的汽车撞击A车，以阻止碾压事故发生，这时A的行为完全符合规则，是法律所容许的风险，不符合构成要件，但是，B没有必要容忍A的行为，因为为了救助小孩性命，而撞坏A汽车的行为可以解释为紧急避险，从而予以正当化。[60]
　　第三，为了保护被侵害者的利益，对作为正当防卫前提的不法侵害来说，就不能要求行为人是有目的地进行的侵害。只要造成危险的侵犯者的举止具有一定的“行为质量”，是由人的意志所能够控制时，就是不法侵害。基于此，幼儿、精神病人的侵害行为是违法行为，仅缺乏有责性，因而可以防卫。不是基于故意所实施的侵害，但存在过失的，仍然存在主观的违法要素，属于不法侵害。因此，从主观违法要素出发，作为正当防卫前提的不法侵害也要求存在主观要素，“要有一个至少是客观上违反了谨慎义务的举止”。[61]对无意思的动作等攻击，只能实行紧急避险。[62]例如，对没有违反注意义务但仍然对他人造成危险的情形予以阻止，不能正当防卫，但制止危险发生的行为可能成立紧急避险。
　　在这一点上，大塚仁教授认为，侵害只要在客观上是违法的就够了，而不问侵害行为人是否有责任。对精神病人和幼儿的行为，也能够进行正当防卫。[63]但是，其说理并不充分。可以认为，不法论中的行为规范是确定性规范，其对个人可以实施哪些行为、禁止其实施哪些行为进行指引，适用于有违法意志的人。这种规范必然同时适用于有责任能力者和无责任能力者（未成年人、精神病人），他们在实施侵害时从规范违反的角度看都是有不法侵害意思的人。“虽然一个精神病人的构成行为不能称为‘自由的’或者‘有责任的’，但是，这类行为的确是一种（虽然有病和精神错乱的）人格的体现，并且能够被归入他的（病态的）精神和心理范围。”[64]
　　这样，在违法性阶段，就不需要行为人具体地认识规范（因此，禁止性错误就不是不法的问题，而是责任论的问题），而是仅仅需要说明他是客观上可能认识行为规范的，是可“教化”的。符合这样的条件，不法侵害的主观要素就已经具备，至于其是否有非难可能性意义上的责任故意、过失，行为人是否有责任能力，则是另外一回事。“这种观点的正当化在于，无责任能力的人通常能够通过法规范来说明自己的动机（例如，不断给同一群孩子指示而他们大多会遵守的），还有，无责任能力的人虽然在违背法规范时不能受刑罚，但是的确能够引起其他一些对刑法有重要意义的后果（给予处分，被攻击人的紧急防卫权）。”[65]对此，还需要指出，对无责任能力者的防卫，德国刑法学上普遍承认的主张是：虽然正当防卫被承认，但针对特殊人群的防卫受到很多限制，以尽可能爱护这些“侵害者”。只有在迫不得已时，才允许辅助性地采取损害法益的防卫行为；而且这种防卫给无责任能力者所造成的损害不能明显大于所面临的危险（权利滥用的禁止）。“真正的正当防卫权，其实被局限为，制止有责任能力的违法者有意实施的违法行为。”[66]对此，罗克辛教授也认为：“人们越来越承认，在面对儿童、精神病人的攻击，或者在对自己负有责任的攻击进行防卫时，当事人应当有回避的义务（Ausweichpflicht）……原因是，对于并非有意识地触犯法律从而不可罚的人来说，法秩序并不需要在他们那里‘确证’自己的效力。”[67]

【注释】
　　[1]其实，这是结果无价值论的一个认识误区。坚持客观未遂论的费尔巴哈已然主张：构成要件至少应当包含“行为的特定的违法后果”和“违法行为的特定的主观要素”这两大部分。后者又包括特定的目的、特定的意思决定的种类两种形式。参见[德]费尔巴哈：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第85页。
　　[2][日]福田平：《刑法总论》（第3版增补），有斐阁2001年版，第137页。
　　[3][德]Welzel：《近百年来的德意志刑法学理与目的行为论》，蔡桂生译，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第6卷），中国人民公安大学出版社2012年版，第237页。
　　[4]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第101页。
　　[5][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第83页。
　　[6]林钰雄：《新刑法总则》，元照出版有限公司2014年版，第226页。
　　[7][日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，《中外法学》2008年第4期。
　　[8][日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第95页。
　　[9][日]松宫孝明：《“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比》，张晓宁译，《法律科学》2012年第3期。
　　[10][日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第313页。
　　[11]参见[日]平野龙一：《刑法的机能性考察》，有斐阁1984年版，第30页。
　　[12]参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》，《中外法学》2011年第2期。
　　[13][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第98页。
　　[14]平野龙一教授原则上否定主观违法要素，但例外地承认未遂犯的故意、目的犯的目的是主观违法要素；肯定判断不能犯的具体危险说。这些见解都使得结果无价值论不再绝对和纯粹，处处留下了行为无价值论的影子。所以，有人便批评平野龙一教授是不彻底的结果无价值论者。参见[日]松泽伸：《机能主义刑法学の理论》，信山社2001年版，第237页。
　　[15]江溯：《二元违法论与未遂犯的处罚根据》，《国家检察官学院学报》2014年第2期。
　　[16]刘艳红：《主观要素在阶层犯罪论体系的位阶》，《法学》2014年第2期。
　　[17]付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社2008年版，第154页。
　　[18]参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第5页以下。
　　[19]更为详尽的分析，请参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第203页。
　　[20][德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第28页。
　　[21][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ》，杨萌译，法律出版社2006年版，第68页。
　　[22]参见张明楷：《也谈客观归责理论》，《中外法学》2013年第2期。
　　[23][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第293页。
　　[24]同前注［18］，第11页。
　　[25]陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第82页。
　　[26][日]井田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第237页。
　　[27]参见[日]川端博：《刑法总论25讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第160页。
　　[28]我国《刑法》第238条规定，为索取债务拘禁、扣押他人的，构成非法拘禁罪。这明显是考虑了行为人的主观意思而将部分绑架行为作为轻罪处理，与行为无价值二元论的思路相一致。
　　[29]同前注［5］，第68页。
　　[30]在共同犯罪中，承认故意这一主观不法要素也有重要意义。“正犯与共犯的主观要件，产生类型上的差异，也形成不法内涵的差异，同时造成罪责的不同。”柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第26页。
　　[31]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第206页。
　　[32]参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第295页。
　　[33]同前注［31］。
　　[34][日]井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第113页。
　　[35]张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第87页。
　　[36]同前注［26］，第154页。
　　[37]同前注［21］，第108页。
　　[38]周光权：《法治视野中的刑法客观主义》（第2版），法律出版社2013年版，第320页。
　　[39]至于倾向犯、表现犯的内心的倾向、表现等，不涉及对构成要件结果的追求问题，可以不作为主观违法要素看待。对此，后面还会进一步讨论。
　　[40]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第147页。
　　[41]同前注［21］，第201页。
　　[42]蔡圣伟：《刑法问题研究（二）》，元照出版有限公司2013年版，第11页。
　　[43]Boomerang，是澳大利亚原住民的一种狩猎工具，用曲形坚木制成，投出后能够飞回原处。日本及我国台湾地区学者称之为“回力标”或“回标”，蔡桂生博士称其为“回旋飞碟”，指称的都是同一类现象：某个物体飞出去，在空中盘旋一阵后又能够飞回，如同将泼出去的水再收回来一样。
　　[44]参见郑泽善：《刑法总论争议问题Ⅰ》，人民出版社2008年版，第323页。
　　[45]同前注［25］，第87页。
　　[46][日]曾根威彦：《刑法总论》（第4版），弘文堂2008年版，第108页；以及[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第196页。
　　[47]同前注［26］，第350页。
　　[48][日]佐久间修：《故意构成要件与过失构成要件》，王昭武译，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法学的当代展开》（上卷），中国检察出版社2008年版，第334页。
　　[49][日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第381页。
　　[50]蔡桂生：《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》，《环球法律评论》2013年第6期。
　　[51][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第99页。
　　[52]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第128页。
　　[53]我国也由学者认为，个人的行为能力也是违法要素。参见冷必元：《风险犯法益侵害的二元违法性评价》，《国家检察官学院学报》2014年第1期。
　　[54][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第200页。
　　[55]参见王世洲：《刑法信条学中的若干基本概念及其理论位置》，《政法论坛》2011年第1期。
　　[56]学者指出，我国《刑法》第20条第1款规定，正当防卫是对“不法侵害人”造成损害的行为，这就将不法侵害的事实主体限定在“人”的范围内，因此，主张对动物的侵袭本身可以成立正当防卫的观点，与我国刑法的规定相悖。参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第126页。
　　[57]陈璇：《紧急避险：对物防卫性质问题上不应动摇的立场》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《刑事法学的当代展开》（上卷），中国检察出版社2008年版，第399页。
　　[58]同前注［18］，第142页。
　　[59]在我的《刑法总论》教科书第一版、第二版中，都把这种情形解释为正当防卫，但如果肯定主观的违法要素，今后就需要修改这种主张。
　　[60]同前注［50］。
　　[61][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第183页。
　　[62][韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第279页。
　　[63]参见[日]大塚仁：《刑法概说》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第325页。
　　[64]同前注［19］，第161页。
　　[65]同前注［19］，第212页。
　　[66]同前注［21］，第169页。
　　[67]同前注［20］，第36页。

【作者简介】清华大学法学院教授、博士生导师
【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第1期