新民事诉讼法及其司法解释对施工合同纠纷的影响
发布日期：2015-07-21 作者：王丽律师
施工合同的特点
1、对施工主体有资质要求，法律和行政法规对发包主体没有具体要求。
2、施工合同的实质性条款受到《招投标法》的约束；
3、风险始于招投标阶段。
4、现场加工制作
5、施工合同标的物量化、描述的技术性和复杂性
6、价格形成技术性、复杂性、法律性
7、签证和索赔是施工合同所特有的内容，是对合同价格调整以及施工过程的动态描述，是施工合同管理的核心；
8、表见代理大量存在于施工过程中；
9、设计变更、工程变更不属于合同法意义上的合同变更，业主单方变更不属于违约，可索赔，不能因此而要求解除合同；
10、施工合同范本化；1）总则、通用条款、专用条款、补充条款；2）程序保证实体权利；3）程序权利、义务和实体权利、义务；4）实质上是一项目管理系统；
11、证据几乎包括了民诉法规定的八种形式。很多证据包括实体证据和程序证据。
12、合同文件多而复杂【合同文件及解释顺序】
施工合同纠纷案件的特点
1、呈多发性态势；因为结算复杂，既涉及技术问题，又涉及法律问题；
2、涉诉标的额大，利益重大。诉讼费、仲裁费、鉴定费高；律师费高吗？
3、诉讼参与人多元、法律关系复杂；业主、总包、分包、转包、挂靠、实际施工人、鉴定人、专家辅助人等；
4、专业和法律结合困难；要把法律的原则用到专业领域里边去，要求既懂专业，又要懂法律；
5、程序技巧比较多；
6、证据种类和数量多，举证、质证时间长；
7、形成事实、影响事实的因素多而复杂，争议点多，认定事实难度大；
8、审理周期长，尤其是涉及造价鉴定、质量鉴定、工期鉴定等；
9、由于专业性和复杂性，一般情况下，法官都不愿意审理这类案件；
10、大部分案件涉及工程鉴定；法院认定事实依赖鉴定意见
11、被告往往会提起反诉或者反请求，取得诉讼地位或者气势平等；
12、案件发回重审、再审率高。
二、施工合同纠纷案件的难点、疑点问题
1、施工合同效力认定问题2、无效合同的结算问题3、实际施工人，施工合同司法解释一乱点之一
4、优先受偿权正确行使问题5、中标通知书的法律性质
6、工程造价鉴定举证期限封口过早
7、合同解除问题
8、结算纠纷和欠款纠纷的区别，工程结算和工程欠款诉讼时效问题
9、约定不回复就视为认可的规定在实务中的困惑
10、合同法第113条，违约导致间接损失赔偿问题
三、新《民事诉讼法》及其《司法解释》影响下的施工合同纠纷案件诺干问题研究
1、施工合同的管辖问题，解释第28条，专属管辖加级别管辖。结合仲裁管辖；
2、诉讼主体的确定（起诉和反诉）：合同相对性、突破合同的相对性。实际施工人、代
位权、担保；质量连带责任等；
3、诉讼请求：起诉及反诉：明确诉讼请求的重要性 数额、费用构成、和项目范围对应、
和证据对应；争取一次完成举证。对需要鉴定的要心里有数，把握申请时机和证据准备；仲裁请求要和仲裁范围对应
4、新民诉法及司法解释对施工合同证据形式及举证程序的影响
1）新民诉法及司法解释对工程证据的影响；六个方面
2）庭前会议及证据交换问题（法官可以决定）
3）举证期限封口问题，举证期限届满前应该做的事情
4）逾期举证的法律后果；
5）单位或个人提出的证明文书的效力问题
6）现场勘验（勘验笔录）
7）非法证据排除和证据瑕疵的区别
8）电子证据对施工合同的影响
9）法院的调查取证权 单位和个人的配合义务。
5、第三人的撤销之诉；主体、诉讼请求、事实及理由、判决或裁定；
6、案外人执行异议之诉；主体、诉讼请求、事实及理由、判决或裁定；
7、对造价鉴定意见的质证，重新鉴定和补充鉴定，专家辅助人
8、当事人因客观原因不能收集，请求法院收集，但法院未收集，是否违
反法定程序？案例
9、施工合同的权利义务能否转让问题？形成的债权可以转让，其它施工权利和
义务能否转让？
10、反诉问题？时限、内容范围、主体范围、因果关系？司解第232、233条
11、严重违反法定程序（司解第325条，列举四项，没有兜底条款）发回重审
12、人民法院应当再审的理由（6个实体问题，7个程序问题）
13、解读修改后民诉法对"仲裁"的6个规定
14、遗漏当事人，违反法定程序，发回重审。
15、原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，人民法院应当再审。
16、财产保全期限
17、谨慎行使代位权
18、慎重对待调解，以防虚假诉讼或仲裁
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