工伤赔偿实践问题研究

发布日期：2015-11-30 作者：110网律师

工伤赔偿实践问题研究
浙江朋成律师事务所王定高
[关键词] 工伤赔偿劳动关系程序繁琐
[提要] 工伤赔偿难，是一个老生常谈的问题；因为一直没有很好解决，却又必须被解决，所以笔者认为，在其被较好解决之前，它一直是一个深值研究的课题。笔者有幸接触过一定数量的工伤案件。对具体到办案区域的一些问题，有一些接触，有一些了解，有一些思考。比如有的单位劳动合同不盖章，劳动争议到临时，职工告甲公司，它便让关联公司中乙公司盖章……这些问题，给广大受伤劳动者带来的苦难和焦虑数之不尽。由此，我们呼唤一套好的理赔体系。以让数以万计的工人不再忍受可能长达数年的奔波之苦；以让成千上万的悲伤家庭，无须出于对未来的恐惧，而不得已接受那低得让人心骨发寒的赔偿。
一、实践中广泛存在的问题
1. 劳动关系确认难
许多律师对这个问题深有体会，劳动合同没有，社保没交，工资现金发放；或者工资是卡发的，发钱人却不是单位。
2.工伤认定程序繁琐
尤其是没有劳动合同的伤者，他们首先得去仲裁确认劳动关系，有时还会被要求先去镇政府调解中心调解。仲裁结束，单位可以起诉到法院，一审不解意二审，二审回来再去认定工伤。工伤认定也不怎么省心。笔者就遇到过这样一个案子，上班交通事故，有了暂住证不够，劳动局非让劳动者去开一张当地村委的居住证明。村委不给开，劳动者悻悻跑去劳动局诉苦，回复是有困难自己克服，否则不利的后果自行承担。劳动者只能极尽其能，找到身边所有可能转折到当地村委的亲戚、朋友、熟人，来回奔波，不停说好话……
工伤认定结束后，还可能遭遇行政诉讼。而且我们知道，至少在柯桥，只要原告申请异地管辖，案件基本上都会面临被移送其它区县的命运。如此，劳动者又必须接受异地奔波，时间也会额外延长。一审、二审，结束后再来打工伤赔偿官司。从仲裁开始，仍有可能会到中级人民法院为止。
二、笔者办案时遇到的一些问题
1.关联企业选择用人单位
这样的情形笔者遇到过两次。用人单位有劳动合同，只有劳动者签字，用人单位章不盖。如有劳动争议，员工告甲单位，企业让乙单位盖好章拿出；员工告乙单位，他们拿甲单位印章对付……这样做的结局，不用细述，大家也能明白。
我们留意到，这种损招还可以把工伤赔偿责任，临时划归到毫无赔偿能力的空壳公司，这是我们更加惧怕的！
2.五、六级工伤，是否解除劳动关系的问题
工伤五级、六级，如果劳动者解除劳动关系，好处是可以拿到一笔丰厚补偿。最大的问题是，一次性医疗补助金发放完毕，以后出现的医疗及其相关费用，社保基金和单位均不再负责。他们中相当一部分安装了假肢。以后更换和维护假肢的所有费用都得劳动者自己来承担，问题是，承担得了吗？
如果不解除呢？
不解除，按工伤保险条例的规定，单位另外安排工作，或者单位发放津贴。我们会遇到如下几个问题：第一个问题，员工是否可以选择不工作，直接领取津贴？第二个问题，单位给员工安排工作，是否有义务按原待遇发放工资？第三个问题，如果单位没有义务按原待遇发放工资，单位发放的工资，是否五级必须高于本人工资的70%，六级必须高于本人工资的60%？以上问题，绝大多数律师没有办法给出确切的回答，因此，他们的当事人绝计不敢放心选择保持劳动关系。
更重要的是，第四个问题，如果单位倒闭了，劳动者怎么办？
3.不平等协议的撤销
一名姓朱的劳动者，在一家印染企业发生工伤。劳动者急于回家，想早些拿到赔偿，于是跟企业签了一份不平等协议。总的意思是这样，社保该赔给劳动者的，单位全部给他，单位赔偿部分，劳动者放弃。从老家回来，左右一打听，发现不划算。于是请人重新打赔偿官司。这个劳动者的代理人，坚持认为这份协议存在欺诈胁迫、显失公平，所以是一份无效的协议，每个阶段均是如此。
我们知道，这是私法领域一个基础性的问题，这份协议的效力状态为“可变更、可撤销”。既然他坚持协议为“无效”，而且不主动提变更或撤销。结果当然毫无悬念：从仲裁委，劳动者一直输到中级人民法院。后来，他又去浙江省高院申请再审；再后来，又到绍兴市检察院申诉。
可是，这又能有什么用呢？
三、关于这些问题的思考。
（一）劳动关系确认难的问题
律师办案实践中，遇上劳动关系难以取证的情况，几乎都使用了“录音”的方法，录音有着极高的成功率，但有时也会遇上一些难题。如无法取得录音，或者无法证明录音当事人的身份。
这时，有的劳动者选择到单位谈，加上全程录像；有的劳动者选择跟单方方争吵，旁边人报假案、谎称这里有打架，拔110让派出所做笔录……有的劳动者则简单、粗暴，选择闹事，直到有警察或政府关注为止。我们注意到，以上三种方法里面；对劳动者而言，前两个方法风险相对较少，但劳动者基本上自己是不会想得到的；律师想得到，但对律师而言，风险仍然太大，他们不会愿意顶这个风险。至于最后一个，根本就不叫解决问题，完全有“官逼民反”的味道！
1.医院反馈、警察调查
如果有国家公权力介入，这个问题其实很好解决。因为几乎所有人受伤后都会到医院，从医院入手，问题会得到完美解决。如果政府对医院的行政人员或助理人员进行培训，要求他们，凡是遇到事故型外伤，并到达一定伤害程度的，一律对伤者及送治亲友进行询问。如是工伤，问好用人单位后，只需被两个问题：有无劳动合同？有无交纳（具体到个人的）工伤保险？如果两个问题的答案都是否定的，那么，趁出事未久，立刻出警调查。
当然也有声音可能会说，什么都要人民警察，公安部门哪来那么多精力。笔者不这么认为，警察的工作确实忙，但如果因此而人手不够，我们纳税人有能力多供养一批警员。一个小型的交通事故都值得动用警力，生命健康权遭遇不测，难道不堪让我们的人民警察介入调查？至于医院一方，鉴于医生资源确实宝贵，如果这个工作由助理或行政人员来做，给医院的额外工作负担比起警察来讲，可以说是微不足道。
2.工伤认定中，劳动关系的证明问题
如果要认定工伤，首先要证明劳动关系。我们知道，用以证明劳动关系的，最直接的证据就是劳动合同。但问题来了，是不是只有劳动合同才可以呢？笔者发现，越城区可以用其它证据替代，比如社保参保证明、乘厂车的厂牌。但在柯桥区，规则就格外保守，哪怕有了社保参保记录，员工都必须到仲裁委（法院）去几趟，以确认劳动关系。
笔者认为，如果员工手里有社保参保记录、用人单位按月给员工发放工资这类的强力凭证。我们就可以推定劳动关系成立，并作出工伤认定。理由一，如果有这样的凭证，双方存在劳动关系的几率，已经远远超出了民事证据规则的最低要求；更何况，这只是劳动案件，法律对劳动者的证明要求更低。理由二，前述强力凭证，虽仍不排除有些许意外，但单位既愿意交社保/代发工资，就应当知道，这里有潜藏的风险。理由三，即便关系认定仍可能与客观情况不符，但单位仍然有通过行政诉讼予以回转的权利。理由四，有了社保凭证等强力证据，确系劳动关系的几率远大于不是，认定工伤时采纳这些证据意味着整体上诉讼大量减少，可以减小仲裁委和法院的办案压力。理由五、工伤程序已经足够麻烦，我们应当理解他们的苦楚，并为在规则设定时为他们提供便利。
另外，笔者认为，即便劳动者没有出示任何关于劳动关系的证据，劳动局也不应该拒绝其工伤申请。因为只有争议事实，才需要证明，谁说单位一定会否认呢？我们参与的绝大多数确认劳动关系的案件，被申请人/被告都认可劳动关系，法院走个过场似的陪双方演完这出戏，何必呢！
如果劳动者没有证据给劳动局，或者给的证据不够强。如单位否认，那么暂时不予认定，告知劳动者先仲裁或诉讼。若单位承认，那么，劳动关系是否存在便无须再行审查。
（二）工伤认定程序繁琐的问题
笔者一直在期待，大一统的工伤赔偿模式。工伤发生后，单位可以去认定工伤，但如果单位30日内没有申请的话，劳动者可以直接向仲裁委申请仲裁。仲裁委收到仲裁申请后，对是否有劳动关系，所受伤害是否为工伤，是工伤的该怎么赔，一并进行审查。仲裁委认为是工伤的，再委托劳动局进行等级鉴定，鉴定完成，劳动者有权在以此为基础修改仲裁请求，仲裁委再作赔偿裁决。
这样的模式可能会加大了裁决机构的工作量。而且这样办一个案件，可能相当于之前办两个，甚至更多。但总体而言，公共机构是为人民而设，裁决机构可以在考核机制上作一定变动，比如这样的案件，可按两个案件的工作量进行考核。
（三）关联企业选择用人单位
不签劳动合同，就罚用人单位双倍工资。这个规定，本是用来保障劳动者权益。可实践中我们发现，这个规定太容易规避了：让劳动者签，签好后不给劳动者就行。职工要维护自己权益，要证明劳动关系时依然没有凭证，劳动者回头要双倍工资时，劳动合同总会准时出现。
怎么解决这个问题？
——其实，非常简单。
劳动局可以开设一个大容量官方电子邮箱。所有劳动合同，签定后必须将其电子版（或文字、或扫描件、或照片）完整发送到官方电子邮箱。如果不发，视为没签劳动合同，双倍工资照发。电子邮箱设置相应功能，可以按单位，也可以按个人查询到相关合同。
这样就不用担心单位不把劳动合同给劳动者，也不必担心职工把劳动合同搁家里弄丢了，更不用担心临到仲裁或法院，单位玩阴招换主体。而且，各单位所签的劳动合同，是否合法，有没有充分保障劳动者的权利？单位存在多大面积的社保漏缴？当地失业率到底如何？政府要调查这些事项都是信手捻来。另外，有了这套系统，劳动者在要求经济补偿金、要求补交社保时，也能轻而易举地证明劳动关系起点。
（四）五、六级工伤，是否解除劳动关系的问题
针对五、六级工伤的问题，说来惭愧，笔者本人办案经验有限，已经办结的，仅有一只。这只案子的用人单位是大名鼎鼎的精功钢构；出于对假肢费用的忧虑，以及对这家公司的强烈信心，我和我的当事人一致选择保留劳动关系。而且柯桥法院对劳动者也不错，给时间让单位给劳动者安排工作，单位也给安排了，但我的当事人不愿意做；法院在这种情况下，仍然判决劳动者可以按月领取津贴。
这个案子给我一定的启示，其实五、六级工伤的问题很好解决，前提是，法律要明确给职工选择权。第一个选择权是，对单位安排的岗位，干与不干，由劳动者选择，而且随时可以选择，不干单位就需要按月支付津贴。第二个选择是，员工可以选择要一次性就业补助金，但不要一次性医疗补助金；在企业信用一般的情况下，如果劳动者解除与单位的关系，可以稳定、没有任何风险地拿到一笔就业补助金；但医疗补助金不拿，这样保留继续向社保基金要求医疗费、医疗器具辅助费的权利。
（五）不平等协议撤销问题
关于不平等协议，首先谈谈我们律师能做些什么。因为仲裁委不受理协议撤销，我们的撤销案件必须经过法院。常规来讲，我们需要先把不平等协议撤销掉，然后接着打赔偿案件。这样一来，我们的时间将会有三个月甚至更久的延迟；更重要的是，不平等协议，可能单位手上有，员工手上没有。科学的套路是，撤销案件和赔偿案件一起诉，因为仲裁委一般允许我们只登记，五日后直接到法院起诉。这样一来，我们两个案件几乎一起到法院，撤销案件稍微领先。如赔偿案件审理时，撤销案件仍在继续，可以申请中止，待撤销案件审结后再判。如果员工手中没有协议，可以在对方拿出协议后立即申请中止，并要求撤销。
我们注意到，其实应该有更好地解决方法，那就是无须另经诉讼，授权仲裁委和法院直接撤销该协议的权力；并要求他们，在发现可能具有显失公平的情形时，提示当事人，劳动者可以申请撤销。这样以来，既可以节省诉讼资源，又能避免因为劳动者一方法律资源有限而对既存问题产生错误判断。当然，按目前的体系，至少法院，是不愿意这样做的；因为他们认为，撤销协议和劳动争议是两个不同的案由，不同案由的案子怎么能在一起审理呢？笔者因为，案由是法院为了管理案件方便，所行的一种分类；这种分割，说到底是服务于纠纷处理的，不能反其道而行之，凌驾在纠纷处理的正义与便捷之上。
最后，我们要正视劳动者手中没有协议这一情形。因为撤销权必须在一年之内行使，劳动者很有可能已经在一年之内提起仲裁，但单位交出协议的时间已然超过一年。这种情况下，笔者认为法律应该给裁决机关一个明确的尺度：应当以劳动者提起仲裁之日起算，如果那一刻的仲裁请求已经与协议相冲突，即已表明其对协议的不认可。

有关工伤赔偿的难题，其实非常之多，笔者所能讲到的，所能探索的，只是其中的非常微小的局部。鉴于劳动者确实会陷在这些问题里手足无措，鉴于千千万万个弱势家庭亟待法律给予他们更大的支持，更多的便捷。深盼阅此文者，同悯伤者之苦，为他们多作思考，多作呼吁！

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