猖獗套购铁路客票欲行倒卖只因未及高价出售就不构成犯罪？

    [案情摘要]：

    犯罪嫌疑人：杨庆兰，女，41岁，满族，吉林省东辽县人，高中文化，无工作，户籍地为吉林省东辽县白泉镇站前委2组81号，暂住地为沈阳市大东区联合路洮昌小区6号楼211号。1995年1月20日曾因倒卖车票被沈阳铁路公安处治安拘留15日；

    犯罪嫌疑人陈国民，男，41岁，汉族，辽宁省昌图县人，高中文化，无工作，户籍地为沈阳市沈河区惠工街241—1号251，暂住地同户籍地。1998年7月30日因倒卖车票被沈阳铁路公安处治安拘留15日，未受过刑事处罚；

    以上2人因涉嫌犯倒卖车票罪于2005年4月16日被沈铁公安处刑事拘留，同月28日经沈铁运输检察分院检察委员会决定、由沈阳铁路运输检察院批准逮捕。

    犯罪嫌疑人翟秀春，男，40岁，住北票市台吉营子乡南台子村下家沟；

    犯罪嫌疑人李伟，男，35岁，住沈阳市沈河区千德小区；

    犯罪嫌疑人孙奎全，男，34岁，住北票市台吉营子乡三家窝铺村；

    犯罪嫌疑人张光华，女，26岁，住吉林省东远县白泉镇东桥委；

    犯罪嫌疑人王秀玲、时德军、肖军、赵文新等。

    以上犯罪嫌疑人因倒卖车票分别被沈铁公安处处以劳动教养、行政拘留15日及治安罚款。

    涉罪事实及证据：

    2005年4月1日19时许，沈阳北站公安派出所接沈铁公安局信息称：有伙倒卖车票人员经常在北站地区活动，严重的扰乱了车站售票秩序。接信息后，所长迅速组织警力，于4月1日23时许先派侦查人员到北站售票处进行侦查，发现有10多名倒票人员正在售票窗口疯狂购票。4月2日2时40分，上述犯罪嫌疑人仍然到铁道新东方大厦5043号房间集结，在将套购的车票集中后准备再行分配给各票贩时，被公安人员集中抓获。

    经查：

    犯罪嫌疑人杨庆兰、陈国民等人经常集中在沈阳北站售票处分头套购铁路长途车客票，然后集结于杨庆兰租用的铁道新东方大厦5043号房间，将各自散购的客票集中后再行分配，由每名分得客票者分头转手高价倒卖，利益归各自所有。

    2005年4月1日0时许，犯罪嫌疑人陈国民从沈阳北站售票处套购沈阳北至北京的 K54次卧铺车票68张，价值人民币12600余元；同日，犯罪嫌疑人李伟从沈阳北站售票处套购沈阳北至北京的K54次卧铺车票3张，价值540元； 2005年4月2日0时许，犯罪嫌疑人杨庆兰从沈阳北站售票处套购沈阳北至北京的K54次卧铺车票48张，价值人民币8600余元；同日，犯罪嫌疑人翟庆春于从沈阳北站售票处套购沈阳北至北京的K54次卧铺车票6张，价值1080元；其余人等套购数量不详（还有的当日没有套购到车票，到宾馆5043房间参与分票时被抓获）。同日2时40分许，接报后的铁路公安侦查人员进入铁道新东方大厦5043号房间，将在里屋围坐在一起正准备分票的上述10多名倒票人员当场抓获，并同时将犯罪嫌疑人李伟于慌忙之中藏匿到里屋天花板上包票的纸包查获。查明包内有沈阳北至北京K54次卧铺车票266张，总价值人民币 47800元。
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    上述涉罪事实有下列证据予以支持：

    ①、各犯罪嫌疑人的户籍、暂住地证明与铁道新东方大厦工作人员贾元祥证言、本案嫌疑人互供相佐，可以证实来历、身源各不相同的十几名涉罪团伙成员，是为了倒票而“分头排票、集中分票、再行高价倒卖”而集结于铁道新东方大厦5043房间内。该团伙成员之间彼此早有犯罪默契，主观上具有明确的共犯故意；

    ②、在现场缴获的票据266张，作为物证，与沈阳北站售票处售票人员的证言及本案各犯罪嫌疑人的互供相佐，可以证实266张车票票据系上述犯罪嫌疑人分别从沈阳北站售票窗口套购，并集中于一处拟分配后再行高价倒卖；

    ③、1995年沈阳铁路公安处对倒卖车票的违法人员杨庆兰处以治安拘留15日的处罚决定，1998年7月30日沈阳铁路公安处对倒卖车票的违法人员陈国庆处以治安拘留15日的处罚决定，可以证实该2人倒卖车票并非初犯，在多年以前就有不良违法记录；

    ④、沈铁公安机关对于翟秀春、李伟实施劳动教养行政处罚决定：能证明同案犯因相同行为被追究行政责任的事实；

    ⑤、从杨庆兰提包、家中分别提取的相关书证，能证明杨庆兰在本次案发前就曾经有加价倒卖车票的行为。

    ⑥、公安机关提供的“抓获经过”，可以证实“分票未逞、企图藏匿物证掩盖犯罪”的事实。

    本案争议：

    一种观点认为本案行为人的行为不构成犯罪，更不是共同犯罪。理由是：

    1. 倒卖车票罪的认定，应该具有加价、高价出售的行为，因为原价买入、高价出售是倒卖车票罪的两个必备要件。本案行为人只有原价买、而没有高价卖，在个别犯罪嫌疑人本身拒供有“高价倒卖”故意、又欠缺直接证据的情况下，其“倒卖”的主观要件是否具备，目前无法得到有力的证明，所以难以定罪处刑。

    2. 行为人在未有任何出售行为时即被抓获，那么根据犯罪形态的理论，此行为应属于“未实行终了的未遂”。而在未遂数额无明确规定的情况下，司法机关难以确定犯罪嫌疑人的刑事责任。

    3. 本案的两个犯罪嫌疑人所购车票并非全是为了自己倒卖获利，而是要回到东方大厦重新分配，之后再由分得车票的人分别倒卖获利。那么究竟有多少车票分归各人并进一步倒卖获利，现有证据无法确定，这是本案最大的疑难所在。
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    4. 从现有证据和案件事实来看，本案共同犯罪的目的体现的并不清晰，客观上每个人实施的排票行为，相互间既不存在紧密配合，也没有具体分工，只是出于各自倒卖目的的独立行为，这属于刑法理论上的“同时犯”，不能以共同犯罪认定。同时，对于那些既没有排到票，也没有分到票、更没有倒卖的人，如果按照共同犯罪以倒卖车票罪认定，这与该罪的立法本意也不符。

    另一种观点认为：

    1.本案是一起倒卖车票并涉嫌犯罪的案件。行为人“为了倒卖”而集中囤积大量车票欲行高价售出的行为，其票面数额已突破“五千元”的定罪起点，其符合司法解释的规定，已构成倒卖车票罪完整的“既遂”形态，而并非是犯罪行为“未实行终了的未遂”；

    2.本案同时又是一起共同犯罪案件，其以“分别排票”形式，由多人分担共同正犯的共同实行行为；其以“集中分票、分别出售获利”的形式，表明各共犯嫌疑人之间所具有的犯意联络，这完全符合任意共犯和简单共犯的的基本特征，所以本案不属于 “同时犯”，而应该按共犯原则分别追究各共犯嫌疑人的刑事责任

    3.应依法追诉本案涉罪的其他共犯嫌疑人，区分作用，对主犯应依法提起公诉，对从犯可考虑减、免处罚等（作相对不诉处理）。

    笔者同意第二种意见，分别阐述认定理由及法律依据如下：

    一、对本案的犯罪构成和既遂形态的分析

    从逻辑上讲，认定一起案件是否涉嫌犯罪，必须以刑法的具体规定为大前提。依据我国《刑法》第227条第2款之规定：倒卖车票、船票，情节严重的，即构成倒卖车票罪。可见本罪是情节犯，而非结果犯，并且情节法定。最高法《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条对“情节严重”的解释是，高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证：①票面数额在五千元以上的； ② 或者非法获利数额在二千元以上的。

    对于上述规定中“非法获利二千元”的情形，因足以表明行为人确实实施了“高价、变相加价倒卖车票”的行为，故定罪实践中一般不存争议。目前争义和分歧最大的，是对“票面数额在五千元以上”这个选择性要件该如何理解？由于认识有所不同，故而导致了认定本案的的疑难所在。
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    关于“倒卖车票罪”，不能否认实践中比较多的意见都认为其“倒卖”行为是一个复合行为。也就是说，凡持此观点者通常都认为：这种犯罪的实行行为是“倒（平价买）”+“卖（高价卖）”的结合，其中“买”是前提、“卖”是目的，仅仅有“平价买”而缺少“高价卖”的行为，尚不完全具备犯罪的客观要件，属于本罪的不完整形态。所以，即使行为人大量购得平价车票，但只要一张高价票也没有卖出去，那就不符合刑法及司法解释有关“倒卖车票罪”成立的要求，也不能以倒卖车票罪的既遂形态论处，而只能以未遂认定，这又必然导致无法追究行为人刑事责任的后果（数额无法确定）。否则，就不符合我国刑法通说中区分犯罪既遂与未遂—— 以构成要件是否齐备为标准的原理了。

    问题在于，本罪构成要件应以何种情形为“齐备”标准？应该说目前刑法学界通行的“法益说”，可以帮助我们排除这方面的疑难。具体到“倒卖车票罪”，首先应该明确刑法在制定本罪名时，其所要保护的法益（客体）是什么？

    笔者认为将倒卖车票罪的客观行为理解为一种复合行为，是不正确的，因为这无疑会对我们进行刑法思维形成误导。本人认为讨论本罪的构成必须明确一点：车票的“平价买”和“高价卖”，只不过是对一般情况下倒卖车票案件的事实过程描述，那并非是对倒卖车票罪犯罪构成要件的本质揭示。实际上，从刑法将本罪归类于“扰乱市场秩序罪”一节中，我们就不难判断，本罪所要保护的主要社会关系（法益）是车票买卖市场的管理秩序。虽然“平价买”后又“高价卖”的行为同时也非法侵犯了购票者（个人或单位）的财产权，但一般情形下，只有为倒卖而大量“平价买”的囤积车票行为，才是倒卖车票罪的实行行为，才对车票买卖市场的管理秩序构成了实质性的侵害。既如此，那么只要这个行为实行终了，则“倒卖车票罪”即达本罪的完整形态（这里不含某些仅“高价卖”的个别情形），构成犯罪的既遂而非未遂。笔者还认为：“获利”达到定罪起点二千元以上情况下，追究行为人刑事责任的法理基础并不是事实上的“高价售出”行为，而恰恰是基于这种“高价售出”，法律才有充分理由推定行为人在此前确已实施了“为高价倒卖”而大量购买的行为。或者虽无此行为，但行为人其后高价倒卖从中余利的行为，其社会危害性的实质性内容，依然是车票买卖市场的管理秩序而并非买高价票者的财产权利。这个客体是法定的，如果仅仅侵犯的是财产权，就不能成立倒卖车票罪，即便是单纯“高价倒卖”行为，其主要危害也不是财产权，而是车票买卖市场的管理秩序，财产权只是其次。
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    有人认为倒卖车票罪的构成与侵占罪类似，当行为人没有实施“拒不返还行为时，侵占罪就不能成立。同理，在倒卖车票罪中，如果行为人套购车票后并没有实施”高价倒卖“行为，也不能以犯罪评价。对此，笔者认为该两罪并无可比性，因为其各自构成既遂的要件不同。在侵占罪中，行为人在没有实施”拒不返还“行为之前，显然属于该罪实行行为尚未终了。从客体上分析，行为人只有在”拒不返还“情形下，才使财产所有人的财产权（法益）真正受到侵害，而此前的”合法占有“，其”法益“并没有被侵害，所以当其缺少”拒不返还“这一行为要件时，其侵占罪的构成当然就是不完整的，可见侵占罪属于复合行为，”合法占有+ 拒不返还“，二行为缺一不可。而”倒卖车票罪则不然，该罪的客体是车票买卖市场的管理秩序，当行为人为“高价倒卖”而完成大量套购车票行为并达到五千元以上这个严重情节时，就构成了对刑法所保护的法益的侵害，所以当然可以构成既遂。

    当然，关于倒卖车票罪的既遂未遂问题，实际认定起来还是非常复杂的。实践中，我们显然不能排除行为人在购票前并无“高价倒卖”意图、而于购票后萌生“高价倒卖”意图并附诸实施的情形，也正因为如此，司法解释才对“情节严重”列举了两种便于*作的情形。这时候，对实际单纯高价倒卖车票获利的行为人追究刑事责任的法理支撑，是因为该行为几乎具有与“囤积”车票、欲行高价倒卖行为相同的社会危害性，在对相同法益的侵害上，他们本无二致。所以实践中，我们完全有理由择其一种情形定罪用以处罚倒票的行为人。

    具体到本案，我们看到行为人“为了倒卖”（后面有论证）而“购买、囤积”大量车票的行为，显然属于本罪所要求的实施终了情形，因为这时即使车票一张也没有被“高价出售”出去，但刑法所保护的法益——车票买卖市场的管理秩序已明显地受到了该行为的实际侵害，因而它不应该再是犯罪未遂，而完全符合本罪完整的犯罪既遂形态。

    反对观点一直强调本罪必须以“高价卖出”行为为必备要件？笔者认为这完全是因为对本案犯罪构成要件存在理解上的偏差而导致的。实际上刑法设立倒卖车票罪的宗旨，主要在于保护车票买卖市场正常的管理秩序不受滋扰破坏，所以其注重的是“车票买卖秩序”，至于这个秩序被破坏后，“卖高价票”的行为是否确已实施，应该不是刑法最为关心的重点。刑法和司法解释之所以规定成立本罪可以参照“两个数额”标准，我认为这主要是因为司法实践中，对此类犯罪的发现时机会经常有所不同，而无论是在“获利”后发现，还是在“购买后、高价售出前”发现，只要其具有高价倒卖目的，并对售票市场正常的管理秩序构成了破坏、达到犯罪的程度，那就都应该被列入刑罚圈而依法受到严惩，个人理解这才是本罪的立法初衷。并且，如此理解立法本义，在实践中才更易于*作。
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    二、本案是否一起共同犯罪案件？

    共犯构成是对一般犯罪构成的修正，与一般犯罪构成的区别，就在于共犯的各行为人之间，主观上具有犯意的联络或沟通，客观上具有共同意志支配下的整体涉罪行为。我在前面讲了本案的共犯类型属于任意、简单共犯。其实共犯分类是有多重标准的，持反对观点的人似乎仅注意到了共犯中有分工、有配合的“复杂”类型，并以此为标准评价本案，最终得不出构成共犯的结论也是自然的。

    与“复杂共犯”类型比较，本案更符合任意共犯和简单共犯的构成。表现在，本罪既可以由单个人独立实施，也可以由犯罪团伙整体分担实施。重要的是案件行为人之间，并不存在刑法意义上的明确犯罪分工，其“分头排票”行为，不过是一种共犯实行行为的“分担”，这不属于刑法意义上的分工，只具有简单共犯的特征。但即使是简单共犯，也可以有主、从犯之分，从作用上看，杨庆兰和陈国民的购票数量较其他人大，应该是本案中的主犯。

    对于简单共犯，应适用 “部分实行、整体责任、区别对待、罪责自负”的原则。所谓“部分实行、整体责任”，就是说，简单共犯的行为人，只要彼此间已经有明确的共同犯意沟通，并分担了整体行为中的部分实行行为，其就要对全部共犯后果承担责任；所谓“区别对待、罪责自负”，就是说在区分主、从犯的情况下，要依其不同作用按刑法的有关规定分别进行处罚；所谓“罪责自负”，是说各共犯嫌疑人只对共同故意下的实行行为承担责任，对他人超出共同故意的实行过限行为不承担责任。

    具体到本案，尽管有些行为人，购票数量很少，有的甚至并没有买到票，而只是半路介入、欲参与分票并拟高价出售，有人认为让这类行为人“承担整体责任”未免不公，我认为并非如此。其实，让这部分人承担共犯整体责任的依据，一是源于行为人对其他共犯人先前购买（犯罪既遂）行为的认可；二是由于他的加入，而进一步助长了共犯团伙继续实施“高价倒卖”行为的嚣张气焰，并会使“高价出售”行为更易于得逞，使整体的社会危害加重；三是在理论上，这类人应该被称作是“承继共犯”，在共犯前一个行为既遂、后一个行为开始时，其他加入的共犯起的是“承前启后”作用，这恰恰就是这类人承担“整体责任”的客观基础。
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    说到这里，我们自然会想到对已经作出行政处理的共犯嫌疑人如何处理的问题。反对观点认为：对已经行政处理的倒票人员再追究刑事责任，不符合“一事不二罚”原则，而笔者认为并非如此。其实刑法理论上通常讲“对一个行为不能重复评价”，这是指对一个行为不能同时在两个犯罪构成中加以评价，因为那样的话，一个行为可能会被错误的认定为“数罪”，使行为人受到不公正的惩处。在行政处罚和刑事处罚两者间，不能以行政处罚代替追究刑事责任，这是“有罪必究”原则的必然要求。所以本人认为对参与共同倒票并已经作出行政处理的人员，应当作出刑事追诉，使该负刑事责任的人员受到应有的刑事处罚。

    最后强调的是，本案显然不属于同时犯，因为同时犯在犯意上不存在任何沟通，行为人各自的行为是典型的独立犯罪构成，这与本案的“分头排票、集中分票、再分别高价出售”的情形是明显不同的，这里不再赘述。

 陶英杰