以虚报注册资本成立的公司名义实施犯罪能否认定为单位犯罪

    一、基本案情

    被告人张清保，男，1975年1月24日出生，汉族，河南省人，系北京阿宝电脑科技发展有限责任公司（以下简称阿宝公司）法人代表和总经理。

    1.被告人张清保于1997年3月间，伙同潘艳林（另案处理）购买了两张空白的购货发票，在本市海淀区青年公寓内填写虚假的购货数量、品种和金额后，将此发票提供给北京启正会计师事务所验资为人民币68万元，以此欺骗公司登记主管部门，骗取公司登记，注册成立了北京阿宝电脑科技发展有限公司。1998年7月间，被告人张清保又采用非法拆借的手段，在本市怀柔县虚报注册资本人民币100万元，注册成立了北京烽火科技有限公司。

    2.被告人张清保于1998年11月至12月间，以阿宝公司的名义，从北京九润图象技术研究所购进价值人民币11万余元的计算机配件，并支付了三张空头的转帐支票，与事主约定延期兑付。当约定期限届满，事主将其中的二张支票入帐，发现是空头后，遂向张清保索要货款。被告人张清保答应在10天之内付款，后离开北京，去向不明，所欠货款未能偿付。

    被告人张清保于1998年10月间，以阿宝公司的名义，从北京现代电子科技市场个体经营户郝波、陈志环处购进光驱、软驱等计算机配件，共价值人民币73790元，并先后用7张空头转帐支票支付货款。同年11月间，被告人张清保以用支票兑换现金为名，用4张金额为人民币50000元的空头转帐支票，从郝波、陈志环处兑换现金人民币34000元。当事主向其索要货款时，被告人张清保给事主打了一张73790元的欠条，后即离开北京，去向不明。所欠款项没有支付。

    3.被告人张清保从1998年下半年开始，以阿宝公司的名义在报纸上发布电脑租赁广告，并先后与林裕富、曹阳、李鸿英等228名客户签订电脑租赁合同，分别收取3000元至4500元不等的租赁电脑押金，共计140余万元。同年12月，由于阿宝公司将事主交付的押金用于其他业务，且经营不善，造成无力退还事主押金的事实，从而引发大规模纠纷。被告人张清保于1998年12月13日离开北京，藏匿到山东省枣庄市，后被公安机关抓获归案。张清保逃走之时，228名客户中，15名客户已经交回了电脑，但阿宝公司却没有退还押金，这部分押金共有104000元。3名客户交付押金和租金9700元后，没有得到电脑。剩下的210名客户在合同到期后，到阿宝公司退还电脑时，阿宝公司已是人去楼空。

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    我院以被告人张清保涉嫌虚报注册资本罪、票据诈骗罪、合同诈骗罪，将此案诉至海淀法院。

    海淀法院认定被告人张清保使用虚假的证明材料，骗取公司登记管理机关，取得公司登记，情节严重的行为，构成虚报注册资本罪。但在认定票据诈骗和合同诈骗的犯罪事实上，却认定是阿宝公司在进行犯罪，张清保作为阿宝公司的主要负责人，应对此负刑事责任，因此，在阿宝公司构成单位犯罪的前提下，对张清保按犯罪单位的主要负责人作出了一审判决：被告人张清保犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑1年，罚金人民币2万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑3年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑3年，罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑5年，罚金人民币5万元。

    我院认为，海淀法院判决认定被告人张清保作为单位犯罪的主要责任人承担刑事责任有误，适用法律不当，量刑畸轻。依法提起抗诉。

    北京市人民检察院第一分院支持我院抗诉，北京市第一中级人民法院于2002年1月30日作出（2001）一中刑终字第2721号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。

    海淀法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理后认定，被告人张清保虚报注册资本的行为构成虚报注册资本罪，被告人张清保以虚报注册资本的非法手段设立阿宝公司，实际是张清保个人经营的私营公司，除公司的正常开支外，其收益属张清保所有，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，阿宝公司不能成为单位犯罪的主体，被告人张清保以违法注册的阿宝公司的名义，以延期兑付为幌子，故意给有关事主开具空头支票，且在事主索要贷款时离京潜逃，造成事主的货款无法追偿，其行为构成票据诈骗罪。被告人张清保在履行与228名事主签订的电脑租赁合同过程中，无力履行退还对方交付押金的承诺，亦未收回租赁的电脑，且每台电脑收取的押金数额不足以折抵每台电脑的实际价格，其诈骗的主观故意不明，故海淀区检察院指控被告人张清保犯合同诈骗罪，不予支持。据此，2002年9月17日判决如下：

    一、被告人张清保犯票据诈骗罪，判处有期徒刑10年，罚金人民币5万元，剥夺政治权利2年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑1年，罚金人民币2万元，决定执行有期徒刑10年6个月，罚金人民币7万元，剥夺政治权利2年。

    二、继续向被告人张清保追缴赃款人民币217790元，发还事主。其中，人民币11万元发还事主北京九润图像技术研究所；人民币107790发还事主郝波、陈志环。
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    我院认为，海淀法院的重审判决未认定被告人张清保合同诈骗的犯罪事实，系认定事实错误，适用法律不当，遂于2002年9月26日再次对此案提起抗诉。

    二、争议问题

    1.以虚报注册资本成立的公司名义进行犯罪能否认定为单位犯罪？

    2.如何认定合同诈骗罪中的“非法占有目的”？

    三、评析意见

    本案涉及到司法实践中两个比较疑难的问题，一是单位犯罪的认定，二是合同诈骗罪中非法占有目的的判定。下面我们结合刑法理论与司法实务对这两个问题进行论述。

    （一）关于单位犯罪的认定

    单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人员决定，故意实施的危害社会的行为，以及不履行其法律义务，过失实施的危害社会的行为。j单位犯罪的构成特征如下：

    1.犯罪主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。关于单位犯罪主体的确定，存有争议的问题有二，一是单位的内设机构能否成为单位犯罪的主体。二是采用虚假手段成立的单位能否成为单位犯罪的主体。

    对于单位的内设机构能否成为单位犯罪的主体，存在否定说与肯定说之争。k最高人民法院2000年8月20日在湖南长沙召开了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会，对这个问题进行了研究。在随后下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”实践中，需要注意的是，单位内设部门以单位或者该内设部门的名义犯罪，违法所得归内设部门所有的，应准确确定犯罪主体。根据2002年1月22日最高人民法院、最高人民检察院和海关总署联合召开的打击走私犯罪工作座谈会的精神，单位内设部门以自己的名义实施犯罪，违法所得也归内设部门所有的，应当以该内设部门作为犯罪的主体；单位的内设部门在单位不明知的情况下，以单位的名义实施犯罪，违法所得归内设部门所有的，应当以该内设部门为犯罪主体；单位内设部门经单位同意以单位名义实施犯罪，违法所得归内设部门所有的，应当以所在单位为犯罪主体。
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    对于采用虚假手段成立的单位能否成为单位犯罪的主体，也存在争议。肯定说认为，单位的法律主体资格根源于法律确认的拟制。一旦法律程序上的确认完成就体现为一种存在状态。非经法定程序宣告不可随意否定其主体资格以免除或规避法律责任，故仍应视为单位犯罪处之。j否定说认为，判断某一主体是否犯罪单位中的“单位”，应当遵循合法性原则。所谓合法性原则，是指单位的成立必须符合法律的规定，依法成立。合法有形式合法和实质合法。所谓形式合法，是指单位必须符合法律所要求的形式要件，如公司、企业必须依法注册登记，取得工商行政管理机关办法的营业执照或企业法人营业执照；所谓实质合法，是指单位的成立必须符合法律所要求的实质要件。某一主体只有既形式合法又实质合法，才能成为犯罪单位中的“单位”。缺少其中任何一个方面，都不能成为单位犯罪主体。k我们同意否定说。该说得到了司法解释的支持。最高人民法院1999年6月25日颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条明确规定：“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”

    2.犯罪主观方面既可以是故意也可以是过失。对单位犯罪的主观罪过形式，刑法理论界存有争议。一种观点认为，单位犯罪既可以是故意，也可以是过失。另一种观点认为，单位犯罪只能由故意构成，不能由过失构成。l我们同意第一种观点，因为该观点符合刑法的规定。

    3.犯罪客观方面表现为经单位集体决定或者由负责人员决定实施犯罪，或者不履行其法律义务，过失实施犯罪。所谓单位集体决定，是指经过单位决策机构决定。在一般情况下，单位决策机构，是指单位有权作出决定的机构，例如公司的董事会。在其他企业、团体和机关，决策机构决定一般是指有关的行政组织的领导人员经集体研究决定。所谓负责人员决定，是指根据法律或者单位章程规定，有权代表单位行为和个人决定，如企业的厂长，公司的董事长或者总经理，机关、团体的主要负责人决定等。所谓不履行法律义务，过失实施犯罪，是指由于没有履行应尽的义务，疏忽大意或者过于自信，以致造成危害后果。

    由于有些司法解释对单位犯罪与个人犯罪规定了不同的定罪标准，因此，准确区分单位犯罪与个人犯罪，就具有重要的意义。根据最高人民法院1999年6月25日颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及打击走私犯罪工作座谈会精神。只要同时具备“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有”两个要件，就应认定为单位犯罪。实践中，还应把握以下几点：
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    第一，盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为，均不能认定为单位犯罪，只能作为个人犯罪处理。

    第二，违法所得归单位所有，是指因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有。对于以单位名义实施犯罪，但犯罪所得归实施犯罪行为的个人占有的，不能认定为单位犯罪。但如果违法所得部分归单位所有，部分归个人所有的，又该如何处理呢？有人提出，应根据个人违法所得数额，以个人犯罪追究刑事责任。同时，对单位违法所得达到犯罪标准的，在追究单位刑事责任的同时，对直接负责的主管人员和直接责任人员，连同其个人违法所得，一并追究刑事责任。k我们不同意这种观点，主要理由是，在上述情形下，犯罪行为只有一个，将该行为既作为个人犯罪予以评价，又作为单位犯罪予以评价，实际上是“一事两头占”，违反了刑法中的禁止重复评价原则。我们认为，对于单位直接负责的主管人员或者其他责任人员以单位名义实施犯罪，但违法所得并未转入单位帐户，而是由上述人员直接占为己有（全部或大部占有）的，应当认定为个人犯罪，不按单位犯罪处罚；对该直接负责的主管人员或者其他直接责任人员也不另定贪污罪或者职务侵占罪。若单位违法所得已归单位所有，如进入单位帐户后，该单位工作人员在经手、管理过程中利用窃取、骗取等手段非法占有的，构成贪污罪或者职务侵占罪。这种情形下，行为人如果同时系单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，应当实行数罪并罚。

    第三，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。对于单位成立以后，既进行合法经营也从事犯罪活动，难以判断单位是否主要从事犯罪活动的，应从单位实施犯罪的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等情况综合考虑判定。单位成立后一直进行合法经营，偶尔从事犯罪活动的，应认定为单位犯罪；单位成立后进行过合法经营，但在一个相对确定的时期内停止了该种经营而主要从事犯罪活动，并且次数多的，以个人犯罪论处。

    具体到本案，由于阿宝公司是张清保伙同他人虚报注册资本、欺骗工商管理登记部门成立的公司，根据前述分析，阿宝公司不能成为单位犯罪的主体。此外，阿宝公司自1997年3月成立以来就一直是非法经营，到1998年已逐步发展到了进行票据诈骗和合同诈骗，该公司的一切活动不是非法经营就是诈骗。张清保个人正是为了进行违法犯罪活动才采用犯罪的手段成立阿宝公司的，在成立阿宝公司之后，张清保本人也确实进行了大量的违法犯罪活动。本案中两起票据诈骗的事实就是张清保本人及亲属亲自实施的。阿宝公司只是张清保个人进行违法犯罪活动的工具，是其进行违法活动的一个招牌，所造成的违法犯罪的事实，其责任只能由张清保以自然人的身份承担。海淀法院一审将张清保实施的票据诈骗和合同诈骗的犯罪事实认定为单位犯罪，显然是错误的。
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    （二）关于合同诈骗罪中“非法占有目的”的判定

    海淀法院的重审判决虽然对一审判决进行了纠正，但在关于合同诈骗罪的事实一节，却认为张清保诈骗的主观故意不明，指控张清保犯合同诈骗罪的证据不足。这实际涉及到如何判定合同诈骗罪的“非法占有目的”。我们认为，可以从以下几方面开判定行为人是否具有非法占有目的：

    1.行为人有无履行合同的实际能力。履行合同的实际能力，是指合同当事人按照法律或合同的规定，在约定时间里，以约定的方式、标的完成约定民事法律行为的能力或担保；在司法实践中，一般是指当事人所拥有的资金、物质或技术情况。在司法实践中，应如何判断行为人是否具有履行合同的实际能力呢？下列情况应视为行为人有履行合同的实际能力：（1）行为人在签订经济合同时即已具备履行合同所需要的资金、物资或技术力量；（2）行为人在签订合同时虽不具备履约能力但在合同履行期限内能够合法地筹集到履行合同所需的资金和物品。这里包括：一是行为人自己有一定的生产能力和经营收入，能在合同规定的期限内生产出履行合同所需的货物或经济收入能够达到合同所规定的付款数额；二是行为人在合同规定的履行期限内有可靠的货物来源（包括供求信息）和资金来源。（3）即使行为人不能按照合同规定实际履行义务时，自己或他人能够提供足够担保（包括代为履行和赔偿损失）。

    2.行为人是否采取了欺骗手段。根据有关法律规定，采取欺诈胁迫等手段所签订的合同，如违反当事人的本意而与之签订的合同；有意使对方产生错误认识而签订的合同；在恐吓、胁迫下签订的合同；在一方代理人与他人恶意通谋下签订的合同；利用他人急需或重大误解而签订的显失公平的合同等，都是无效合同。由此可见，欺骗手段往往与导致合同无效的原因分不开。但是，却不能说凡是以欺骗手段造成的合同纠纷都以合同诈骗罪论处，其关键是要对欺骗手段及其在整个案件中的作用作具体分析。一般来说，在签订和履行合同的过程中，行为人在某种事实上有虚假的成分，但并非掩盖其根本无法履行合同的事实，而且实际上也未能影响其合同的履行，或者虽然未能完全履行，但本人表示承担违约责任的，足以说明行为人并无非法占有他人财物的目的，应按合同纠纷处理。而利用合同进行诈骗的人，往往一无资金、二无场地、三无货源，其结果必然要采取伪造证件，虚构事实，隐瞒真相，编造谎言等手段，以掩盖其根本无履行合同能力的真相，骗取对方与自己签订合同，事实上则根本不去履行合同，或者故意制造障碍，从而给对方造成重大经济损失。这种情况应以合同诈骗罪论处。
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    3.行为人是否有履行合同的实际行为。实际履行原则是《合同法》规定的重要原则之一。合同签订之后，当事人必须按照合同规定的标的、数量和质量、期限、价格、地点、方法等，全面地履行合同规定的义务。当事人是否为履行合同做出了积极努力，往往是认定行为人主观上是否具备诈骗故意的依据之一。在司法实践中，如果当事人全部履行合同，则一般无争议。但如果没履行合同或者只履行一部分，则如何判断行为人是否为履行合同义务做出了积极努力呢？我们认为，应该从以下几个方面分析：一是看做出努力的时间，是在合同规定的履行期限之前，还是之后？如果行为人是在履行期满之后才为履行合同做努力，则不能认定是为履行合同做了积极努力；二是要与行为人的履行合同能力联系起来。如果当事人有较大的或完全履行合同能力，但只履行一部分作为搪塞而逃避履行大部分条款，则不能认为是为履行合同做了积极努力；三是看行为人努力的态度，是积极的还是消极的。为履行合同做积极努力与有履行合同行为两者是有区别的。所谓履行合同行为，不管是直接履行合同行为，还是间接履行合同行为，都是指履行合同中规定的特定义务。固然这些履行合同行为可称做是为履行合同做了积极努力，而为履行合同做积极努力的行为则不一定达到了履行合同行为的程度，它只有产生了效果，达到了交付标的的程度，才能称为有履行合同行为。如果只是为履行合同标的作准备，则仍属于为履行合同做积极努力，但不能称之为履行合同行为。因此，如果把区分合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限的标准仅限于有履行行为，则可能扩大打击面。

    4.标的物的处置情况。财产处分是财产所有权的重要权能，非财物所有者，可依法控制、使用他人财物，但非法定情形不得行使财产处分权，因此，合同当事人对标的物的处置情况虽然不能作为判断当事人具有诈骗故意的惟一标准，但却是一个重要依据。在行为人已经履行了合同义务的情况下，行为人已经合法取得了依法转移的财物的所有权，当事人对其处分固然无实际意义。但若当事人没履行义务或者只履行一部分合同。则当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度上反映了其当时的主观心理态度。不同的心理态度，对合同标的处置也必然有不同。合同诈骗犯罪由于具备非法占有他人财物的故意，因此，行为人一旦非法取得了他人财物的控制权，则将其全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动，偿还他人债务，有的则携款潜逃，根本不打算归还。

    5.行为人在违约后有无承担责任的表现。一般来说，具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或经对方提出自己违约时，虽然从其自身利益出发，可能进行辩解，以减轻自己的责任，但却不会逃避承担责任。在自己违约确凿无疑后，会有承担责任的表现，并有一定的承担责任的行为。而利用合同进行诈骗的人，由于其明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，也根本没有履行合同或全部履行合同的诚意，在纠纷发生以后，行为人往往会想方设法逃避承担责任，使对方无法挽回遭受的损失。
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    本案中，被告人张清保与228名客户签订了租赁合同，收取了140余万元押金。在228名客户中，15名客户已经交回了电脑，但阿宝公司却没有退还押金，这部分押金共有104000元。3名客户交付押金和租金9700元后，没有得到电脑。由于张清保逃匿外地，上述两种情况中的客户既没有得到电脑又损失了押金和租金，足以反映出被告人张清保实施合同诈骗犯罪的主观故意。

    剩下的210名客户在合同到期后，到阿宝公司退还电脑时，阿宝公司已是人去楼空。海淀法院重审认为，张清保收取的押金为3000元至4500元，而每台电脑的价值为6000余元，在张清保未收回租赁的电脑的情况下，由于押金低于电脑的价格，客户实际上也没有损失，故难以认定张清保主观上有非法占有的目的。我们认为，即便张清保没有收回租出的电脑，也不能就单纯地以此认定其没有非法占有的目的。

    首先，张清保用于租赁的电脑本身就是其非法行为的产物。在本案当中，张清保之所以虚报注册资本成立阿宝公司，就是因为其没有足够的资金，在阿宝公司注册成立后，以他的资金状况来说，根本无法进行任何正常的经营活动，张清保便使用非法手段、乃至实施票据诈骗犯罪从供货商处骗购各种电脑配件，组装电脑后再租赁给客户，骗取客户支付的押金、租金。由此可见，张清保出租给客户的电脑本身就是他通过违法犯罪行为所攫取的不义之财，没有耗费他本人一分一毫的成本。他利用这些违法所得作为诱饵与广大电脑租赁户签订电脑租赁合同，其最根本目的就是要骗取客户的押金、租金，电脑是否回收，在张清保看来，根本就无关紧要，因为这些电脑本来就是赊来的、骗来的，没有花他自己的一分钱，无论回收于否，他都不会有任何损失。如果电脑能够回收，他可以再用来骗更多的租赁户；如果电脑收不回来，他一样还可以通过非法手段继续获得电脑、继续骗更多的人。

    其次，张清保出租的电脑只是其用来诱骗租赁户签订合同进而实现其犯罪目的的犯罪工具。被害人要的不是电脑，他们想要的是自己的押金；张清保想要的也不是电脑，而是广大租赁户交付的钱财。因此，作为犯罪工具的电脑的价值是否能够折抵被骗人的押金损失，不能成为评价张清保是否有非法占有目的的依据。

    综上，我们认为，被告人张清保以非法占有为目的，收受合同当事人给付的押金后逃匿，其行为构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。海淀法院重审判决未认定该犯罪事实，显系错误。
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