加班费的计算、举证、诉讼问题您都知道吗？

加班的事实一般根据考勤记录确定，在延长工作时间内工作就可以认定属于加班。但是，是否在延长工作时间工作的事实都可以认定为加班，则需要具体分析，不能一概而论，具体而言，存在以下几个问题存在争议，需要研究。

1、有效加班约定的效力问题?

有些企业规定或者双方约定，加班必须报经领导批准，未经领导批准的加班无效，用人单位不支付加班工资。这种规定或约定是否有效存在争议，这种约定或规定如果经过民主程序制定并向劳动者公示的，是有效的。因为根据《劳动法》第四十四条规定，用人单位“安排”劳动者加班的，支付不低于150%、200%、300%的加班工资，这里规定用人单位支付加班工资的前提是用人单位“安排”的加班，如果劳动者未在单位统一安排下私自加班，用人单位可以不支付加班工资。

2、单位在非工作时间安排的其他活动是否属于加班?

如周末搞了体育比赛，晚上安排宴请客户或者安排外出旅游等等?除非劳动者有证据证明用人单位强迫其参加，否则，不应认定为加班。

3、单位安排的临时值班是否属于加班?

值班是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或者根据制度安排与劳动者本职无关的工作;或虽与劳动者本职工作有关，但值班期间可以休息，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。此种情形下，劳动者只可要求用人单位按照规章制度、劳动合同或者惯例等支付相应的待遇。其与加班在工作的内容和目的、工作的强度、执行的规章制度及可否休息方面存在不同。认定加班还是值班，主要是看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有生产或经营任务。劳动者就值班要求加班工资的，原则上不应支持。

4、在安排补休的情况下，安排劳动者在法定节假日工作是否属于加班，仍需支付加班工资?

《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。所以，即使用人单位安排的补休，仍需支付法定节假日的加班工资。同理，在综合计算工时工作制下，用人单位安排劳动者加班的，仍需支付法定节假日加班工资。在北京地方，不定时工作制，用人单位无需支付法定节假日加班工资。

5、特殊用工形式下的加班认定

(1)机关事业单位工作人员

《公务员法》规定公务员加班的，可以安排补休，没有规定需支付加班工资，公务员又不适用《劳动法》，所以，公务员加班，无权要求加班工资。

(2)小时工

小时工应看双方是否形成了劳动关系。对于非全日制用工，属于劳动关系，双方一般明确约定了工作时间，如果超过约定的工作时间工作又不能折抵其他工作时间的，应支付加班工资。对于临时聘请的小时工，即所谓“钟点工”，双方并没有明确约定工作时间的，只是约定每小时的工作报酬，以完成一定的工作任务后的实际工作时间计算劳动报酬。这种“钟点工”关系双方形成的是劳务关系，而非劳动关系，所以，不受《劳动法》的调整，超过以外的工作时间无须支付加班工资。

(3)劳务派遣用工

《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位支付加班费的义务，所以，劳务派遣用工形式下，如果劳动者存在加班的，用工单位须支付加班费，派遣单位无须支付加班费。

三、加班工资计算基数的认定和计算
根据“约定优于法定”的原则，用人单位、工会以及职工代表集体协商确定加班工资计算基数应当优先法定的“标准工资”适用。在没有约定下认定加班工资计算基数时，首先要将不属于工资的项目排除，如用人单位给付的饮料费、集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助;其次工资包括季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等。

四、加班工资的举证责任（重点部分）
1、加班时间的举证责任

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。如果用人单位举不出证据证明劳动者的实际工作时间，则一般以用人单位举证不能为由采信劳动者关于加班时间的主张，如果劳动者主张明显超出合理范畴，则法院酌情予以调整。

2、加班时间真实性的认定问题

很多用人单位不是没有考勤记录，而是电子考勤，或者是打卡考勤没有劳动者签名，劳动者对此一概不认。由于电子考勤记录容易被修改，用人单位不能举证证明系电脑原始生成，所以，一般并不采信电子考勤记录。同样，对于没有劳动者签名(签劳动者名字的为公司管理人员)的打卡考勤记录，也存在伪造的可能，一般也不予采信。

电子考勤是一个普遍现象，是现代化管理的一个表现，应当得到法律的承认，但由于电子考勤记录又的确存在伪造的可能，故对于电子考勤记录的证明标准不宜过高，不需要达到确实充分的程度，如果有其他证据证明电子考勤记录上的某条记录是真实的，比如劳动者某一天请假没有来上班，用人单位提交了请假条，电子考勤记录也显示这一天没有考勤记录，如果存在相当多的考勤记录可以与其他证据相互印证，则可以采信电子考勤记录的真实性。

3、关于加班工资举证责任分配的一些看法

当事人因加班工资支付发生争议的，举证责任可作如下分配：

(1)用人单位应就劳动者已领取加班工资的情况进行举证。

(2)用人单位延期支付加班工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付加班工资的原因进行举证。

(3)劳动者主张作为加班工资计算基数的工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。

(4)因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。

(5)劳动者主张加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者正常上班的事实负举证责任;用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信;用人单位不能就劳动者正常上班时间举证的，应采信劳动者主张的加班时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据(如工资支付资料、请假条、出差记录等)相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。

(6)劳动者主张用人单位拖欠、克扣加班工资的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付表承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付表承担举证责任。上款所称的工资支付表应包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资帐号等记录。

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【律师介绍】北京张颖律师，男，民商法学硕士，主要涉及公司（诉讼、非诉）业务、企业法律风险防范、房地产纠纷、合同纠纷、劳动仲裁、婚姻、继承、拆迁补偿、交通事故、医疗损害赔纠纷、工伤事故、人身损害赔偿、知识产权等民商事纠纷等；
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