物保优先的辩证

发布日期：2016-03-25 作者：110网律师

物保优先已成为法律人信手拈来的规则。让我对此深刻难忘的是在今年四月份时，吕同学给我一案例最后的答案就是物保优先。这两个月时间以来，发现身边的同事也尽奉该规则为颠扑不破。然而，今晚老瞿却要对此辩证一番。
要释明的是，物保优先规则在曾经的一段历史中，是有基本法律支撑的，其依据就是《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。从该规定不难看出物保优先规则的正确性，但时至今日，随着《物权法》颁行后，其绝对性就打了大折扣。
物保优先其实就是对混合担保的一种处理方式，即对在同一债权中，既有以担保物权的形式担保债权（物保，如抵押、质押），又有以第三人与债权人订立保证合同形式担保债权（人保，如保证），此时对物保、人保竞合的处理。
其实早在2000年的《担保法解释》中就有对物保优先的部分修正，该解释第三十八条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”。这一点初步修正了在混合担保中，先物保后人保的一刀切论断，而代之以“或者”的表述，债权人在面对混合担保时，为了实现担保债权有了选择。
最终完全修正物保优先规则的是《物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。显然，该条对混合担保情形中作了有别于物保优先的处理规则：第一，在混合担保中，是按照当事人的约定，充分尊崇当事人意思自治；第二，在当事人没有约定或约定不明确时，又根据物保人的不同而区别对待：?物的担保是债务人自己提供的，那么物保优先；?物的担保是第三人提供的，则债权人有权选择，既可以选择物保，也可以选择人保。
《担保法》是人大常委会1995年颁行的，《担保法解释》是最高院于2000年制定的，《物权法》则人大于2007年3月16通过，同年10月1日施行。根据“新法优先于旧法”的法律适用规则，轻松就可以得出在对混合担保的处理中，我们首先应遵循当事人的约定，其次根据提供物的担保人的不同而作不同判断。从而也自然地摈弃了物保优先的一刀切论断。
因以物保优先非一断论也，故为辩证，遂成此文。
本文观点仅个人拙见，是为自我学习之用，如有差错之处，还望大家指正。

探索延伸：
混合担保、共同抵押、共同保证的比较：
（1）担保人追偿权的行使问题；
（2）第三担保人内部份额的确定问题。

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