论未注册的非驰名商标抢注的法律规制
发布日期：2015-11-20 作者：郭子凯律师
（此论文获2012律师优秀论文知识产权类三等奖）
内容摘要：基于减少法律竞合的要求，商标抢注法律规制的核心应该是未注册的非驰名商标抢注的法律规制。商标抢注现象泛滥的法律原因就在于商标权获取注册原则，商标申请条件的过于宽松及商标异议举证责任分担的不公平。从商标法立法目的出发，借鉴国际商标抢注法律规制经验，现行商标法应引入“意图使用”制度补充商标权获取注册原则，应加入生产资质证明完善商标注册申请程序，应重构商标异议举证责任分配和商标抢注的法律责任。
关键词：商标抢注；申请在先原则；意图使用；举证责任
近年来，商标抢注一直是困扰法学界的一大难题。其不但侵害了被抢注者和消费者的利益，还破坏了公平竞争的市场秩序，有悖诚实信用、公平公正的商业道德，不利于我国社会主义市场经济的健康有序发展。同时也是对我国法律的基本原则和基本精神的背离和挑战。商标抢注的对象大致可分为三种类型，未注册的有一定影响力的商标，他人在先权利，未注册的非有一定影响力的商标，其中未注册的非有一定影响力商标在商标抢注中的法律保护是有待进一步完善。为了整体尊重和保护商标使用人营造商誉所进行的投入和努力，商标法应引入意图使用制度规制商标囤积牟利，重视商标权获取的在先使用采取折中的商标注册制度，均衡商标争议双方举证责任，以更好的保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济有序健康发展。
一、商标抢注行为的界定
对于商标抢注的界定，学者有着不同观点。但总的来说商标抢注内涵经历了两个发展阶段。在第一阶段，商标抢注的对象基本上限于未注册商标；现阶段商标抢注的内涵有了进一步的扩展，将他人已为公众熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册的行为，也属于抢注。进而可以认为，将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称和字号、著作权等其他在先权利作为商标申请注册的行为，也应视为商标抢注。前者被称之狭义商标抢注行为，后者被称之为广义商标抢注行为。在商标法律实务方面，国家工商总局商标局局长李建昌认为商标抢注是指为了某些不正当利益来抢先注册别人已经使用而且有一定影响力的商标的行为。比较可见，学界和实务界对商标抢注的界定是有很大区别的，后者界定的内容局限于前者商标抢注界定的第一阶段。通观商标抢注界定的内涵，我们会发现侵犯他人在先权利，诸如外观设计、著作权等的商标抢注行为再现性法律下可由专利法、著作权法及商标法予以规制。对于驰名商标的商标抢注行为可由现行商标法驰名商标保护制度予以规制。如果从减少法律竞合角度出发，商标抢注行为可以定义为，商标申请人将商标使用人的未注册商标或近似于商标使用人的商标在同一商品类别中申请注册以期获得商标权的行为。在同一行业，只要商标申请人明知自己申请的商标与商标使用人商标相同或类似，而不管其出于何种目的均推断为商标抢注。因为对于商标抢注的界定应该着眼于那些违背商标法立法目的不当获得商标权而又使权益被侵害人得不到现有法律救济的行为，这是法律应规下的权利救济真空地带，是实现立法目的和法律完善的关键问题。具体到商标法中，何为“具有一定影响”商标是个没有具体衡量标准的表述，这种模糊的表述不仅造成司法界定困扰，更是对非驰名商标抢注规制造成困窘。基于以上所述，未注册非驰名商标应该成为商标抢注法律规制的最紧迫研究课题。
二、未注册的非驰名商标抢注法律必规性
未注册的非驰名商标抢注法律必规性其实质就是说这种抢注行为已非合法的自力救济所能及，必须有公权力介入进行权利救济的必要性。虽然这种抢注行为牟利的方式有很多种，但每一种都不同程度的侵犯消费者和生产、经营者利益，破坏市场经济秩序。何况对于未注册的非驰名商标的抢注行为其本身就违背诚实信用、公平公正的商业道德，也违背了商标法保护消费者和生产、经营者利益的立法目的。对于这种社会公益性质的法益保护，作为社会公益保护人的国家应该完善法律，依法保护。
（一）商标抢注牟利途径
抢注人抢注商标的目的总的来说就是谋取利益。根据这种谋取利益目的直接性，大致可将其分为两中情况：一，单纯的商标出售以牟利，二，进行不正当竞争。对于第一种，商标抢注人多是抢先注册他人正在使用的商标进行囤积，之后向生产者、销售者出售或向使用者索取商标侵权赔偿。对于第二种比较复杂，这种情况多出现于同行竞争中。竞争对手或者利用抢注的商标借助对方已建立的商誉继续使用或者起诉对方商标侵权或者丑化对方商标，以期获得竞争优势或降低对方竞争能力。在法律途径上，商标使用人或者请求撤销该注册商标或者应诉或起诉，其举证正在使用的商标“有一定影响”困难性是很大的，维权成本是很高的。于此相比，因抢注人具备形式上的合法性，其违法成本却很低。在这种维权成本高，违法成本低的强烈对比下，商标使用人往往放弃维权这又助长了商标抢注行为。这种恶性循环已不是私立救济所能规制的，也不是现有法律所能有效规制的，只有完善现有对商标抢注行为规制的法律制度才有可能遏制这个现象。
（二）商标抢注的具体危害
1.对诚实劳动法益的侵害:商标的价值来自商标使用人投入人力物力财力创造的商誉。商标权保护的不是注册商业标识本身，而是对权利人投入的保护， 商业标识仅是权利人商誉存在的物质载体。从形式上看，商标法保护的是商业标识，实则保护的是标识与标识附着之产品之间的联系， 这一联系的产生必然要求进行实际的使用， 并在消费者心中产生两者之间的关联。从这一角度出发，对任何他人的诚实劳动都应该予以同等保护。未注册使用人的投入也应得到法律的尊重和保护。
2.对消费者知情权的侵害:商标使用的功能实质是实现上标的识别功能和品质提供保障功能。商标抢注人使用抢注的商标实质会使消费者在识别商品来源上造成混乱。商标抢注人提供质次的商品也降低了该商标原提供的质量保障功能。
3.对市场经济秩序的扰乱：商标抢注人抢注商标的动机有可能是因为竞争，提供质次商品，这是通过混乱商品来源贬低竞争对手进行不正当竞争的行为，扰乱了市场行为秩序。 造成了市场交易秩序的动荡。基于对社会整体和公共利益保护，即便是商标所有人怠于行使所有权，也应该由作为社会利益总代表的国家干预。
三、未注册的非驰名商标抢注行为发生的法律原因
（一）商标注册申请在先原则问题
依据现行商标法，商标权的取得以注册为要件，并不以商标的使用及意图使用为要件，这就为商标抢注提供了法律漏洞。按照商标法第四条“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册”，无论相关的商标是否已经在商业活动中使用，都可以申请注册并获得商标权。如此，他人就可以申请与在先使用人相同或近似的商标注册，并排斥在先使用人的继续使用。虽然商标法规定了申请优先权，申请注册不得损害他人在先权利，驰名商标保护等否定申请在先原则的例外规定，但对于为注册的非驰名商标保护仍显过于薄弱，仅仅规定不得抢注他人使用并有一定影响力未注册商标。源于未注册商标所有人对抗他人的注册申请时需证明自己的商标有一定影响及他人恶意或采取了不正当手段抢先注册的难度，未注册的非驰名商标被抢注时商标原所有人很难得到有效法律救济。
（二）注册申请条件限制问题
按照商标法第第四条规定，任何民事主体都可以申请注册商标，而不审查其是否从事商事活动或意图从事商事活动。商标法及其实施细则只是要求申请人提交“商标申请注册书”、商标样本、证明身份的有效证件及申请费用，而不要求申请人提供真实使用或意图使用的证明。如此，申请人就可以大量注册根本不可能使用的商标，为商标抢注提供了可能。申请人也无需提供其所知之范围内，他人同时使用之情形、相关之商品、同时使用之区域之范围、各人使用商标之时期。这就减轻了抢注人的抢注成本，加重了商标原所有人举证其恶意或不正当手段抢注的成本，为抢注人利用抢注的商标牟利提供了可能。
（三）法律救济成本过高与违法成本过低问题
商标使用人若要在形式上合法的拥有该商标，其不得不面对冗长的救济程序高昂的救济成本。不论商标使用人在商标异议阶段提出异议还是在商标被抢注之后提出撤销申请，在程序上，其可能需要经过商标评审委员会的复审，人民法院的一审及二审这样一个繁琐冗长的法律程序。在举证方面，其需要举证自己商标有一定影响力，举证对方恶意或不正当手段抢注，众所周知，这项举证又是很困难的。由此可见，商标使用人的救济成本是很高的，可能高过商标抢注人向其出售的价格。而对于商标抢注人，其面临的法律责任无非就是注册商标被撤销，其成本也就是注册该商标的花费。相比于商标使用人的法律救济成本，其违法成本实质上是很低的。
四、未注册的非驰名商标抢注法律规制构建
对于未注册的非驰名商标抢注法律规制的构建，首先，要在商标权的获取原则上予以有条件的折中。其次，要在商标申请程序和条件上完善，尽可能减少商标抢注可趁之机。其次，在商标异议的举证责任上平衡，在商标抢注的法律责任上加重。
（一）商标权获取原则上的折中
在学理上一个统一的认识是商标的价值不在于商标构成本身，而在于商标背后所蕴涵的商誉。使用才是一个商标价值形成的真正基础，本质上讲“使用”才是商标法律制度的核心。相对注册原则，使用原则更符合法理及公平的价值观判断。虽然如此，但法律毕竟是多种价值权衡的折中。基于制度运行效率的追求，结合昭示权利稳定权利的减少单纯使用原则所造成的权利重合目的，还是应当以注册原则为基础，以使用原则为补充。以规制商标抢注为初衷，探讨商标权获得原则的折中，其实质也就是探讨如何以使用原则为补充的问题。
在考虑如何将使用原则补充注册原则的问题上，有必要引进美国的“意图使用”的制度。“意图使用”制度在美国设立的初衷就是防止商标滥注与商标抢注，其主要内容是申请人应当“基于使用商标之意图申请注册 ，凡善意欲于商业上使用商标者，且有情况足以显示其为善意时，得依本法申请注册于主要注册簿”。这样就有效减少了基于单纯出售商标牟利而抢注商标的行为，也一定程度上减少了以不正当竞争抢注商标的行为。
在商标权获取原则问题上，我国商标法应该引进“意图使用”制度。要求商标申请人在申请时提交真实使用的意图，并在法定期间再次提交真实使用证明经审查通过后才能获得商标权。这样就能一定程度上减少商标抢注行为，因为商标抢注行为相当一部分是申请人不使用的。也不会给申请人增加过多负担，因为真实使用的过程就是真实使用的证明。
（二）商标注册申请同时提交生产或经营资质证明
任何一部法律都是一个逻辑统一体，法律中的每项制度都应指向立法目的，于此同时立法目的又具体体现在该法律中的每项制度之中，甚至每个条款之中。由此，我们可以把是否有利于立法目的实现作为衡量该法每项制度的标准。由商标法第一条的规定“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”，可知，商标法的立法目的之一是通过促使生产、经营者保证商品和服务质量保障消费者和生产、经营者利益。从这个目的出发，商标法可以规定商标申请人申请注册商标应提供其具有生产、经营核定商品或服务资质的证明。这就可以减少非基于自己使用目的注册商标的行为，从而减少商标抢注行为发生。也有利于保障市场流通中商品或服务质量，有利于保障消费者权益，因为有生产资质单位生产或经营的商品或服务质量总体是较高的。
（三）举证责任的均衡与法律责任的设置
商标注册的本意应是权利公开与昭示，表明商标权的独占性。基于对创造商誉劳动的同等尊重与保护，申请人应提交就其所知或应知范围内他人使用的与自己正在申请注册的商标相同或相似的情况说明和承担不实说明法律后果的声明。当出现商标争议时，商标权人就可以以此证明自己为善意注册且没有采取不正当手段。基于以上观点，商标法可以考虑由商标注册申请人或商标权人承担没有恶意或不正当手段抢注的举证责任。联系前文对商标抢注牟利分析，商标抢注多数是自己并不使用，即使自己使用也难以逃脱不实说明法律后果，商标抢注人在举证没有恶意或不正当手段抢注时是就有了相当困难，增加了商标抢注的成本。如此，这种举证责任设置就起到规制商标抢注的作用。
仅仅增加商标抢注的成本还不够，还需加重商标抢注的违法成本。如果商标抢注人是单纯出售牟利，可以要求商标抢注人承担他人申请撤销其商标的费用。如果商标抢注人单纯出售牟利注册商标，基于其合理理由没有被撤销，应当不受“超过五年的时间，有关的注册商标就会成为不可争议的商标”的限制，因为在这种情况下，商标抢注人没有对注册的商标投资以提高商誉。如果商标抢注人是进行不正当竞争牟利，商标抢注人要承担商标原使用人因商标淡化或丑化而造成的损失。无论商标抢注人何种方式牟利，还应承担商标原使用人法律救济的费用。
对于商标抢注行为的法律规制，不是一个短时间能解决的课题，也不是一个引入某个制度或借鉴某个国家法律所能解决的课题，这是一个法律系统性的课题，是一个任重而道远的课题。但，不论这个课题有多复杂，其总的来说都应主要在这样三个方面着眼，即商标权获取制度方面，商标申请条件方面和法律责任追究方面。着眼商标权获取制度，认清商标权和商标注册的本质；着眼商标申请条件，贯穿商标法立法目的于每项制度之中；着眼法律责任追究，理清侵犯公益与侵犯私利责任的关系。
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（字数：5795字）
作者：郭子凯：18910379386
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