本案于建军的行为是非法出具金融票证罪还是对违法票据承兑罪

[案情]
    张加明，原是内蒙古巴彦淖尔盟乌兰图克乡的农民，1982年组建了内蒙古戎霸羊绒纺织集团有限公司，并在呼和浩特市设立了分公司，孙兢枝任分公司经理。1996年，张加明经人介绍结识了农业银行呼市迎宾支行副行长高少杰，当年7月，张加明到呼市找到高少杰，要求办理银行承兑汇票。高少杰把张加明引见给迎宾支行营业部的副主任于建军，请于建军帮助办理。于建军在审核时已经发现张加明的手续不全，既无商品购销合同，又无保证金及有效担保，不具备申请承兑汇票的条件，还是按照领导的吩咐，给张加明办理了面额为300万元的第一张银行承兑汇票。

    此后，从1996年9月至2000年5月，农业银行呼市迎宾支行先后给张加明的戎霸集团和呼市分公司办理银行承兑汇票97笔，合计金额3.7亿多元。张加明利用银行承兑汇票，贴现或者质押贷款骗取银行资金，每当质押贷款银行或贴现银行查询银行承兑汇票真伪时，于建军便直接出面答复，致使张加明犯罪屡屡得逞。张加明利用套现的资金，开发房地产、在国外建厂等，都因经营无方打了水漂，最后给国家造成7599万元的巨额损失。2000年底，潜逃在外的孙兢枝被抓捕归案，但张加明却出逃国外。 

    [审理]

    2004年3月，内蒙古呼和浩特市中级人民法院一审判决：孙兢枝犯有票据诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金人民币20万元；于建军犯有非法出具金融票证罪，判处有期徒刑6年；高少杰犯有国有企业人员失职罪，判处有期徒刑3年。 

    [评析]

    对于本案孙兢枝和高少杰的判决，没有疑义，但是对于建军的判决，持不同意见。于建军不是非法出具金融票证罪，应当是对违法票据承兑罪。

    非法出具金融票证罪，是刑法第一百八十八条规定的。

    非法出具金融票证罪的主体是特殊主体，如果是单位犯罪，犯罪主体只能是银行或者其他金融机构；如果是自然人犯罪，犯罪主体只能是银行或者其他金融机构的工作人员。

    非法出具金融票证罪在客观方面主要表现是违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，并且已经造成较大损失的行为。

    本罪的行为是出具。出具是指银行或金融机构依法开具、提供有关的金融票证。信用证，是银行有条件的书面付款承诺，即开证银行根据开证申请人的要求或者自身作出、开给受益人的，在受益人履行了信用证条件时，给以付款的书面承诺文件。信用证的种类有不同，但是最常用的信用证是用于国际贸易结算的跟单信用证。银行或金融机构出具信用证，一般是应开证申请人的要求，在收到开证申请书以后，审查有关购销合同、收取保证金之后，以开证行的身份，依法开立信用证。

    保函，是指银行以其自身的信用为他人承担责任的担保文件，是重要的银行资信文件。根据目前有关法律、法规的规定，只有商业银行可以出具保函，提供担保业务，并且一般出现在国际贸易中。资信证明是可以证明一个人、一个单位经济实力的文件。银行或金融机构出具资信证明属于一种中间业务，一般是根据其客户的开户、经营、结算、存款余额等方面的综合资信而提供的。

存单，是银行或其他金融机构吸收公众存款后提供的凭证，具体包括个人储蓄中使用的定期存单、活期存折，和单位存款中使用的单位定期存款开户证实书等。

    票据，是指出票人依据票据法的规定签发的、约定由自己或自己委托的人无条件支付一定数额的金钱为内容的有价证券。为了规范票据的流通，我国专门制定了法律《中华人民共和国票据法》（以下简称为票据法）。根据票据法的规定，票据分三大类，汇票、本票和支票。汇票又分为银行汇票和商业汇票，商业汇票再细分为银行承兑汇票和商业承兑汇票；本票在我国只有银行本票，银行本票分为定额银行本票和不定额银行本票；支票有现金支票、转账支票、普通支票和划线支票。

    根据票据法的规定，票据行为分为出票、背书、承兑和保证四种。出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为。出票行为是创设票据、产生票据、提供票据、出具票据的行为，没有出票就没有票据，因此出票行为是所有票据的共有票据行为。②背书是指持票人转让或授予他人票据权利，而在票据背面记载或签章，并交付的一种票据行为。背书是汇票、本票、支票共有的票据行为，但是各类票据中都有不准背书的具体情况。③承兑是商业汇票的付款人按照票据法的规定，在汇票正面记载一定的事项，以表示其愿意在汇票到期日，支付汇票金额的一种票据行为。承兑的实质是承诺付款。承兑就是让付款人表示愿意承担付款责任，使之成为汇票的主债务人。承兑是商业汇票特有的票据行为。本票、支票不存在承兑问题。④保证又称票据保证，是指票据债务人以外的他人，以担保特定债务人履行票据债务为目的，而在票据上所作出的一种票据行为。保证是汇票、本票的票据行为，支票没有保证。

    根据国务院颁布的法规《票据管理实施办法》的规定，银行汇票的出票人，为经中国人民银行批准办理银行汇票业务的银行。银行本票的出票人，为经中国人民银行批准办理银行本票业务的银行。商业汇票的出票人，为银行以外的企业和其他组织。支票的出票人，为在经中国人民银行批准办理支票存款业务的银行、城市信用合作社和农村合作信用社开立支票存款账户的企业、其他组织和个人。在所有的票据行为中，只有出票行为属于出具票据、提供票据，背书、承兑、保证都是票据流通中的行为。在所有的票据种类中，只有银行汇票和银行本票是银行或金融机构、以出票人的身份出票的。其他的票据出票人都不是银行或金融机构。因此，对于银行、其他金融机构等单位，或者是银行、其他金融机构的工作人员非法出具票据，只能是在办理银行汇票和银行本票的业务中才有可能构成非法出具金融票证罪。

    出具金融票证，必须是为他人而出具，如果是为自己出具，或者是为他人非法出具金融票证以后，分得了赃款、共同占有其非法所得，对于银行、其他金融机构或银行其他金融机构的工作人员都不能仅仅认定为非法出具金融票证罪，而应当作为票据诈骗罪的共犯处理。

    出具金融票证，必须是违反了有关规定，包括违反法律、法规、规章等。所有的经济犯罪都表现为不法的经济活动，所有的经济犯罪都具有双重的违法性，首先违反经济法律、法规，当达到一定程度时，触犯刑律，才构成犯罪。违法和犯罪的差异主要在于数量、情节、程度的区别，量变到质变，才能由违法转化为犯罪。其量变的点在于刑法的明文规定。所有的经济犯罪都是法定犯，如果没有刑法的明确规定，不符合刑法的明文规定，是不能按照犯罪处理的。违法非法出具金融票证罪也不例外。

    非法出具金融票证罪，刑法规定为结果犯。必须造成较大损失的才构成犯罪，如果非法出具金融票证没有造成损失，或者损失数额没有达到较大的，都不构成犯罪。较大损失的具体数额，刑法第一百八十八条没有规定。最高人民检察院、公安部关于《经济犯罪案件追诉标准的规定》第三十六条规定，个人违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在十万元以上的；单位违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在三十万元以上的。

    在认真研读刑法条款、分析犯罪构成以后，我们联系本案。

    本案涉及的犯罪工具是银行承兑汇票，而银行承兑汇票属于商业汇票的一种。中国人民银行发布的《支付结算办法》第76条规定，“银行承兑汇票的出票人必须具备下列条件：（一）在承兑银行开立存款帐户的法人以及其他组织；（二）与承兑银行具有真实的委托付款关系；（三）资信状况良好，具有支付汇票金额的可靠资金来源。”《支付结算办法》第73条规定，“银行承兑汇票由银行承兑。”本案银行承兑汇票的出票人是内蒙古戎霸羊绒纺织集团有限公司或者内蒙古戎霸羊绒纺织集团有限公司呼和浩特分公司。正是张加明打着内蒙古戎霸羊绒纺织集团有限公司或者内蒙古戎霸羊绒纺织集团有限公司呼和浩特分公司的单位旗号，以出票人的身份，签发无资金保证的银行承兑汇票，骗取银行钱款后，出逃国外。张加明的行为符合刑法第一百九十四条第一款第5项的规定，构成票据诈骗罪。如果张加明及其单位不是银行承兑汇票出票人的话，就不能构成票据诈骗犯罪。虽然本案主犯张加明没有归案，孙兢枝作为票据诈骗罪的共犯，在证据确实、充分的情况下，也已被依法惩处。

    本案的于建军，作为银行的工作人员，在办理银行承兑汇票的具体业务中，他不是银行承兑汇票的出票人，他代表银行、以承兑人的身份，具体进行银行承兑汇票的承兑行为。于建军在办理银行承兑汇票的业务中，发现张加明出具的银行承兑汇票附随材料不全，既无商品购销合同，又无保证金及有效担保，不具备申请承兑汇票的条件，还是按照领导的吩咐，给张加明办理其银行承兑汇票，当银行承兑汇票的质押贷款银行或者贴现银行查询时，于建军进行敷衍、搪塞、应付。于建军工作中的渎职行为，不构成非法出具金融票证罪，应当构成对违法票据承兑罪。

    刑法第一百八十九条规定了对违法票据承兑、付款、保证罪。

    对违法票据承兑、付款、保证罪的主体是特殊主体，如果是单位犯罪，犯罪主体只能是银行或者其他金融机构；如果是自然人犯罪，犯罪主体只能是银行或者其他金融机构的工作人员。

    对违法票据承兑、付款、保证罪与非法出具金融票证罪，都是金融机构、或者金融机构工作人员的渎职犯罪；都可以在办理票据业务中构成犯罪；都是结果犯。两罪不仅有相同之处，两罪的区别也是明显的。主要有三点：①非法出具金融票证罪可以涉及金融机构的信用证、保函、票据、存单、资信证明等多种金融业务，而对违法票据承兑、付款、保证罪只涉及金融机构的票据业务，不涉及其它金融业务；②非法出具金融票证罪的行为是金融机构或者金融机构工作人员提供信用证、保函、票据、存单、资信证明等各种金融票证，如果仅就票据业务而言，只涉及票据的出票行为；而对违法票据承兑、付款、保证罪的具体行为，要涉及承兑、保证两种票据行为和付款这一票据流通环节。付款不是法定的票据行为，因为票据付款不能引起票据权利义务关系的发生，相反，票据付款使票据完成使命，一切票据权利义务关系都消失了。③非法出具金融票证罪，只要损失较大就构成犯罪，损失较大的下线是个人违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在十万元以上的、单位违反规定为他人出具金融票证，造成直接经济损失数额在三十万元以上的。而对违法票据承兑、付款、保证罪，必须是重大损失才能构成犯罪，重大损失的下线是个人对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、保证，造成直接经济损失数额在五十万元以上的、单位对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、保证，造成直接经济损失数额在一百万元以上的。

    非法出具金融票证罪与对违法票据承兑、付款、保证罪之所以混淆，关键在于对银行承兑汇票的出票行为和承兑行为认识有误。出具不是法定的票据行为，也不是票据业务中的专业术语。如果说出具就是票据业务中的出票行为，那么，银行承兑汇票的出票人不是银行，金融机构或者金融机构的工作人员绝对不能构成非法出具金融票证罪。在办理银行承兑汇票业务中，金融机构涉及的法定票据行为只有承兑行为。如果金融机构、或者金融机构的工作人员渎职，只能构成对违法票据承兑罪。

    金融机构在办理银行承兑汇票业务时，有些具体做法也造成了人们认识的误解。银行承兑汇票出票人所使用的空白银行承兑汇票，必须是由中国人民银行总行统一格式、联次、颜色、规格，并在中国人民银行总行批准的印刷厂印制的。空白银行承兑汇票由各家银行的总行组织定货和管理，各下属分、支行统一领购，然后向使用银行承兑汇票的企业或其他组织发放，由企业或其他组织以出票人的身份填写、签发。但是在具体的金融业务操作中，空白银行承兑汇票作为重要的结算凭证，各商业银行管理都非常严格，不象空白支票那样，作为出票人的企业每次从银行领购若干本空白支票，在自己单位保管，随时用随时填写、签发。对于银行承兑汇票，银行尽量减少其在出票人手中的停留时间，以免发生不测。各商业银行一般都不把空白银行承兑汇票事先、直接发放到银行承兑汇票的出票人手中。而是企业需要出票时，在银行即时填写。以辽宁为例，工行系统是由出票人和开户银行的会计员一起到市级分行，填写空白银行承兑汇票，由出票人签章，再由出票人的开户银行办理承兑手续后交给出票人；农行系统是由出票人提出书面协议，统一到市级分行去填写空白银行承兑汇票，然后各自拿到自己的开户银行去办理承兑事宜；建行系统是由出票人的开户银行统一到二级分行，代出票人填写空白银行承兑汇票，后由出票人签章，再由出票人的开户银行办理承兑事宜。虽然在具体操作上，是银行的人填写了空白银行承兑汇票的情况，但是只能说明银行为出票人代劳，绝对不应当把这就叫做银行签发银行承兑汇票。签发银行承兑汇票是票据法所规定的出票行为的主要内容，必须以出票人签章为法律依据。出票人的签章必须明明白白地盖在银行承兑汇票的第一联和第二联的出票人签章栏内，而这里的出票人签章绝对不可能是商业银行，而必须是银行以外的企业或者组织。

    刑法第一百八十九条是专门为票据规定的犯罪，其立法本意在于打击票据流通过程中银行或其他金融机构工作人员在办理承兑、保证和付款等具体业务中的犯罪行为。如果把银行或其他金融机构工作人员办理银行承兑汇票时的渎职行为，认定为非法出具金融票证罪，是违背刑法立法本意的。如果那样，刑法第一百八十九条中的“承兑”两个字就成为了多余。承兑是只有商业汇票才有的票据行为，而商业汇票只有两种，商业承兑汇票的承兑人是作为商品交易中的买方，必须是银行以外的企业，是商业承兑汇票的付款人自己，根本与银行或其他金融机构无关，商业承兑汇票的承兑行为与银行或其他金融机构无关，那么银行或其他金融机构的工作人员就不可能因为商业承兑汇票而构成对违法票据承兑罪。

    当前，利用银行承兑汇票进行诈骗犯罪的案件此起彼伏，比比皆是，对于承兑银行工作人员的渎职行为如何正确适用刑法条款，如何正确认定罪名，它不仅关系到有关人员的定罪量刑问题，也直接关系到我们公检法机关的具体刑事诉讼工作。银行承兑汇票的出票人是银行以外的企业和其它组织，银行承兑汇票不可能是承兑银行出具的，这是一个必须搞清楚的理论问题，也是一个必须搞清楚的具体实际问题。

（作者系中国刑警学院经济犯罪侦查学副教授、硕士研究生导师）

    

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