认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究

　　国家工作人员职务犯罪因具有职务犯罪和经济犯罪的双重特点，加上犯罪分子身份的特殊性、犯罪手段的智能化、隐蔽性以及《刑法》规定的模糊性等原因，在司法实践中，对于国家工作人员职务犯罪的认定，往往遇到不少问题和困难。本文仅就国家工作人员职务犯罪总体类型上的认定时应注意或把握的几个具有共通性的重大问题加以探讨。

　　一、正确界定国家工作人员的范围

　　国家工作人员职务犯罪为一类特殊主体犯罪，其犯罪主体仅限于国家工作人员。因此，正确界定国家工作人员的具体范围便是认定国家工作人员职务犯罪首要解决的问题。虽然根据《刑法》第93条的规定，国家工作人员指包括国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员这几类。但是，每类国家工作人员的具体范围并不十分清楚，这里我们将对其分别讨论。

　　（一）国家机关中从事公务的人员的范围

　　根据宪法和法律的有关规定，国家机关工作人员是指国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。在我国，中国共产党是执政党，人民政协是各民主党派和团体参政议政的重要形式，中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关均具有国家机关的性质，在这些机关中从事公务的人员，应适用国家机关工作人员的有关规定。目前，在我国还有一些隶属于国家机关的企业、事业单位，按有关规定和授权行使着一定的政府行政管理职能（如按照国务院有关文件，国家专利局是国务院直属事业单位，同时行使国家专利行政管理职能），这些单位在行使行政管理职能时即具有国家行政机关的性质，所以，对这些单位中从事公务的人员，也应以国家机关工作人员论处。

　　（二）国有单位中从事公务的人员的范围

　　“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，是指在上述单位中具有经营、管理职责或者经营单位财务职责的人员，如董事长、厂长、经理以及调度、会计、出纳、保管、收款人员等。有些同志认为，这些单位中的售票员和购销员等也属于从事公务的人员的范围。我们认为，这种观点欠妥当。售票员因为直接售票而过手掌管着售票收入；购销人员因其职业性质和业务需要而接触财物，上述两类人皆因从事劳务活动而暂时过手、接触一定的国有财产，与那些单纯从事公务活动而经手管理国有财产的人员不同，故其应不属于从事公务的人员。

　　在这里有必要明确人民团体的范围。在我国，人民团体是指由于历史的原因而形成的具有一定的行政管理职能、由国家编委统一制定编制、费用由国家财政支付、没有在民政部门登记的团体，一般是指以下几种团体：工会、妇联、科协、青联、共青团、侨联、台联、工商联等。

　　（三）“受委派人员”的范围

　　“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”包括上述单位为参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合作企业、股份制企业的管理所委派的人员，以及虽然没有国有资产投资，但为了加强对非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。受委派从事公务的人员既包括由国有单位现有人员中委派到非国有单位从事公务的人员，也包括在外单位和社会上委派到非国有单位从事公务的人员，而不论其以前的身份如何。国有单位投资、参股的单位聘用代表国有单位从事公务的人员，以及改制为合资、股份制公司、企业中从事公务的原国有公司、企业的人员，也应适用受委派从事公事的人员的规定，因为这些人员虽不一定履行有关手续，但实际上具有委派性质。

　　在把握这类工作人员时，关键要正确理解和认定“委派”。这里的“委派”应同时具备下列条件：其一，委派的有效性。即委派必须由上述国有单位出面，明确表示委派的意思，而不是私人委派。单位出面委派的方式，一般是通过书面文件表示的，特殊情况也可以是通过口头表示的。受委派的人也应明确表示接受委派。只有这样，双方的权利和义务关系才是明确的。当然，在生活实践中，有时委派是由单位的负责人出面表示的，但也必须是以单位的名义，而不是代表个人进行委派的。如果不是单位委派，而仅仅是个人之间的关系，就是无效的委派，“受委派人”不能认为是国家工作人员。其二，委派的合法性。即委派的单位只能在其合法权限范围内进行委派，即对委派的事务具有委派权，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性，“受委派人”不能为国家工作人员。其三，委派的隶属性。即委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系。也就是说，受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系，而不是民法上的平等委托、代理关系。其四，委派内容的特定性。委派的内容仅限于受委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理等活动，而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。如果受委派人从事的是劳务活动，则受委派人不能是国家工作人员。

　　（四）“其他依照法律从事公务的人员”范围

　　“其他依照法律从事公务的人员”，包括各民主党派中的专职工作人员、人民陪审员，由法律、法规授权行使行政管理职权的组织的人员，受行政机关委托行使行政管理职权的组织的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

　　这里存在着一个重要而又普遍的问题，即居民委员会、村民委员会成员是否属于其他依照法律从事公务的人员？有些同志认为居民委员会、村民委员会是广大群众接触面最广的一级组织，其人员的行为对社会影响力也很大。村民委员会、居民委员会人员虽然不属于一级政府组织人员，但属于依照村民委员会组织法和居民委员会组织法，经群众选举产生的，同时又是受各级政府委托从事着大量的行政事务，代表一定的政府形象，必须从严管理。将这些人员列入国家工作人员的范围并不等于说他们是一级政府人员，而是根据其工作性质和有关法律规定，将其以国家工作人员论。

　　我们认为，对于居民委员会、村民委员会成员，不应列入国家工作人员范围。理由是：其一，以居民委员会、村民委员会是与广大群众接触面最广的一级组织为由，将其列入国家工作人员范围，这种理由是不成立的。成为国家工作人员是有严格的法定条件的，而不是能以其他理由和条件加以替代的。其二，依法产生不能成为村民委员会、居民委员会成员成为国家工作人员的理由。村民委员会、居民委员会成员虽然是依照有关法律产生的，但并不等于说他们所从事的活动就是公务活动。依法产生与依法从事公务活动是两个概念，不能同等替代，应严加区分。例如，私营企业也是依法产生的，合伙企业也是依法产生的，但并不能由此认定私营企业、合伙企业人员所从事的活动就是从事公务活动，这些人员即属于国家工作人员。其三，村民委员会、居民委员会只是群众性自治组织，不是一级行政组织，其接受有关政府组织一定的管理是完全必要和应该的，正如私营企业受工商、税务等行政机关管理一样，但并不能因此就认为他们属于国家工作人员。其四，将村民委员会、居民委员会成员不列入国家工作人员范围，符合刑事立法的原意和精神。纵观我国刑事立法演变，其中关于国家工作人员范围是由小走向大，再走向小的，现行《刑法》关于国家工作人员范围的规定较以前有关刑法规定是大大缩小了，并且将集体经济组织中的工作人员都排除出了国家工作人员的范围，更不要说村民委员会、居民委员会成员了。其五，村民委员会所从事的活动只能是自治性事务。根据村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层性自治组织，仅办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议，由此可见，其从事的活动和事务不属于从事公务活动。所以说，将村民委员会、居民委员会排除在国家工作人员的范围之外是完全符合刑事立法精神和本意的。

　　当然，我们认为村民委员会、居民委员会成员不能算作国家工作人员，是从总体上来说的，不排除在特定情况下，居民委员会、村民委员会成员可能构成某些特定的国家工作人员职务经济犯罪，如贪污罪。根据《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”根据此规定，居民委员会、村民委员会成员受国有单位委托管理公共事务如收取电费、农村提留等时，如果这些钱是国家的，而被他们利用职务之便侵吞、骗取了，则对其以贪污罪论处。但这并非表明其取得了国家工作人员的身份。对这部分人收受他人财物的，既不能定受贿罪，也不能定公司、企业人员受贿罪或者侵占单位财物罪，只能作党纪、政纪处分。这是立法疏漏，希望立法机关尽快解决。

　　二、正确理解从事公务的本质和特征

　　我国《刑法》所规定的各种国家工作人员都具有一个共同的特征，那就是他们都必须是从事公务的人员。那么，如何正确理解“从事公务”便是正确界定国家工作人员职务犯罪的又一个共通性问题。

　　什么叫“从事公务”？我们认为，“公务活动”，即“从事公务”是针对劳务活动、私务活动而言的。所谓公务活动，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的公共事务活动或者受上述国有单位的委派，代表上述国有单位在非国有单位中从事上述公共事务活动的。由此可见，在我国，公务活动从其存在的空间来说，可分为两大类，一类是存在于国有单位中的公务活动，这是最普遍、最典型的公务活动；另一类是受国有单位委派的人，代表委派的国有单位在非国有单位所从事的公务活动，这是典型的公务活动的延伸。

　　一般来说，公务活动具有以下特点：1.公务活动具有依属性。公务活动的依属性，指公务活动是依据一定的基础而产生、存在的，也就是说，无论是公务活动的产生，还是公务活动的存在，都离不开一定的基础。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体既是公务活动产生的基础，也是公务活动存在的基础，如果离开了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这个基础，则无所谓什么公务活动。公务活动的产生与存在只能以国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的存在为前提，其他任何单位都不可能独立拥有什么公务活动。因此，公务活动具有依属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的特点。2.公务活动具有职能性。公务活动的职能性包括两个方面的含义：一方面，是指公务活动是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职能部门，管理国家、社会或集体事务的职能活动或履行经济职能活动。这种管理性的职能活动是通过具体的行为人来加以实现的。因为管理活动在由一种可能性转变为现实性的过程中，人是活的因素，没有具体行为人去实施，管理活动是无法实现的。这表明公务活动实质上是一种管理活动。如果行为人所实施的不是对公共事务的管理活动，就不能认为是从事公务活动；另一方面，具体的行为人是代表职能部门来实现管理活动或履行经济职能的，所以行为人都是有一定职务身份的。行为人这种职务身份又是通过选举、任命、聘用或受合法委托而取得的，因而职务身份又是一定职权和职责的表现，是行为人公务活动的前提条件。这表明公务活动总是与行为人的一定职务身份相联系的，如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不能认为是公务活动。3.公务活动具有限度性。在我国，公务活动的范围相对广泛，包括政治、经济、军事、科技、思想教育、文化、卫生、体育以及与社会秩序、经济发展有关的各个方面公共事务的管理。管理的内容虽然广泛，但概括起来不外乎以下四种：（1）管钱；（2）管物；（3）管事；（4）管人。

　　劳务活动，是指直接从事具体的物质生产或社会服务性的勤杂工作。劳务活动包括直接从事物质生产的活动，如工人生产、农民种田、渔民捕鱼、牧民放牧、个体户经营等等；也包括本身不直接参加物质资料的生产，也不从事公共事务的管理，而是提供社会服务性劳动的活动，即以自己的体力或者技能为集体、个人提供某种服务，如环卫工、锅炉工、搬运工、勤杂工、宾馆服务员、修鞋的、理发的、做饭的，还有看大门的、开电梯的，等等。

　　劳务活动具有以下特点：1.它同所有制的性质没有直接关系，无论是在国有单位，还是在集体单位，抑或在个体经营中，都存在劳务活动；2.它与管理公共事务没有直接关系。但是，从事劳务活动的人员有的也可能有一定的岗位、职责，如部队战士、机关单位的工人、司机、看大门的、搞卫生的、开电梯的、烧锅炉的等，但其岗位、职责或者是直接从事生产活动的，或者是从事服务性劳动的，而并不具有公务活动的性质。虽然他们也可能经手公共财物，如工人生产要使用原材料，汽车司机要拉运货物等，这是他们从事的生产劳动或服务性劳动所需要的过手行为，而不是从事管理性的职务活动。

　　私务活动，是指通常以个人名义，代表个人并为个人利益服务而进行的活动。私务活动具有以下特点：1.私务活动既可以是管理性的活动，如私营企业老板管理其企业的活动，但这种管理活动不具有社会公共性质；也可以是劳务性活动，如为自己拉货，农民自己种田等。2.私务活动与所有制的性质没有直接关系，无论是国有单位，还是集体单位，抑或是个体、私营企业中，都存在私务活动。3.私务活动与个人利益、个人目的紧密相联，以个人利益为服务中心，以实现个人目的为目标结果，以个人名义而进行。实际生活中，对于那些打着国家、集体等“公”字号的牌子或旗号，而进行的谋求个人利益的假公济私、损公肥私等不法活动，不能认为是正当合法的公务活动。行为人构成违纪、违法犯罪的，应追究行为人的有关纪律责任、行政责任，直至追究行为人的刑事责任。

　　通过上述分析，公务活动、劳务活动、私务活动三者的本质区别和根本特点可以归纳如下：公务活动只能存在于国有单位中或者是代表国有单位而进行的，只能是一种具有社会公共管理性质的职能活动，与行为人合法的职务身份紧密联系。公务活动的核心是社会公共管理事务。劳务活动只能是一种直接从事具体的物质生产活动或社会服务性活动，不具有社会公共管理职能性，既可以存在于国有单位，为国有单位服务；也可以存在于非国有单位，为非国有单位服务。劳务活动的核心是物质生产和社会性服务事务。私务活动只能是为个人利益服务而进行的活动，既可以存在于国有单位，也可以存在于非国有单位；既可以是具有管理性质的活动，也可以是劳务性的活动。私务活动的核心是私人个体事务。

　　所谓依照法律从事公务，是指依照法律的规定从事有关公务活动。构成依法从事公务，必须同时具有以下几个条件：其一，行为人所从事的活动的性质和内容必须是公务活动，即属于国家管理性质的活动。其二，依法从事公务活动的行为人或组织必须是依照法律产生、存在的。其三，从事公务活动的行为人或组织必须具有从事特定公务活动的权利资格和条件。其四，行为人或组织依法从事公务活动必须是依照法定程序进行的。依照法律从事公务活动，必须同时具备以上条件方可成立，缺一不可。

　　三、正确理解利用职务便利

　　利用职务便利是所有国家工作人员职务犯罪客观构成的必要要件之一，这也是国家工作人员职务犯罪与普通犯罪的根本区别所在。所以，正确理解利用职务便利是正确界定国家工作人员职务犯罪所必须解决的又一个共通性问题。

　　所谓利用职务便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件，即利用其职务范围内的权力和地位以及由此形成的有利条件。一般来说，利用职务便利可分两大类：一类是国家工作人员直接利用其职务范围内的权力，即领导、组织、指挥、管理、协调、执行的职责和地位等；另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职务范围内的权力，但是利用了其职务范围内的权力、地位所直接形成的便利条件，例如因自己的权力、地位所直接形成的主管、经管、经手公共财物的便利。总之，是国家工作人员直接利用了其职务上的便利条件。在认定利用职务便利时，一定要把其与利用与职务无关的一般熟悉作案的环境、凭国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件或者因同学、同乡、亲属、战友、同事等关系形成的便利条件相区分。后者与国家工作人员的身份、职务没有必然的联系。行为人由于工作原因而对单位管理制度比较熟悉，对财物放置、作案路线比较清楚，如果行为人利用上述方便条件，骗取、窃取本单位、甚至其本人管理的公共财物的，也不构成有关职务犯罪，而只能构成普通犯罪，即行为人只能依法构成盗窃、诈骗等犯罪，而不能构成贪污罪。例如，某国有公司的总会计师知道本公司的现金出纳将领回的准备给职工发放的工资款放置在出纳办公室的保险柜中，待下班回家后，乘无人之机，又潜回单位，撬开出纳办公室的门和保险柜，窃取了工资款。在本案中，该犯罪分子虽然是国家工作人员，也窃取了其本单位的国有财产，但是并没有利用其职务上的便利，而仅仅是利用其因工作关系而形成的对本单位职工工资款的存放地点熟悉这一便利条件进行作案，因此，其行为只能构成盗窃罪，而不能认为其构成贪污罪。

　　我们认为，利用职务便利中的“职务”在国家工作人员职务犯罪中具有特定的限定，也即具有其自身的规定性。这些规定性是：1.所利用的职务必须具有合法性。国家工作人员进行犯罪时所利用的职务必须具有合法的来源，即其所享有的职务必须依法获得，诸如选举、任命、聘用、委派、委托等。如果行为人所利用的职务不具有合法性，而是行为人因犯罪需要而采取非法手段获得的或是冒充的，则行为人的犯罪不属于职务犯罪，依法构成何种普通犯罪的则以该罪论处。冒充国家机关工作人员、人民警察招摇撞骗，以骗取公共钱财的，只能对行为人按诈骗罪或者冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪、冒充人民警察招摇撞骗罪论处，而不能认定行为人构成贪污罪。2.所利用的职务必须具有现时性。即国家工作人员进行犯罪时所利用的职务必须是其犯罪时所现实具有的，而不是利用已经离任的、过去的职务的影响，也不是利用即将赴任的、将来的职务的影响。在现实生活中，存在着以下两种情况，一种情况是：有的国家工作人员虽然已离任某种职务，但原任职务在社会上还存在着影响，行为人仍可以凭借这种影响获取非法利益。对于这种情况，能否认为是利用职务便利？以前的有关司法解释予以了肯定。把已离任的职务划归可利用的职务便利中；另一种情况是，有的国家工作人员利用其即将赴任的职务的影响，进行有关职务犯罪，如受贿、索贿等，能否认为构成职务犯罪，即受贿罪等。我们认为，在我国，国家工作人员职务犯罪中所利用的“职务”，必须是行为人实施犯罪时所实际享有的职务，不包括行为人已离任的职务或即将到任的职务的影响。行为人利用其已经离任的职务或即将到任的职务的影响而实施的有关危害行为，在新的有关司法解释出台之前，根据罪刑法定原则，不应以有关职务犯罪论处，必须坚持所利用职务具有现时性这一原则。当然，如果行为人先前收受财物的情况被揭发时行为人已经担任了该项职务并实际地利用该职务上的便利为他人谋利的，则可以认定它构成受贿罪。如果被揭发时行为人仍不具有国家工作人员身份，或虽然具有国家工作人员身份未实际享有期待的职务，或虽享有先前期待的职务但并未实际利用该职务的便利为他人谋利的，则行为人仍不构成受贿罪。理由是：其一，根据我国立法和司法解释的原则和精神，国家工作人员职务犯罪中所利用的“职务”必须是行为人实施犯罪时所真实享有的职务。其二，1997年全国最高权力机关已对1979年制定的《刑法》作了全面修订，《刑法》修订前的有关司法解释包括前述的《解答》是否继续有效，尚无定论。其三，现行《刑法》明确规定了罪刑法定的原则，并明确规定了作为受贿罪的客观表现之一的间接受贿行为，排除了已离、退休国家工作人员利用其原有职权或地位形成的便利条件，通过其他在职的国家工作人员职务上的行为，进行受贿构成犯罪的可能。现行《刑法》第388 条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”根据罪刑法定原则，该条排除已离、退休的国家工作人员成为间接受贿犯罪主体的可能。3.所利用的职务必须具有直接性。即国家工作人员进行犯罪时所利用的便利条件必须与其所享有的职务具有必然的直接的关系，以其所享有的职务的存在为前提和基础。也即行为人必须是直接利用其职务上的便利条件。职务与便利条件具有因果关系：因为有职务，才有便利条件，没有职务，则没有便利条件；因为有这种职务，才有这种便利条件，有那种职务，才有那种便利条件；因为职务发生了变化，所以便利条件才发生了变化。总之，职务与其所具有的便利条件同生同灭同变化，具有时空上的存在一致性、变化一致性和存在变化关系上的必然因果性。无论行为人利用的是其职务范围内的权力，还是利用其权力和地位所形成的便利条件，都是直接利用了其职务上的便利，只是利用职务的具体内容有所不同而已。在所有国家工作人员职务犯罪中，行为人都必然直接地利用了其职务上的便利条件。如果行为人进行犯罪时所利用的便利条件与其职务之间不具有上述关系和特点，则行为人的犯罪行为不属于职务犯罪范畴。例如，行为人所利用的仅仅是对其犯罪地点、犯罪对象的熟悉条件或者仅仅利用了同乡、同学、同事、战友、亲戚关系，进行盗窃等犯罪活动的，不能认定其构成国家工作人员职务犯罪，而只能以普通相关刑事犯罪论处。

　　四、特殊类型行为的职务性质的认定

　　（一）越权行为职务性质的认定

　　所谓越权行为是指某行为人本人虽然属于非国家机关的国家工作人员或公司、企业中的工作人员，享有一定的职务，但是行为人却在没有法律根据或其他依据的情况下，超越自己的职务范围而行使其他工作人员职务上的行为。例如，某公司副经理或其他一般的工作人员在没有得到授权或公司其他有权机构的授权，擅自对外声称其获得授权委托代表公司，越权行使经理的职权行为，诸如发布新闻、签订有关具有法律效力的文件，如合同、任命书、聘请书、荣誉书、技术等级或专业职称评定书等等。那么，如果行为人在实施越权行为中，收受他人财物为他人谋取利益的，能否构成有关职务犯罪，例如受贿罪或商业受贿罪等？对于国家机关工作人员超越职责范围实施越权行为的，应依法认定为滥用职权行为。如果行为人违反国家规定越权行使职权，并致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，对其越权行为可直接依法以有关滥用职权犯罪论处。故对国家机关工作人员越权行为的认定问题在此不作讨论，而仅探讨其他国家工作人员或公司、企业中的工作人员的越权行为的职务性质的认定问题。

　　在这里，存在着对越权行为性质如何认定的问题。即是将其认定为违法无效的行为，还是将其认定为从事公务的职务行为。笔者认为，对行为人越权行为如何认定处理，应区分不同情况：

　　1.越权行为事后得到追认的。如果行为人越权行为事后得到有权人或有权机构正式有效的追认，那么，行为人的越权行为便自始发生效力，在性质上则可视为有权人本人行使的职务行为。因此得到追认的行为人的越权行为应视为行为人所实施的职务行为，也即属于依法从事职务活动。如果行为人借此窃取、骗取、侵吞或以其他手段占有公共财物的，则对行为人应以贪污罪、商业受贿罪、职务侵占罪等定罪处罚。

　　2.越权行为事后没有得到追认的。如果行为人的越权行为事后没有得到正式有效的追认，即被有权人或有权机构加以拒绝、否认，行为人所在单位不承担越权行为所造成的法律后果，那么，行为人的越权行为不能被认定是依法从事职务活动，也即不属于职务行为，而仅仅是一种个人的欺诈行为。因此，行为人所从事的活动，从性质上也不能被认定为利用了职务上的便利。所以，行为人通过其越权行为获得不法利益或财物的，不能被认为构成职务犯罪，依法构成其他犯罪的，应以他罪论处。例如行为人对外故意声称取得有效受托，声称可以为他人谋利，欺骗对方，使对方信以为真，从而在有关经济往来中收受回扣、手续费的，或收受、索取他人财物的，对行为人应以诈骗罪论处。如果行为人的越权行为情节较轻，收受他人财物数额不大，危害较小的，对行为人可依法不以犯罪论处，可予以相应的行政制裁。如果行为人主观上不具有犯罪故意，只存在民法意义上的主观过错，则行为人只应依法承担民事责任，诸如赔偿损失等。

　　（二）专门职业行为职务性质的认定

　　在我国，有相当一批具有国家干部身份，享受国家财政支付的工资，在国有单位不担任任何行政职务，也不以行政职级而以专业技术职称晋升，以自己的专业知识、技术从事专门业务的人员。例如国有公司、企业中的工程师等技术人员；国有大学、大专、中专等学校的从事教学的教师；国有医院的医生、护士；国有出版机构中的编辑；国有律师事务所的律师等等。上述人员具有一个共同点：1.他们以其专业知识、专业技术、技能从事职业活动；2.对其成绩、水平等以专门的专业技术等级、职称等评定、晋升，不进行行政职级考核、晋升；3.都具有国家干部的身份，但又不从事职能管理活动。

　　对上述人员在职业活动中收受他人财物，为他人谋利的，应如何认定处理，便是一个重大的理论和实践问题。为了更清楚地说明问题，试以例析之。

　　例1.学生a为了考试成绩好，能评上“三好学生”、“优秀毕业生”等，以便毕业时能找到满意的就业单位，分别给任课老师陈某、张某、王某每人5千元，之后，陈某、张某、王某各给学生a打出了高分。

　　例2.病人c为了手术质量高、手术安全，送给主刀医生赵某1万元、护士杨某5千元。

　　例3.教师e为了将出版合同中规定的8月份出版的书稿提前到5 月份出版，以便赶上6月份评教授职称的需要，送给编辑胡某5千元，请他将书稿带回家加班加点审阅。

　　例4.当事人d为了让自己聘请的国有律师事务所的律师李某， 能尽心尽力帮自己打赢官司，在支付了正常的律师代理费之后额外送给李某个人5万元（李某依法已上交了律师事务所应收的代理费）。

　　例5.学生b为找到一个好单位，给老师孙某2万元，孙某利用其在有关国有单位任职的同学和其曾经教过的学生等的关系，最终使学生b 分到了某法院工作。

　　1.上述情形的个案分析

　　（1）对于类似例5情形的，笔者认为行为人孙某的行为只是一种利用其拥有的社会关系来为他人服务的有偿中介行为，与其职业或职务（姑且说教师也是一种职务）没有内在的必然的联系。当然对于行为人从事中介服务应否收费，后者应收取多少比较合适，目前尚无明确的规定。我们认为只要是双方自愿协商的，并且不显著超出合理、正常范围的，都应属于正当的；反之，则属于不正当的，应予以适当退还，但不应以犯罪论处。

　　（2）对于类似于例1情形的，笔者认为，行为人陈某、张某、王某的收受他人财物并人为打高分的行为是一种违反职业道德和所在单位的职业纪律、国家有关规定的行为。也是一种没有恪尽职责的，不负责任的行为；但是教师的教学活动本身不属于公务活动，是一种职业行为，而不是职务行为，因此，对他们不能以受贿罪论处。

　　（3）对于类似于例2、例4情形的，笔者认为，从事治疗、 诉讼活动分别是医生、律师的职业活动，也不属于公务活动、职务行为。根据《律师法》的规定，无论是否为国办律师事务所的律师，都是为社会提供法律服务的执业人员。根据职业道德、纪律的要求和国家法律的规定，医生、律师应恪尽职责，有义务为病人、当事人提供高质量的医疗服务、法律服务。因此，医生、国办所律师在执业活动中收受他人财物的行为也是一种违法行为。但是，由于医生的医疗行为、律师的诉讼行为都属于服务性质的职业行为，不是公务性质的职务行为，因此，也不构成受贿罪。

　　（4）对于类似例3情形的，笔者认为，从事文字编辑活动是编辑职业活动，但是编辑只有在其工作时间范围内或其所在单位安排的加班时间内有审阅编辑稿件的义务，其业余时间可以自由支配，也可以从事法律允许的有偿活动。对于行为人应他人要求而自己决定在工作时间范围外加班加点编辑稿件，并收受他人财物的，应视为是他人给予补偿的一种情形，或者说是一种有偿提供劳务活动的情形，不能被视为是一种不正当的行为，更不能被认为是一种受贿的违法犯罪行为。当然，如果行为人在工作时间内故意压稿不办，迫使对方付钱才审阅稿件的，则其行为是一种违法行为。但是由于编辑行为不是一种公务活动，则不能以受贿罪对其论处。

　　（5）对于类似例1、例2、例4情形的，也不能以商业受贿罪论处。根据《刑法》第163条的规定，商业受贿罪的主体只能是公司、 企业的工作人员，由于国有学校、医院、律师事务所等单位性质属于国有事业单位，而不属于公司、企业，所以，对于例1、例2、例4 案件中行为人收受他人财物的行为，也不能以商业受贿罪论处。

　　2.干部与国家工作人员、职业行为与职务行为的区别与联系

　　（1）干部与国家工作人员

　　在我国，“干部”一词常被人使用并等同于国家工作人员，尤其是指担任一定领导职务的公职人员。但是在认定国家工作人员职务犯罪时，则有必要将“干部”与“国家工作人员”这两个概念严加区分。“国家工作人员”是一个法律概念，有其特定而又固定的内涵和外延。“干部”一词则不同，是一个外来词，不是法律术语，常见于党政文件或领导人讲话中，内涵、外延较模糊，并且变动性大。根据《辞海》解释，“干部”一词源出法语cadre的日语意译。在我国， 通常指担任公职的人员，常与工人、士兵、勤杂人员相区别。有时专指担任一定领导工作的人，包括村长、少先队长、工段长等。在我国，由于历史原因并结合我国实际情况，“干部”一词的内涵、外延在不同场合下使用有不同的涵义，归结起来，有以下几种情形：

　　第一，经过高考被中专以上学校录取，毕业后具有干部身份，在非国有单位工作或虽在国有单位工作但从事的是非公务活动，不享有国家财政支付工资的人员，例如到外资企业工作或在国有单位中做销售员的大学毕业生。第二，享受国家财政支付工资，从事专业知识、专业技术、技能的教学、应用或服务等专门性职业活动，具有干部身份，以专业技术职称而不以行政职级晋升的人员，例如属于国有事业单位的学校教师、医生、编辑、律师等。第三，受国有单位委派、委托、任命、聘用，不享受国家财政支付工资，经营、管理国有财产，具有干部身份的人员，例如国有公司、企业的厂长、经理。第四，享受国家财政支付工资，由国家编制机构核定编制，代表国家履行管理职能的，具有干部身份的人员，例如各级国家机关中从事公务的人员。第五，不享受各级财政支付工资，不占各级行政编制的群众性自治组织或行业自律组织的负责人等，如村民委员会主任、行业协会的负责人等。第六，人民团体中从事行政管理活动的，由国家支付工资，国家编制机构核定编制的，具有干部身份的人员。

　　根据上述“干部”的各种类型，我们不难看出，在我国，属于“干部”的人员，有的是无名无实，徒有虚名；有的是有名无实，虚有其身份；有的是名符其实。很多“干部”并不是依法从事公务活动的人员，例如上述第一、二、五类所列人员。由此可见，根据我国政治生活和日常生活中关于“干部”运用、适用范围的实际情况，可以很清楚地得出以下结论：在我国，属于干部的人员，不一定就是国家工作人员，不是干部的人员，也不一定就不是国家工作人员（例如陪审员）；国有单位中的国家工作人员一定是属于干部的人员，不能简单地将属于干部的人员范围与国家工作人员的范围划上等号，更不能想当然地认为是干部就一定是国家工作人员。只有那些代表国家依法从事公务，进行一定具有管理性质、内容活动的干部，才属于国家工作人员。因此，第一、二、五类中具有干部身份的人员不属于国家工作人员。这也是笔者认为具有干部身份的教师、律师、编辑、医生等利用自己所从事的专门性的，不具有管理性质的职业活动机会收受他人财物，为他人谋利的行为不能被认定为受贿罪的最主要的原因之一。

　　（2）职业行为与职务行为

　　在我国，事业单位（包括国有事业单位、非国有事业单位，下同）、团体（包括人民团体、社会团体，下同）中的某些人员既从事专门知识、技术、技能的教学研究应用等职业活动，同时又担任一定的职务，从事着一定的管理活动。例如国有大学中，某人既是教师从事教学活动，又是校长，从事管理工作；在国有医院，某人既是医生，从事医务工作，同时又是医院院长，从事管理工作，如此等等。这样便存在一个对职业行为和职务行为的界定问题。一般来说，两者是较容易划分的，但是，有时却相当困难。笔者认为，对于这一问题，应分别不同情形加以界定。

　　其一，在国有单位中，如果职业行为与职务行为界限分明的，从事职务活动不以职业活动为内容、为手段、为条件的，职业活动本身不具有管理性质、内容的，行为人仅仅利用其职业行为的机会收受他人财物的，不能认定行为人利用了其职务之便。例如担任国有大学校长的教师仅仅利用其教学机会而没有利用其校长职务便利收受他人财物的，不能认定行为人构成受贿罪。因为教学职业活动与校长职务活动不相干，校长职务的履行不以从事教学活动为内容、为手段、为条件，故不能因某人担任某种行政管理方面的职务就将其利用职业活动之便而没有利用其职务之便，收受他人财物，为他人谋利的行为以受贿罪论处。

　　其二，在国有单位中，如果职业行为与职务行为竞合的，从事职务活动以职业活动为内容、为手段，职业活动本身具有管理性质、内容的，则行为人利用其职业活动之便，收受他人财物，为他人谋利的，应依法认定就是利用了职务上的便利，应按有关受贿犯罪论处。例如在国有单位中，身为工程师的工程技术人员、会计人员、建筑工程质量技术验收人员等，其职务就是从事有关监管工作，而这些监管工作的实施又必然是以其专业知识、技术、技能的运用为内容、为手段、为条件的，在这种情况下，其职业活动本身就具有管理性质和内容，因而与职务活动合二为一，互相竞合。因此，上述人员利用其职业活动之便也就是利用其职务之便，所以，他们利用职业活动之便，收受他人财物，为他人谋利的，依法应以受贿罪论处。

　　3.应增设专门罪名，惩治职业受贿行为

　　事业单位、团体中的从事专门职业活动的人员，由于他们不属于国家工作人员，或者虽属于国家工作人员但是没有利用其职务上的便利，仅仅利用其不具有管理性质、内容的职业活动之便，收受他人财物，为他人谋取利益的行为，因其职业活动不属于职务行为，因而不能构成受贿罪。又因为他们不属于公司、企业人员，因而也不能以商业受贿罪论处。但是又由于上述人员纯粹利用职业活动的便利收受他人财物往往数额较大，例如医院医生收受病人或其家属上万元的财物；国有律师事务所额外收受当事人数万甚至数十万的“报酬”等等，往往产生极端恶劣的消极影响，具有相当的社会危害性，鉴于此，笔者认为，对于事业单位、团体中有关人员纯粹利用职业活动之便收受他人财物，危害严重的行为，应当以犯罪论处，追究刑事责任。因此，在《刑法》中应增设相关罪名，来惩治这类危害社会的行为。

　　（三）人大代表、政协委员身份行为职务性质的认定

　　在我国，人大代表、政协委员具有极大的广泛性，他们当中既有国家工作人员，也有一般的工人、农民、学生、军人，还有非国有公司、企业的企业家等。因此，必然存在着对非国家工作人员的人大代表、政协委员的身份行为的认定问题。要准确、科学地认定这一问题，就必须弄清楚人大代表、政协委员的产生途径和享有的权利。

　　在我国，根据宪法和法律，人大代表是经法定的选举程序而产生的。根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》规定，人大代表享有广泛的权利，履行代表职责，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。由此可见，人大代表执行代表职务的行为，从本质上说，是一种依照法律从事公务的行为，对人大代表应以国家工作人员论。因此人大代表利用其执行代表职务行为之便，收受他人财物，为他人谋利的，应以受贿罪论处，而不论人大代表是否具有国家工作人员身份。例如，人大代表在进行年度工作调查中收受他人财物，为他人谋利的；人大代表接受有关公民的申诉材料，在利用自己人大代表的身份，履行其代表职责，向有关单位了解过问情况，监督、督促申诉事宜处理的过程中，收受申诉人财物的，对该人大代表行为应以受贿罪论处，即使该人大代表不具有国家工作人员身份，而仅仅是农民、工人等，也不影响其受贿罪的成立。因为其执行人大代表职务的行为，是一种依法从事公务的行为。

　　人民政协委员是依照人民政协的章程选举产生的。根据宪法的规定，人民政协是具有广泛性的统一战线组织，在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中发挥着重要作用。人民政协委员享有通过规定的程序和途径参政议政的权利，因此，人人政协委员执行委员职务的行为从本质上说也是一种依法从事公务的行为，也应以国家工作人员论。所以，人民政协委员利用其执行委员职务的便利，收受他人财物，为他人谋利的，也应依法构成受贿罪，而不论其身份是国家工作人员还是农民、工人等。

　　陈正云