股权转让实务操作研究

摘  要：
    随着经济社会的发展，企业兴衰成败，此起彼伏，社会经济体公司或企业的股权变动就越发频繁，通常以部分或全部股权转让等方式实现并购、重组。因而，一些股权持有者因买入股权而控制或参与着经营管理，一些因卖出股权而退出市场竞争。无论是股权转出与转入，均涉及诸多管理、法律、财务、税收等风险，一不小心，反而陷入更大纠纷。现结合多年股权转让操作实践，就股权转让过程中易出现的经营管理、法律、税收等风险，结合多年实务操作经验作一研究分析，希望能够帮助大家。
一、股权转让的必要性分析
(一)、是平衡各股东利益、解决各股东矛盾的需要。大股东的出资多，承担的风险大，根据资本多数决的原则，公司股东会的决议通常反映并代表着大股东的意志和利益，公司董事会也为大股东所控制，按大股东的要求和愿望行事，小股东的地位越来越弱化，为平衡各方矛盾，通过股权转让为体现公司的民主与公平，就赋予股东相应的股权转让机制，以回应大股东可能发生的滥权或对其产生侵害行为。
(二)、优化公司经营管理的需要。公司成立的目的是盈利，公司通过股权转让，赋予股东退出进入机制，优化股东，更有利于提高公司决策的正确性、准确性，资源配置的合理性。　  　(三)、是实现股东利益最大化的需要。股权作为一种独立权利，是投资人基于出资行为而产生。股东通过投资而追求利益最大化，股东利益的最大化实现才是股权的最终目的和最为核心的东西，股权是资本化的权利。对股东而言，转让股权如能获得比继续持股获得更多的利益，法律就应当尊重这种“经济人”的理性选择。因股权的权利独立性，转让并不对公司资产产生影响，股权的流转反而有利于公司自身的资本稳定。
二、股权转让方式分析
　　股权转让是指公司股东依法将自己的股权让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权在本质上是股东对公司及其事务的控制权或者支配权，是股东基于出资而享有的法律地位和权利的总称，具体包括收益权、表决权、知情权以及其他权利。
　　公司股东股权转让的方式有两种：
　　1、股东将股权转让给其它公司股东，即公司内部的股权转让。可依据《公司法》的有关规定，变更公司章程、股东名册及出资证明书等，因转让而产生相应法律效力。一旦股东之间发生权益之争，可以以此作为准据。
2、股东将股权转让给公司股东以外的其它投资者，即向公司外部的第三人转让股权。
　　股东向股东以外的人转让股权，应当按公司章程规定，章程没有规定的，须依法定程序转让。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
三、股权转让的风险分析
　　1、股权转让合同签订前程序性风险分析与防范
　　有限公司股东向股东以外的人转让股权，合同的订立应遵守《公司法》程序上的要求。有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。未经上述程序而签订的股权转让合同会因程序的瑕疵被认定为无效或撤销。因此建议购买方在购买目标公司的股权时应当要求目标公司召开股东会，做出同意出让方股东出卖其股份的《股东会决议》。
　　2、股权转让合同签订后股东人数限制风险
　　股东转让其全部或部分出资后，公司的股东数额要符合《公司法》的要求。《公司法》规定有限公司股东人数为二个以上五十个以下，股份公司股东人数应为五人以上，即，有限公司股东人数不得突破二个的下限或五十个的上限，股份公司股东人数不得少于五个这是公司设立的条件，也应为公司存续的条件，股东转让股权不得导致股东人数出现违反法律规定的结果。
　　3、股权转让合同履行风险
　　股权转让合同的履行，转让方履行向受让方移交股权义务，而受让方则按照约定向转让方支付转让款的义务。根据《公司法》第三十六条和第一百四十五条的规定，将股权转让结果记载于股东名册、公司章程修改、变更工商登记等事项是公司的义务。在合同履行中可能面临目标公司怠于或拒绝履行义务使受让方不能正常取得股东身份或行使股东权利，同时目标公司的其他股东或董事也可能不尽配合、协助的义务。公司未及时履行义务的，受让人可以起诉公司，公司应承担相应的责任，但公司没有义务去监督或判定转让合同约定的其他义务的履行情况。因此在签订股权转让合同前在对目标公司进行调查时受让方应与目标公司的其他股东以及董事、公司管理层进行较为充分的沟通，为自己行使股东权利做出一个前期的基础。
　　4、公司负债的风险分析与防范
　　在股权转让合同中，受让方最关心的应该是目标公司的净资产。若净资产少或无，负债多，因受让股权而对应的财产价值就少。
5、公司的法律风险分析与防范。
    股东受让前，目标公司正在进行的诉讼的潜在赔偿，或因过去侵犯商标或专利权、劣质产品对客户造成伤害等未来可能发生的损害赔偿，这些风险均会引起公司资产的相应变化，股东所持股份对应的财产价值变化。
　　因此，要注意到，股权的转移并不影响到债权人追索的对象，受让方在成为目标公司股东后，仍然需要清偿该债务，再根据股权转让合同向出让方追偿。
6、其他关于股权转让的法律强制性规定
　　股权转让合同签订不得违反法律、法规、政策或公司章程关于转让时间、转让主体、受让主体的限制性规定。如：股份公司发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让；公司董事、监事、经理持有的本公司股份在任职期间内不得转让其持有的公司的股份；股东不得向公司自身转让股权，但《公司法》规定公司为减少注册资本而注销公司股份和与持有本公司股份的公司兼并除外。在股权转让活动中违反这些法律强制性规定，将会导致股权转让合同无效。
四、股权转让的税收风险分析
　　企业股权转让的纳税义务主要包括股权转让需要缴纳的印花税、转让所得要缴纳个人所得税、企业所得税等。
　　企业股权转让的纳税包括：
　　（一）、印花税
　　股权转让所立的书据属于印花税征税税目，即“产权转移书据”税目中“财产所有权”，按所载金额万分之五贴花。
　　（二）、个人所得税
　　1、适用税目。
　　《中华人民共和国个人所得税法》第二条第九项规定，财产转让所得应纳个人所得税。法人股东转让股权的，应按企业所得税相关规定纳税。
　　2、应纳税所得额的计算。
　　实施条例第二十二条规定，财产转让所得按照一次转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，作为应纳税所得额。
　　就股权转让所得而言，其应纳税所得额=股权转让价-股权计税成本-与股权转让相关的印花税等税费。
　　3、税率。
　　个人所得税法第五条第五项规定，财产转让所得适用百分之二十的比例税率。
　　4、纳税义务人、扣缴义务人。
　　个人所得税法第八条规定，个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。对于股权转让来说，即以受让人为代征代扣的义务。
　　5、纳税申报。
　　实施条例第三十五条规定，扣缴义务人在向个人支付应税款项时，应当依照税法规定代扣税款，按时缴库，并专项记载备查。同时，个人所得税法第九条规定，扣缴义务人每月所扣的税款，应当在次月十五日内缴入国库，并向税务机关报送纳税申报表。
　　6、主管税务机关。
　　所得税以发生股权变更企业所在地地税机关为主管税务机关。
　　7、平价、低价转让的税收政策。
　　对申报的计税依据明显偏低(如平价和低价转让等)且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。
　　（三）、企业所得税。
　　企业法人股东转让股权，按企业所得税缴纳申报。
　　1、收入。
　　《中华人民共和国企业所得税法》第六条第三项规定，转让财产收入列入企业收入总额范围。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十六条规定，企业转让股权取得的收入属于转让财产收入。
　　2、扣除。
　　根据企业所得税法第八条规定，企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。就股权转让来说，股权计税成本及与股权转让相关的印花税等税费可以扣除。
　　3、应纳税所得额。
　　转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。
　　4、税率。
　　企业所得税法第四条规定，企业所得税的税率为25%。企业所得税法第二十八条规定，符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15%的税率征收企业所得税。财税[2009]133号、财税[2011]4号规定，自2010年1月1日至2011年12月31日，对年应纳税所得额低于3万元(含3万元)的小型微利企业，其所得减按50%计入应纳税所得额，按20%的税率缴纳企业所得税。财税[2011]117号规定，自2012年1月1日至2015年12月31日，对年应纳税所得额低于6万元(含6万元)的小型微利企业，其所得减按50%计入应纳税所得额，按20%的税率缴纳企业所得税。
　　5、税务处理
　　(1)、一般性税务处理：被收购方应确认股权转让所得或损失，收购方取得股权或资产的计税基础应以公允价值为基础确定。
(2)、特殊性税务处理：如果购买企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额(本企业或其控股企业的股权股份)不低于其交易支付总额的85%，且同时符合特殊处理的其他条件，则股权交易中股权支付暂不确认有关资产的转让所得或损失，其非股权支付仍应在交易当期确认相应资产转让所得或损失，并调整相应资产的计税基础。
五、股权转让操作实务
（一）、股权转让前的尽职调查。
　　尽职调查是受让股东进入成为公司前，深入了解目标公司经营状况、公司净资产、存在潜在法律风险的必要方式，调查的深度决定股权转让的主动权与成本。如审阅被收购公司的营业执照、税务登记证、合同、章程，董事会、股东会决议等等必要的文件。审慎调查，明晰股权结构是为了在签订股权转让合同时，合同各方均符合主体资格。避免当合同签订后却发现签约的对象其实不拥有股权的现象发生。
（二）、资产评估。
　　聘请国家认可的资产评估所对被收购公司的资产及权益进行评估，出具评估报告，并将评估结果报国家有关资产评审机构批准确认。
（三）、确定股权转让总价款。
　　股权转让合同各方共同约定股权转让总价款。
（四）、出让方的保证。
　　(1)、其主体资格合法，有出让股权的权利能力与行为能力；
　　(2)、保证所有与本次转让股权有关的活动中所提及的文件均合法有效；
　　(3)、保证其转让的股权完整，未设定任何担保、抵押及其他第三方权益；
　　(4)、如股权转让合同中涉及土地使用权问题，出让方应当保证所拥有的土地使用权及房屋所有权均系经合法方式取得，并合法拥有，可以被依法自由转让；
　　(5)、出让方应向受让方保证除已列举的债务外，无任何其他负债；
　　(6)、保证因涉及股权交割日前的事实而产生的诉讼或仲裁结果由出让方承担。
（五）、股权转让合同受让方保证。
　　(1)、其主体资格合法，能独立承担受让股权所产生的合同义务或法律责任；
　　(2)、保证支付股权转让的资金来源合法，有充分的履约资金及资产承担转让价款。
（六）、确定转让条款。
股权转让合同各方协商一致，确定转让的条款，至少包含以下内容：
1、出让方同意转让股权的同意函；
2、被收购公司的股东会一致同意转让股权的决议；
3、受让方同意受让股权的同意函；
4、评估结果已获资产评审中心批准确认；
5、出让方向受让方提供关于股权转让的全部文件资料、法律文件、帐目及其他必要文件材料；
6、有关合同报相关的审批机构批准。
　　7、确定股权转让的数量(股比)及交割日。
　　8、确定股权转让的价值。
　　9、设定付款方式与时间。
　　10、确定因涉及股权转让过程中产生的税费及其他费用的承担。
　　11、确定违约责任。
　　12、设定不可抗力条款。
　　13、设定有关合同终止、保密、法律适用、争议解决等其他条款。
（七）、受让人成为公司的股东，按规定办理相关变更登记手续。
   综上所述，股权转让是一涉及系列财务、管理、法律、税务等多学科的、专业性极强的民事活动，显现的、暗藏的风险高，操作专业性、技术性强，前期需要作战略性系统思考，深入的尽职调查，过程中涉及跨学科领域谈判与合同约定，结束后需要变更登记，方能实现低成本股权转让，实现利益最大化。